债务人不履行生效判决的变更登记义务，债权人可否不经执行程序而直接完成登记？——意思表示请求权强制执行的实务思考

“行为本身是可以执行的，因为作为人的主观意识的外在表现的行为，必然要受到外界因素的制约，这就决定了它可以成为强制执行的客体。”[1]我国《民事诉讼法》第二百六十三条对行为进行强制执行进行了规定，即债权人有权要求债务人为一定的行为，该等行为可能是积极的作为，如拆除违章建筑、交付特定物品等，也可能是消极的不作为，如停止侵害、保持消极的忍受状态等。但正如前文案例所引判决那样，债务人向债权人或其他第三人作出特定的意思表示也属于强制执行的客体。

所谓意思表示，即将欲发生法律效果之意思表示于外的行为，由“意思” （内部）和“表示”（外部）两个要素组成。例如在案例一中，被告应向不动产登记部门提出申请或作出同意（即同意案涉房屋的所有权变动）等意思表示。

法院判令债务人为一定的意思表示，但债务人不愿为之，如何通过强制执行促使其形成特定的意思并将之表示于外，难度之大，可想而知：第一，意思表示并无客观载体，无法进行直接执行；第二，债务人的意思表示不可替代，由他人替代履行不能发生相应的法律效果。因此，在司法实践中，执行法院向申请执行人出具《代为完成指定行为委托书》、由申请执行人代替债务人意志完成房屋变更登记的做法，实则违反法理。第三，通过间接执行（即拘留、罚款、“失信限高”、追究刑事责任等）迫使债务人作出意思表示，效果不佳且有侵犯意志自由的嫌疑。

鉴于这些原因，在比较法上均通过法律拟制的方法来实现意思表示请求权的执行。具体而言，判决主文载明债务人应作出特定的意思表示，当判决生效时，实为该意思表示已作出。由此免去法院采取执行措施而迫使债务人为该意思表示。换言之，对于实现意思表示请求权，法院的执行措施既无必要，也不合法[2]。

1、现有立法并不明晰

我国目前尚未出台强制执行立法，有关执行的规定多散落于《民事诉讼法》及相关司法解释、规范性文件之中，且我国立法长期留有意思表示请求权执行的制度空白。以办理不动产变更登记为例，有观点认为，我国《民事诉讼法》第二百六十二条可视为对意思表示请求权执行的规定。

我国《民事诉讼法》第二百六十二条规定：“在执行中，需要办理有关财产权证照转移手续的，人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书，有关单位必须办理。”据此，因该条规定的用词为“可以”，而非“应当”，故从文义解释来看，该条规定并未强制要求债权人经由法院强制执行程序来实现实体权利，这就赋予了以执行依据拟制债务人意思表示方式的合法性。

《不动产登记暂行条例（2019修正）》第十四条规定“因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请。属于下列情形之一的，可以由当事人单方申请：……（三）人民法院、仲裁委员会生效的法律文书或者人民政府生效的决定等设立、变更、转让、消灭不动产权利的……”据此，该规定也为债权人单方向登记机关申请办理变更登记预留了可操作空间，其背后亦包含意思表示请求权执行的制度内核。

但值得关注的是，《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（以下简称“《协执通知》”）第一条第一款规定：“人民法院在办理案件时，需要国土资源、房地产管理部门协助执行的，国土资源、房地产管理部门应当按照人民法院的生效法律文书和协助执行通知书办理协助执行事项。”鉴于该条规定的用词是“应当”，或有观点认为，登记部门只有凭借法院的生效执行依据及相关协执文书的情况下方能办理变更登记手续。但结合前述规定综合考量，该条应当理解为，如债权人选择向法院申请强制执行且法院已经向登记机关发送协执文书的，登记机关应当配合办理，但此并未阻断债权人凭生效执行依据直接向登记机关申请变更登记的路径。

2、登记机关对其登记权能的主动限缩

自生效执行依据确定的履行期限届满之日，经法律拟制视为债务人已经向债权人发出了变更登记的意思表示，此是意思表示请求权执行的应有之义。因此，在该等情况下，债权人持生效执行依据向登记部门申请变更登记与债权人、债务人共同申请的法律效果应当相同，登记部门无正当事由原则上不应当拒绝办理。

但因我国现有立法对意思表示请求权执行的规定不甚明确，在实践中，登记机关普遍会对上述规定进行从严把握、限缩解释，即，登记机关大多要求债权人先向人民法院申请强制执行立案，在法院受理后，由法院向登记机关出具强制执行裁定书即协助执行通知书等，再由登记机关办理变更登记手续。

