黄家镇：民法典体系下动产抵押权善意取得的规范续造

民法典第311条与原物权法第106条一脉相承，除个别无关宏旨的文字修改外，规范意旨与条文构造均无变化。在规范结构上，第311条第1款规定了所有权善意取得，第3款规定其他物权的善意取得参照适用前两款规定，从而建构起统一的物权善意取得制度。这一立法体例被认为是非常有中国特色的创新。这种立法体例具有很多优点，例如避免了分别规定各类物权善意取得的重复累赘，并由此避免了分别规定可能造成的价值评价冲突的风险等。

从法律适用角度看，参照即准用，系德文“entsprechende Anwendung”的翻译，乃指“相应的适用”；相比之下，其对应的拉丁文术语“mutatis mutandis”的文义传递的指示更为清晰明确，即“作必要变更后适用”。从语义逻辑上讲，这一术语预设的前提是准用规范本身包含了足够的内容，因为没有包含的内容自然无从变更。例如，关于主债权的有效存续是否应作为担保物权善意取得之构成要件的问题，该规范无法提供参照，因为以所有权善意取得为原型设计的规范，没有也不可能涉及担保物权特有的从属性问题。此时，准用规范出现内容供给不足问题，根源在于立法者在试图为本质分殊的数种法权关系设计一套统一规范时出现了抽象过度问题，舍弃了一些不应抽离的特殊元素。退一步讲，即使准用规范包含了足够的内容，鉴于准用的本质为授权式的类推适用或法定的类推适用，因此，不仅无法直接适用于其未涵括的案型，反而需法官在个案中揆诸案情，比照准用规范进行必要的变更，从而构造出裁判规范。这一工作绝不是简单的涵摄推理，而是带有创造性的法律作业，无疑增大了法律适用的难度并增加了类案裁判标准不统一的风险。以动产抵押权善意取得为例，下文的案例统计显示，法官的规范构造作业呈现了从“一要件”到“三要件”的不同样态，而且多要件样态下要件的数量和组合方式极不统一，具体构成要件的认定标准也存在很大差异。善意取得作为一种特殊的物权变动方式，其构成要件具有强制性，并无当事人意思自治的空间或因个案特殊性而有所分殊的道理，故同类物权善意取得的构成要件应当具有统一性。实践中类案的裁判立场如此不统一，确有反思的必要。

正如下文将指出的，准用必须借由司法裁判与学理共同作业，在理论与实践的双向互动中发展出一套教义学规则，以实现个案的公正裁判，并使后续类案的法律适用不必反复回溯到先前的利益衡量。鉴于大陆法系国家主要的民法典都没有规定动产抵押权，其理论与判例相应地无法提供可资借鉴的经验，故而在我国民法典体系下讨论动产抵押权善意取得规范的教义学构造，只能立足于我国的实在法、学理和裁判实践，尤其是司法实践为理论观察和研究提供的绝佳素材来进行。有鉴于此，笔者将以案例的统计分析为出发点，归纳分析其中发现的问题，再结合实在法体系以及相关学说，研拟动产抵押权善意取得规范的教义学方案，以期对理论研究与司法实践有所裨益，并就教于方家。

（一）案例统计的范围与方法

笔者检索的案例主要源于“中国裁判文书网”“北大法宝”“威科先行”“无讼案例”等数据库。在检索时间设定上，鉴于我国法上善意取得制度的历史传承关系，原物权法的相关法条在司法适用中出现的问题极有可能在民法典颁行后的司法实践中重现，归纳并分析前者在司法实践中的典型问题及其成因，同样具有研究价值，故笔者将检索的时间起点前推至原物权法生效之日，终点设定在检索之日，即从2007年10月1日至2021年6月30日。以“动产抵押权+善意取得”为关键词进行全文检索，共获得裁判文书400余份，去除重复的案件，最终得到有效样本209份。虽然任何统计都无法穷尽实际发生的案例，但通过善意取得制度取得动产抵押权属于交易上的例外情形，其成案数量理论上不会太高，而且检索的时间跨度近15年，样本来源也覆盖了从基层人民法院到最高人民法院的各个审级以及各个地区，从中归纳出的法律适用问题应该具有足够的典型性和普遍性。此外，鉴于一般动产抵押与特殊动产抵押之间的固有差异，其善意取得规范的建构也会存在较大差异，因此笔者将二者分别进行统计。

