小编注：2022年11月22日，国家知识产权局、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家市场监督管理总局联合发布了《关于加强知识产权鉴定工作衔接的意见》（一下简称《意见》）。这个文件在司法鉴定界（主要是知识产权鉴定界）引起了关注。于朝老师在长期研究司法会计理论的同时，对司法鉴定基本理论研究也多有突破。因此，小编就《意见》有关的一些司法鉴定基本理念问题请教了于朝老师。![]()
小编：于老师好！国家五机关联合发布了有关知识产权鉴定的《意见》，您看到了吗？小编：从“学术人生”看，您一直关注各门类的司法鉴定。于朝：“他山之石，可以攻玉”，所以我过去一直关注不同类型司法鉴定知识和信息。但近年来，受精力不济和健康不足所致，就连司法会计鉴定涉及的相关知识都无法汲取了，所以更无法像过去那样去关注其他鉴定门类知识和信息了。巧的是，前些日子偶然机遇，接触到了一些研究商业秘密鉴定的学者和专家，便向他们学习和讨论一些有关司法知识产权鉴定方面的东西，也因此关注了一下《意见》。小编：司法知识产权鉴定界的一些学者、专家，立即对《意见》进行了一些讨论。其中热议较多的是《意见》的第一条：“知识产权鉴定是指鉴定人运用科学技术或者专门知识对涉及知识产权行政和司法保护中的专业性技术问题进行鉴别和判断，并提供鉴定意见的活动。”您怎么看这项规定？于朝：从我对鉴定、司法鉴定基本概念的理解看，对“知识产权鉴定”进行定义，难为了五大机关，因为知识产权是无法“鉴定”的。小编：我发现您看问题常常有独到之处，您怎么说这个定义难为了五大机关？于朝：这要从“知识产权鉴定”这个名词本身存在的逻辑错误说起。“知识产权鉴定”这个名词，如果从词义结构看，是由“知识产权”和“鉴定”构成，意思是指对知识产权问题进行“鉴定”。于朝：不妥之处在于：这个它的语言逻辑错误。先说“知识产权”，它是法律赋予和保护的一种民事权利。这一权利的成立需要符合法律规定的条件。法定条件中虽然包含了相关的技术条件，但作为法律赋予的“权利”，只能通过法律程序界定或认定，采用“鉴定”这一途径是解决不了的。所以，知识产权肯定不能成为法律以外的专业技能“鉴定”对象，“知识产权鉴定”仅从字面上理解也就不能成立。小编：您的意思是“知识产权”是不能“鉴定”的，有道理。那是不是应当换个更合适的名词来表达知识产权涉及的专业技能鉴定？于朝：是的，任何产权都可以界定、认定，但无法鉴定，所以应该换个名词。但是，现在这个名词已经约定俗称了，在理论上没有提出更合适的名词前，只能继续使用，只是需要给它一个确切的定义。小编：有专家认为，《意见》中的知识产权鉴定的定义与《决定》[1]对鉴定的定义不同。后者定义鉴定只能是产生在诉讼中，而《意见》中的定义进行了扩权，具体地说扩大到了行政和司法保护。您怎么看？于朝：我先给个结论：知识产权鉴定与司法知识产权鉴定原本就不是一个概念，后者属于司法鉴定概念范畴。所以，《意见》中对知识产权鉴定的定义，并不是对《决定》司法鉴定定义内容进行“扩权”，而是阐释了司法鉴定一词涉及的知识产权鉴定的定义。所以，将《意见》中的知识产权鉴定定义与《决定》的司法鉴定定义进行比较，是不合适的。“知识产权鉴定”与“司法知识产权鉴定”是有关联的两个不同概念，后者适用于《决定》有关司法鉴定的定义。小编：根据您对司法会计鉴定的词义阐释，司法会计鉴定一词由“司法”和“会计鉴定”组成，其中：司法表示诉讼，会计鉴定则表示对财务会计问题进行鉴别判定。“会计鉴定”广泛存在于会计、审计、诉讼及其他经济案件调查活动中，只有在诉讼中出现的会计鉴定才称之为司法会计鉴定，以区别于其他领域出现的“会计鉴定”。您的这一阐释是否也可以用来解释知识产权鉴定与司法知识产权鉴定的关联。于朝：是的。