从理论上讲，登记机关上述不予配合办理的行为如无其他正当事由的，债权人有权就此等事项提起行政复议或行政诉讼。但提起行政复议或行政诉讼无疑将耗费较高的经济成本与时间成本，则债权人更倾向于接受登记机关的处理建议，转而向法院申请强制执行，此无疑增加了法院的执行诉累。并且，一旦进入法院的执行程序，则存在债务人或案外人提出执行异议、复议或执行异议之诉的现实可能，此亦拖延了债权人实现债权的时间周期，更加剧了司法资源的消耗。因此，意思表示请求权执行的制度规范亟待完善与落地。

1、《民事强制执行法（草案）》第一百九十八条

《民事强制执行法（草案）》第一百九十八条规定：“法律文书确定被执行人作出意思表示的，该法律文书生效时，视为意思表示已经作出。 前款规定的意思表示附条件或者申请执行人应为对待给付义务的，条件成就或者申请执行人已经履行对待给付义务时，视为意思表示已经作出。” 

第一百九十八条第一款已对意思表示请求权的执行进行了明确的一般性规定。结合该款内容可知，能产生意思表示请求权执行的法律拟制效果的执行依据将不区分文书类型，包括但不限于民事判决书、民事调解书、裁决书等，但该执行依据所确定的意思表示的给付内容应当明确且具体。

第一百九十八条第二款对附条件或附对待给付义务的意思表示请求权的执行进行了单列，即，该条款要求债权人应先行履行相应义务，方可发生拟制效力。我国司法实践也存在诸多此类判例，如（2013）民提字第90号案以及前文案例二。此种安排一方面可以保护债务人的先履行抗辩权等合法权益，另一方面，若债务人的意思表示有待于债权人的对待给付或债务人享有同时履行抗辩权，要求债权人先行给付或先行履行也不明显违背公平原则或对债权人产生明显的不利益。

对此，最高人民法院在（2020）最高法执监275号案件中认为：“两义务存在明显的牵连关系，彼此互为对待给付。执行依据涉及此种对待给付的，在性质上属于执行依据附停止条件，即申请执行人履行自己承担的给付义务，是其申请人民法院强制执行对方所承担的对待给付义务的条件，质言之，在申请执行人没有履行自己承担的给付义务的情况下，人民法院不能对对方所负的对待给付义务予以强制执行。否则，就意味着隔断了对待给付义务之间的牵连关系，让对方丧失了用对待给付义务担保、督促申请执行人履行自己所负义务的重要保障，有失公平。”

2、《民事强制执行法（草案）》第一百九十九条

《民事强制执行法（草案）》第一百九十九条规定：“生效法律文书确定被执行人协助申请执行人办理的有关事项，需要被执行人向国家机关、事业单位等有关组织和个人提出申请或者作出同意等意思表示的，申请执行人向有关组织和个人出示该文书时，有关组织和个人应当按照被执行人已提出申请或者作出该意思表示办理。”

仍以办理变更登记为例，该条规定表明，法律仅拟制债务人意思表示的作出，即，视同债务人已与债权人共同向登记机关提出变更登记申请。但后续登记机关如何履行其审查程序，债权人是否满足办理变更登记的实质性要件或其他条件，例如是否具备购房资格、是否具备抵押权登记主体资格等，并不能通过法律拟制予以解决。如债权人不具备办理变更登记其他实质要件的，仍存在过户失败的可能。

值得关注的是，该条款之规定与实践中由法院出具协执通知的执行方式是否存在实际效果差异？根据前文所引《协执通知》第一条之内容，在法院签发协执通知的情况下，登记机关应当协助办理登记事项。部分学者认为这直接产生了嘱托登记的法律效果，即登记机关应当直接办理登记手续，无需再行审查或不享有拒绝办理的权利，但该等观点是否具有充足的正当性尚有待讨论。

在生效执行依据仅是确认了给付义务的情况下，其与确权的执行依据不同，不能直接产生物权变动的法律效果，仍需双方共同申请办理变更登记。若针对特定不动产仅存在一个生效的意思表示请求权的，以法院协执文书直接发生物权变动，或存在一定的合理性。但若针对特定不动产存在多个顺位利益的，剥夺登记机关再行审查或拒绝协助的权利，以法院协执文书令“给付判决”发生“确权判决”的效力，可能有损其他顺位债权人的利益。因此，采用第一百九十九条之规定，更具正当性与合理性。