（二）案例统计分析反映出的主要问题及其成因

通过分析裁判文书样本，笔者认为，司法裁判中动产抵押权善意取得规范的构造作业主要存在以下三方面问题。

第一，法官构造的裁判规范的构成要件样态极不一致，出现了从“一要件”到“三要件”的不同形态，并且采复数构成要件的判决在要件数量及其组合方式方面也存在较大分歧（见下表）。在156份涉及一般动产抵押权善意取得案件的裁判文书中，有43份只审查了善意要件，占比27.56%；1份仅审查了登记要件，占比0.64%；63份审查了善意和登记要件，占比40.38%；5份审查了善意和对价要件，占比3.21%；29份审查了善意、登记和对价三个要件，占比18.59%；5份审查了善意、登记、主合同效力三个要件，占比3.21%；另有8份审查了抵押合同的效力，占比5.13%，其中有5件通过认定抵押合同无效或不成立，判定抵押权本身未设立，“釜底抽薪”式地否定了善意取得；还有2份裁判文书未说理，占比1.28%。涉及特殊动产抵押权善意取得的裁判文书也呈现出类似情况。在53份裁判文书中，有9份只审查了善意要件，占比16.98%；1份只审查了登记要件，占比1.89%；22份审查了善意和登记要件，占比41.51%；9份审查了善意、登记和对价三个要件，占比16.98%；3份以主合同无效否定了善意取得，占比5.66%；7份审查了抵押权合同效力，占比13.21%，其中4份以抵押合同无效否定了善意取得；未说理的2份，占比3.77%。司法裁判说理出现如此大的分歧，除了法官对法条及相关制度的理解偏差等原因外，还有制度设计造成的目的与手段悖反的结构性原因，即法官越是忠实于条文文义，越是机械地遵照参照的方法构造规范——表现为对准用规范构成要件的增删，就越是无法充分意识到抵押权的特殊性对其善意取得规范构造的影响以及准用规范可能存在的漏洞或不足，也就离正确裁判个案纠纷越远。

第二，规范构成要件的选择和认定标准比较混乱。首先，不少裁判文书都将合理对价作为构成要件。例如，在“马尼托瓦克（中国）租赁有限公司与中信银行股份有限公司大连分行等第三人撤销之诉”案中，一、二审法院均认为中信银行与兆峰公司通过签订两份借款合同，向兆峰公司发放贷款人民币1000万元，是支付了合理对价，再结合善意要件，可以善意取得动产抵押权。最高人民法院在再审裁定书中也认为：“鉴于中信银行大连分行为取得抵押权已经履行了相关贷款给付义务，抵押权担保的主债权已经成立，应当视为已经支付合理对价。”有学者指出，抵押合同从属于债权合同，在观念上可以将债权合同与抵押合同视为一个“交易行为”，这可能是司法审判实务将债权合同中的放款义务作为抵押权人“支付合理价格或履行主要义务”的重要原因。其次，不少判决直接将登记作为动产抵押权善意取得的构成要件。法官常见的推理逻辑是：抵押权的成立无需交付标的物，无法参照第311条第1款规定的“交付”要件，而动产抵押可以登记，因而可以参照“登记”要件。问题在于，该款中“依照法律规定应登记的已经登记”的表述，实际上是指示法官去查证案涉他物权相应的法律规定是否要求登记，而关于动产抵押权成立的法律规定（原物权法第188条、民法典第403条）恰好不要求必须登记，登记只是动产抵押权取得对抗力的要件，因而法官的推理明显有误。最后，法院认定善意要件的判断标准在宽严度上差别较大。在一般动产抵押，法院常常简单袭用动产所有权善意取得场合的善意认定标准，并基于动产抵押无须交付的特点，只要签订抵押合同时抵押人占有动产，就认定抵押权人是善意，而没有结合交易情况综合判断，使得认定善意的标准过于宽松。而在特殊动产抵押场合，不少法官常常将善意要件与登记要件的审查捆绑在一起，以当事人是否登记或查询登记来推断是否善意，实质上混淆了成立要件和对抗要件的不同目的和判断时点。