与知识产权有关的鉴定也是如此，它不仅出现在诉讼中，也可以出现在行政、仲裁等活动中，不仅可以出现在《意见》所述“涉及知识产权行政和司法保护”的场合，还可以出现在民事及行政调解、知识产权申报等非行政和司法保护的场合。无论出现在那种场合都可以称之为知识产权鉴定,只是出现在诉讼（无论是刑事的还是民事的、行政的诉讼）中时，冠以“司法”二字,称其谓“司法知识产权鉴定”以示与其他场合中出现的知识产权鉴定相区别，并适用《决定》对司法鉴定的定义。三、关于知识产权鉴定对象的归纳，还需要通过强化该领域基本理论的研究解决小编：有学者建议，将《意见》中对知识产权鉴定的定义修订为“知识产权鉴定是指鉴定人运用科学技术或者专门知识对知识产权涉及的专门性问题进行鉴别和判断，并提供鉴定意见的活动。”[2]您怎么看？于朝：学者的这个定义显然比《意见》的定义更为科学一些。一是，学者的建议去掉了《意见》定义中对知识产权鉴定的运用范围的限定，使其有更广泛的适用性。当然，《意见》规定其制定该文件的目的是“充分发挥鉴定在执法和司法中的积极作用，深化知识产权管理执法部门与司法机关在知识产权鉴定工作中的合作”，因此，会在定义知识产权鉴定时将其限定在“对涉及知识产权行政和司法保护中”，也是可以理解的。未来如果出台知识产权鉴定的专门规范时，有必要建议采纳这位学者的建议。二是，学者的建议将鉴定对象由“专业性技术问题”改为“专门性问题”，使其突破“专业性技术问题”范围。学者的原意是：知识产权鉴定所涉及的问题，不仅是技术性的还包括经验性的。但无论是“专业性技术问题”还是“专门性问题”都过于笼统，没有确定这类鉴定的具体鉴定对象范围。小编：是的，我也觉得知识产权鉴定如果作为专业鉴定的一种，在定义中应当具体指明这类鉴定的具体对象，而不应当采用广义鉴定对象的表述方法——这未能阐明此类鉴定的具体内容。比如：您将司法会计鉴定中的专门性问题就确定在“财务会计问题”范围内，使得司法会计鉴定能够与其他类型的司法鉴定区分开来。于朝：是的。实际上，有关知识产权保护案件涉及的“专业性技术问题”或“专门性问题”的表述，都没有将此类鉴定与其他鉴定的对象明确划分出来。比如：我们司法会计理论研究成果也涉及到了知识产权案件——司法会计对策理论中就有专章讨论“涉及知识产权案件的司法会计对策”，[3]其中包括了司法会计鉴定对策：知识产权成本问题、知识产权投资损益问题、知识产权经营损益问题、知识产权涉税问题、知识产权往来问题等，这些司法会计鉴定对象，也都可以归入“对涉及知识产权行政和司法保护中的专业性技术问题”或“专门性问题”，但知识产权鉴定本身显然不会包括司法会计鉴定。小编：为什么知识产权鉴定界未能具体界定这类鉴定的具体鉴定对象？于朝：这个我说不好，可能与目前知识产权鉴定基本理论研究还不够深入有关。知识产权是对一类民事权利的总称，可能涉及著作权、发明权、实用新型权、外观设计权、商标权、地理标志权、商业秘密权、集成电路布图设计权、植物新品种发现权等等。这些不同权利的认定中，所涉及的知识产权鉴定的具体对象也会不同，这就需要领域学者、专家通过加强基本理论研究，做出科学的归纳。小编：我也这么认为。您将司法会计鉴定对象归纳为“案件涉及的财务会计问题”，并被写入了最高人民检察院《人民检察院司法会计工作细则》。我想请您简单介绍一下这个理论研究过程，可能对知识产权鉴定领域研究归纳知识产权鉴定对象会有所借鉴。于朝：我在研究司法会计鉴定对象这个问题过程中，理论和实务界基本上是把财务会计事实或财务会计资料当作司法会计鉴定对象，这导致当时出具的鉴定结论基本上都是司法结论。解决这个问题的方法之一，就是科学地提出司法会计鉴定对象理论，使司法会计鉴定能够独立存在于司法活动之中。我最终研究提出司法会计鉴定对象（财务会计问题）大约花费了七、八年的业余时间：一方面是因为缺乏上位科学理论的指导，[4]另一方面是因为这个期间我本人并未从事司法会计鉴定专业工作。简单的说，就是既缺乏理论指导，又缺乏实践经验。