1、如何审查“条件成就或者申请执行人已经履行对待给付义务”？

《民事强制执行法（草案）》第一百九十八条第二款之规定仍存在部分遗留问题，即如何证明“条件成就或者申请执行人已经履行对待给付义务”？该事项应当由谁审查？若条件是否成就或者对待给付义务履行存在争议，如何处理？

针对上述问题，我国台湾地区法官陈计男在《强制执行法释论》一书中曾指出，条件成就或对待给付的认定可通过提存机构出具的证明文书、法院出具完成对待给付的证明书或经公正机关的公证文书等加以证明，且此等方式在我国大陆亦存在适用的空间。因此，如债权人已取得上述证明文书的，可以视为条件已成就或对待给付已履行，则其可将该等证明文书一并交由登记机关进行审查，审查无误后由登记机关办理变更登记手续。

如债权人未能取得前述证明文书，或债权人与债务人就条件是否成就、对待给付义务是否履行存在极大争议的，登记机关很难通过形式审查来判断意思表示请求权的法律拟制是否已成立。并且，鉴于条件是否成就、对待给付义务是否履行，均是执行依据生效后发生的新事实，因新事实对双方的实体权利义务发生影响的，有必要通过另案诉讼予以处理。因此，由作出原生效执行依据的机构对该等事项进行审查，是兼具效率与合理性的。

对此，最高人民法院在（2019）最高法执监24号案件中认为：“人民法院可以在执行程序中对当事人履行调解书的情况及承担民事责任的条件是否成就予以审查。但由于对承担民事责任的条件是否成就的认定，需要审查调解书生效后新发生事实，相关问题属于新的实体权利义务争议，在案情复杂、当事人双方争议较大的情况下，为更充分保障当事人程序权利，人民法院一般不宜在执行程序中直接审查认定，而宜由当事人通过另诉等方式主张权利。由于对支付工程款的条件是否成就及当事人之间权利义务确定等问题，双方当事人之间争议较大，且属于在履行民事调解书过程中产生的新的实体权利义务争议，不宜在执行程序中直接作出判断，当事人可以另行通过诉讼等程序寻求救济。”

2、在拟制意思表示的执行中，案外人合法权益如何保障？

在现行给付判决的强制执行程序中，如案外人对法院签发协执文书等行为存在异议的，案外人可通过提起执行异议、复议或执行异议之诉等方式暂时阻却执行，以实现自身权利的救济。但在意思表示请求权执行制度下，往往不存在一个真实的执行案件，案外人应当如何主张权利仍待解决。

但需要说明的是，债务人的意思表示虽经给付判决拟制，但其执行的效果仅是由债权人持生效执行依据启动变更登记程序，能否办理成功仍需经登记机关审查后决定。因此，该种执行方式并不阻却其他案外人就同一财产同时向登记机关提起变更登记申请。

《不动产登记暂行条例（2019修正）》第十九条第二款规定“对可能存在权属争议，或者可能涉及他人利害关系的登记申请，不动产登记机构可以向申请人、利害关系人或者有关单位进行调查。不动产登记机构进行实地查看或者调查时，申请人、被调查人应当予以配合。”据此，若存在权利人同时向登记机关申请办理变更登记的，登记机关可据此规定进行形式审查，包括但不限于合同签订时间、合同履行情况、房屋占有情况、是否存在优先权利人等，进而决定如何处理双重或多重申请。

对此，如案外人对登记机关的形式审查行为存在异议的，案外人可以登记机关存在不当行政行为为由，通过提起行政复议、行政诉讼等方式进行救济。若经登记机关审查，在先债权人已办理完毕过户登记手续的，则案外人嗣后仅能通过主张解除合同、诉请违约赔偿等方式保障自身合法权益。但若案外人认为，在先债权人系通过恶意串通、欺诈等方式取得生效执行依据或提供虚假材料骗取登记机关变更登记的，亦可通过提起第三人撤销之诉撤销原执行依据或起诉撤销原变更登记行为，从而获得救济。

综上所述，我们认为，《民事强制执行法（草案）》设计的意思表示请求权执行制度，虽有着节约司法资源、有利于高效执行的实践价值，但亦存在对债权人权益保障不足、案外人救济路径模糊等问题。仍需通过后续立法、配套司法解释及有关规范性文件，进一步厘清执行机构与协助执行机关的权责分配，令意思表示请求权的执行得以规范化、流程化。