第三，关于抵押合同以及主债权的存续是否应作为构成要件，裁判立场及理由分歧较大。

关于有效的抵押合同是否应作为构成要件，由于从原物权法到民法典的相关条文皆未涉及作为物权变动之基础的债权合同是否为所有权善意取得的构成要件的问题，使得绝大部分裁判在准用时没有注意到这一问题。即使有少量裁判注意到了，法官也不是从准用或抵押权本身的特殊性角度进行判断。相反，法官通常是以抵押人无处分权为切入点，依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（法（办）发〔1988〕6号，已失效，以下简称“民通意见”）第113条第1款“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效”的规定，认定动产抵押无效。但这种路径恰好与善意取得制度的立法意旨背道而驰，后者适用的场域恰好是因无权处分行为发生的物权交易，实质上是立法者基于“两害相较取其轻”的利益考量，选择牺牲所有权人的利益，保护善意交易人的利益。在实在法已明确规定善意取得制度的情况下，基于“新法优于旧法”的原则，不应当再援引“民通意见”的规定来否定相关交易的效力。还有法院引用原物权法第40条后句“用益物权人、担保物权人行使权利，不得损害所有权人的利益”的规定，认为“租赁人未经出租人同意设置抵押的行为，不但损害了所有权人的利益，而且是明知无权处分而为之的故意行为。该抵押行为，显属违反上述法律规定，依法应认定无效”。法官于此显然是运用了“举轻以明重”的当然推理：既然他物权人行使权利都不能损害所有权人的利益，那么以债权为基础占有标的物的租赁人行使权利当然更不能损害所有权人利益。但这种类比明显不恰当，因为租赁人本就没有权利处分出租物，也就无所谓“行使权利侵害所有人利益”，相关规定不能类推于此场合。

关于主债权存续是否为动产抵押权善意取得的构成要件，由于所有权是独立物权，无须以其他权利的存在为前提，立法者在设计所有权善意取得规范时不可能涉及担保物权从属性问题，相关规范无法作为参照对象。因此，即便有少数裁判将主债权存续作为构成要件，也不是基于参照所有权善意取得的条文得出的结论，而是体系性地考量了原物权法第172条第1款或第177条第1项（民法典第388条第1款、第393条第1项）的规定所体现的从属性法理，认定当主债权不存在时，即便动产抵押权符合善意取得的构成要件，抵押权人仍不能取得抵押权。这一裁判立场值得肯定，同时也充分表明，动产抵押权善意取得规范的构造无论如何已经不是单纯意义上的准用了，而是既包含参照作业，也包含基于体系的法律续造。

与司法实务界的情形类似，理论界对于动产抵押权能否及如何适用善意取得等问题，同样存在较大争议。

（一）动产抵押权能否及如何善意取得的争议

我国台湾地区以特别法规定了动产抵押权，但关于其是否可准用动产所有权和质权善意取得规范的问题，法无明文，理论界也素有争议。否定者认为，动产所有权和质权的善意取得以受让占有标的物为要件，在动产抵押，权利之发生既无须交付标的物，无受让占有之事实，故不能适用质权之规定，承认动产抵押权之善意取得。而肯定者认为，应探究法律规定之规范目的及利益衡量之标准，以决定应否将质权善意取得之规定类推适用于动产抵押权，进而认为在动产抵押，法律既明定不以受让占有为必要，则在决定善意取得能否成立，即不应以受让占有为要件，始能保护善意设定动产抵押权人之利益，维护交易安全。与之不同，我国从原物权法到民法典的有关条文，皆明定其他物权的善意取得准用所有权善意取得之规定，而此处的“其他物权”在实在法上被分为用益物权与担保物权两大类，动产抵押权被明确规定于担保物权之中，那么，动产抵押权的善意取得当然应准用所有权善意取得规范。对此，理论界的多数意见亦持肯定立场。但也有部分学者认为动产抵押权根本无法善意取得。有学者指出，动产抵押权以登记为对抗要件，非经登记不得对抗善意第三人。即使个案中已经办理了抵押登记，按照通说，该登记也不具有公信力。动产善意取得须受让人占有标的物，否则不发生善意取得的效力。既然如此，动产抵押权不会发生善意取得。另有学者主张，“善意取得以物权变动公示公信合为一体，在此框架下，动产抵押权登记并不具有公信力，因而动产抵押善意取得根本无从谈起”。还有学者认为承认动产抵押权善意取得会产生规范冲突：“抵押人欠缺处分权，债权人不能取得抵押权，不论动产抵押权是否已经登记；而且，动产抵押权的设立不以交付为要件，承认其善意取得有违占有改定不发生善意取得的规则”。