我的研究过程主要有两个思路：一是，借鉴诉讼法律规定的“专门性问题”这一鉴定对象表述思路，研究相对成熟其他鉴定门类的“专门性问题”所指，并进行借鉴；二是，研究不同类型案件中可能需要司法会计鉴定解决的具体问题，并逐渐归纳这些具体的研究成果。最终提出了司法会计鉴定对象是“案件涉及的财务会计问题”。小编：我发现法医、物证等很多门类司法鉴定的理论研究，更多都集中于新技术、新技能的应用方面，而没有像司法会计鉴定理论那样，提出了一系列本专业基本理论成果。于朝：是的。纵观目前各门类司法鉴定的理论成果，与司法会计鉴定理论成果相比较，在理论体系的完备性方面都有很多欠缺。这一方面与我国司法鉴定基本理论研究不足有关（无法或难以为各门类司法鉴定理论研究提供指导），另一方面，则是相关门类司法鉴定理论研究者没有把主要研究精力放在理论研究方面有关。司法会计鉴定理论体系之所以相对完善，与我们加强了司法鉴定基本理论研究，并将这类研究成果运用到司法会计鉴定理论研究中有关。小编：您的研究表明，会计领域、审计领域、诉讼领域进行会计鉴定存在一定的差异，这主要是因为在不同领域进行会计鉴定所受到的法律制度制约不同所致。非诉讼领域的知识产权鉴定与司法知识产权鉴定是否也有会存在类似的情形。于朝：非诉讼领域知识产权鉴定与司法知识产权鉴定的差异问题，我没有专门研究过，所以不好发表意见。但如果知识产权领域的理论同行，除有关鉴定技能（鉴定规程）研究外，加强司法知识产权鉴定基本理论的研究，可以为司法知识产权鉴定的操作、管理提供更多的理论支持。小编：您说到为司法知识产权鉴定的管理提供理论支持。《意见》中规定了“构建知识产权鉴定机构遴选荐用机制，建立知识产权鉴定机构名录库，实现名录库动态调整”，同时发布《意见》的五机关中没有司法部。有专家认为这表明，知识产权鉴定已经完全脱离了司法部的司法鉴定管理体系，进而司法部制定的相关鉴定规范也就不再适用于知识产权鉴定。对此，您怎么看？原本全国人大代表提议制定司法鉴定管理法律的初衷之一，是能够明确一家司法鉴定管理主体，解决多头管理缺陷，使有关司法鉴定的一些共性问题能够得到有效的解决。但实际立法中，基于各种因素的影响，《决定》脱离了这一初衷，仅指定了司法行政机关作为司法鉴定管理的主体，同时又限定了其管理范围——“三大类”+“一大类”。关于“四大类”之外的司法鉴定如何管理，目前普遍的说法是所谓归行业管理。这导致包括知识产权鉴定在内的大多数司法鉴定的管理仍然是多头管理，甚至由法院管理。我本人一直呼吁将所有类型司法鉴定的行政管理权完全赋予司法行政机关，具体的管理方法问题也应当依法赋权司法部（比如对哪些类鉴定实行登记管理。顺便介绍一点信息：《决定》发布后，司法部曾依立即商两高增加司法知识产权鉴定、司法会计鉴定的登记管理，未能商成）。二是，司法行政机关发布的有关司法鉴定的规范，是否适用于四大类以外鉴定的问题。从司法行政机关司法鉴定管理权来源看，《决定》限定了其管理范围，也就限制了其所制定的司法鉴定规范的适用范围。无论是否出台《意见》，司法部发布的司法鉴定规范都不适用于“四大类”以外的鉴定。[1]指《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》
[2]西南政法大学曾德国教授《<关于加强知识产权鉴定工作衔接的意见>的几点建议》，西知鉴知识产权公众号， 2022-11-29 14:48
[3]于朝：《司法会计检查实务》第十四章，检察出版社，2014年版
[4]这里的“上位理论”，是指司法鉴定基本理论。但这类教科书中所采用的是鉴定客体理论，而不是鉴定对象理论（即使会提到鉴定对象，也是与鉴定客体混同的）。我后来发表过论文，建议取消鉴定客体理论，以鉴定对象理论和检验对象理论取而代之，使司法鉴定基本理论更为科学化。
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