即使是赞同动产抵押权善意取得，关于其构成要件的争议也比较大。有学者认可三要件说，即担保权人主观上善意；已经支付合理价款；应该办理登记的已经登记，应该交付的已经交付。有学者则认可一要件说，即善意要件，因为抵押权的设立不以支付对价为要件，且动产抵押权因取自抵押合同，不依赖抵押物的登记或交付，所以善意取得动产抵押权的要件即权利人在签订动产抵押合同时是善意的。还有学者认同二要件说，除善意外，还包括登记要件，其理由是：没有登记的动产抵押权，缺乏对抗其他物权取得人的效力。在真正权利人以物上请求权请求恢复原状时，未登记的动产抵押权善意取得人无法对抗所有人的所有权，不具有实践意义。只有将登记作为动产抵押权善意取得的构成要件，才能在取得抵押权的同时取得对抗效力，赋予动产抵押权善意取得以实际生命力。

（二）对以上争议的评析

关于动产抵押权能否善意取得的问题，关涉到善意取得的正当性基础。善意取得制度本质上是立法者在真正权利人代表的静态物权安全与善意取得人代表的动态交易安全之间进行取舍，属于两害相较取其轻的价值决断，但这种立法决断必须有坚实的理性依据。早有学者指出，“尽管权利的现象形态不能与主观权利完全一致，但为了简化交易，避免受让人的所有权调查负担，促进物之流通，赋予登记簿甚至是占有以普遍信用，让它们成为一种可信赖的交易基础。......解决之道应为：授予权利的现象形态（如登记簿）以信用（可信赖性），使权利的现象形态成为一项信赖事实，经由此信赖事实，权利受让人可无所顾忌地对权利出让人发生信任、付出信赖，并由此完成权利的转移”。因此，无权处分人占有动产的外观事实在一定程度上可以表征权利，成为可以信赖的事实，第三人基于对此事实的合理信赖而与之交易，法律保护这种信赖，允许其善意取得相应物权。立法者的这种基于科学教义理论作出的利益衡量正是动产物权善意取得的共同正当性基础，同时也决定了只有在以占有的动产设定抵押时，才有讨论善意取得的空间，而以将来取得的动产进行抵押则无法善意取得，因为此时的善意没有任何坚实的信赖基础。至于各类动产物权因权利构造不同还需要不同的其他条件才能成立善意取得，则是“同中之异”，解决的是善意取得的具体构成问题，并不涉及正当性基础。因此，不能用没有登记或登记不具有公信力等具体构成要件层面的论证，否定属于法政策层面之善意取得的正当性和可能性。既然善意取得制度乃至信赖保护机制本质上是以对权利现象事实的系统信任来简化、分配交易过程中存在的不确定性风险，那么，寻找可信赖的权利现象事实并以恰当的方式赋予其信用，既是法政策决定的基础，也是善意取得制度构造的关键。若登记达不到理论自洽或无法满足实践需要，并不代表不能找到其他解决方案，故以此否定动产抵押权善意取得，是站不住脚的。不过，由于动产抵押权的特殊性，其善意取得可能是有限度的。这是因为，动产抵押权所依附的债权往往没有值得信赖的权利现象外观，如果主债权无瑕疵，只是抵押权本身存在处分权瑕疵，此时可按善意取得规则处理。但是，如果主债权有瑕疵并最终消灭，基于从属性原理，无论抵押权本身是否存在瑕疵，抵押权人都无法取得抵押权。这与不动产抵押权的善意取得截然不同：在不动产抵押权变动时，被担保的主债权的数额和种类也应登记在不动产登记簿上，而立法者基于不动产登记簿编制方式、记载内容和审核等方面的特殊性，赋予登记簿记载内容以公信力。如因主债权瑕疵引发抵押权是否可以取得或保有的争议，法技术上可以借助登记簿公信力反向拟制主债权在作为抵押权基础的范围内存在，进而确保抵押权能善意取得。而动产抵押权的登记因其自身的不完全性并无公信力，不能比照不动产抵押权作类似处理，故此种情形下不能善意取得动产抵押权。

关于动产抵押权善意取得构成要件的争论，“支付合理对价”是首要分歧点。从法律结构上观察，抵押权因目的关联而从属于主债权，但抵押合同与债权合同毕竟是不同的法律关系，合同的内容与构造迥异，不能因从属关系就将两个合同的权利义务随意勾连、相互影响。抵押合同是单务合同，即只有抵押人负担设定抵押的义务，抵押权人并无对待给付义务，这一点在由第三方提供担保的场合表现得尤为明显。因此，债权人（抵押权人）基于主债权债务关系对债务人履行给付义务，不能视为抵押权人对抵押人履行给付义务；反过来，也不能因为主债权人没有履行主合同义务，就认为其不能善意取得抵押权。即使实践中当事人将“债权人履行放款义务”约定为抵押权的设立条件，基于物权法定原则，这种约定也不能决定抵押权的变动，如果债权人没有履行该义务，抵押人能主张的抗辩也是基于债务人在该情形下可得主张的抗辩，而不能主张抵押权不成立。故“支付合理对价”不应作为抵押权善意取得的构成要件。至于其他构成要件，各学理观点虽然都在一定程度上注意到动产抵押权的特殊性可能产生的影响，但似乎仍限于将这种特殊性与准用条款的构成要件直接比对并进行简单的增删作业，实质上都没有跳脱实在法文义的束缚，缺乏从体系角度出发进行通盘考量的方法意识，因而没有注意到主债权存续和抵押合同的效力对动产抵押权善意取得规范构造可能产生的影响，最终可能也没有意识到此处的“参照”已经不是纯粹的准用，而是还包括了法律续造。

（三）方法思考：基于差异性的二阶建构

有学者指出，抵押权善意取得与所有权善意取得存在“大同中的小异”，如何将被参照的规范相应于此“小异”作必要的限制或修正并适用到待决案件中，是授权式类推适用的思考重心。我国立法者在设计所有权善意取得规范时没有顾及抵押权的特性，这本无可厚非，因为所有权本就无须以其他权利的存续为前提，但在将相关规范准用于抵押权时，其的确无法为主债权存续和抵押合同有效是否应作为善意取得构成要件的问题提供足够的参照内容。这意味着无法通过变更准用规范来回答这些问题，而是必须充分考虑动产抵押权的特殊性，基于法典的体系补足相应的要件。

准此以言，动产抵押权善意取得规范应当是一种二阶构造：在第一阶层，必须具备所有动产抵押权变动的共同的前提性条件，即抵押合同有效和主债权存续；只有满足这一前提性条件，才能进入第二阶层的考察和讨论。二阶构造方式的优点在于：第一，先考察否定性条件，再考察肯定性要件，符合思维习惯和逻辑；第二，可以提高论证效率，节省时间和精力。如果前提性条件不满足，则法官无需进行第二阶层的作业。在第二阶层考察具体构成要件时，考虑到动产抵押权的特殊性，应当将登记作为其善意取得的构成要件。至于善意的认定，则须区分一般动产抵押和特殊动产抵押两种类型。虽然两种动产抵押权都是以登记取得对抗效力，但正如下文所述，它们在登记能力、登记簿编成以及审查等方面存在很大差异，必定会对善意的认定产生重大影响。

（一）抵押合同有效

基于现行规范体系，有效的抵押合同应作为动产抵押权善意取得的前提性条件。如前所述，我国实在法并未将作为物权变动基础的转让合同有效作为所有权善意取得的构成要件。但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》（法释〔2016〕5号，已失效，以下简称“物权法解释一”）第21条使“转让合同有效”要件重现于规范层面。该条规定：“具有下列情形之一，受让人主张根据物权法第一百零六条规定取得所有权的，不予支持：（一）转让合同因违反合同法第五十二条规定被认定无效；（二）转让合同因受让人存在欺诈、胁迫或者乘人之危等法定事由被撤销。”该条第2项将法定撤销事由限定在由“受让人”一方实施，依照反对解释，如果是由出让人实施上述行为导致合同被撤销，不应阻却善意取得的成立，否则“受让人”之限定会沦为具文。然而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》（法释〔2020〕24号，以下简称“物权编解释一”）第20条又取消了上述限定。该条规定：“具有下列情形之一，受让人主张根据民法典第三百一十一条规定取得所有权的，不予支持：（一）转让合同被认定无效；（二）转让合同被撤销。”这意味着，在现行规范体系下，当满足所有权善意取得要件但转让合同被认定无效或被撤销时，善意取得不成立。在所有权善意取得规范准用于动产抵押权时，上述司法解释也应参照适用。因此，当抵押合同被认定无效或被撤销时，不能善意取得动产抵押权。

即便仅从动产抵押权特殊的变动模式出发，有效的抵押合同也应当作为其善意取得的前提条件。因为依照实在法的规定（民法典第403条），抵押合同生效，动产抵押权即告成立，公示只是对抗力的发生要件。据此，与其他动产物权变动的基础合同不同，动产抵押合同的主要内容是直接产生动产抵押权的物权合意，当然也可以包含其他产生债权债务的合意（如关于登记的约定等）。若抵押合同不成立、无效或被撤销，物权变动合意也就不存在，抵押权也不能存在。相应地，也就没有以善意“补足”处分权瑕疵使抵押权人取得抵押权的可能。因此，从制度逻辑上讲，抵押合同有效应当作为动产抵押权善意取得的前提条件。

（二）主债权存续

动产抵押权是一个以从属性为中介的“三方—双层”法律结构：第一层是以债权人和债务人为当事人的主债权债务关系；第二层是债权人/抵押权人与抵押人之间的担保关系。这两层法律关系之间是目的从属关系。担保法律关系的存续必以主债权的存续为前提条件；主债权无效，担保权无效，除非法律另有规定或当事人另有约定。

我国实在法（民法典第388条第1款第3、4句，第393条第1项）并未一般性地承认无债权的独立抵押权，而且没有给予“当事人另有约定”的空间。民法典第388条第1款中的“法律另有规定”，通常认为仅指最高额担保和反担保。详言之，在最高额担保设立时，所担保债权的最高额虽已确定，但具体债权通常还未产生或未完全产生，这就突破了担保权在设立和存续上的从属性。类似地，反担保的对象是主债权担保人对主债务人的追偿权，在主债权担保人承担担保责任之前，追偿权无从发生，但反担保可以存在，这同样突破了担保权在发生与存续方面的从属性。除这两种情形，当主债权不存在时，抵押权人无法单独享有抵押权。这是动产抵押权与动产所有权在法律构造上的重大差异，如果被忽略，就会错误地将二者等量齐观，看不到主债权对动产抵押权的决定性意义。因此，主债权存续也应当作为动产抵押权善意取得的前提性条件。实践中，也有法官注意到了这一点，以主债权合同无效或被撤销为由，否定了动产抵押权善意取得的诉请。

在民法典第311条第1款中，所有权善意取得的公示要件被规定在第3项。但在法理上，应当首先审查公示要件。因为所有权变动公示是形成公示，如未完成公示，则不发生物权变动，所有权人可以直接向转让人主张返还所有物，不用也不能向第三人主张权利。实践中常见的争议场景是，受让人已经取得动产标的物占有，面对原所有权人的追夺，受让人主张善意取得对抗所有权人的返还请求。因此，公示作为所有权善意取得的构成要件的地位本身是很可疑的。但在动产抵押权善意取得，情况却有所不同。

依据原物权法的相关规定，动产抵押权不登记不得对抗善意第三人，浮动抵押权不得对抗正常经营活动中的买受人。而民法典第404条将前述只适用于浮动抵押的规定，扩张到了所有动产抵押权。如果仅从法条文义看，这意味着所有动产抵押权人都不能对抗正常经营活动中的买受人，而且买受人究竟是善意还是恶意，在所不问。相比之下，《美国统一商法典》要求正常经营活动中的买受人不知其购买行为侵害了他人的权利。美国法学说上认为，正常经营活动中的买受人规则本质上是一种特殊的善意取得，在存在物上负担（例如动产抵押权）的场合，这一规则的适用自应以买受人的善意为前提。具有源流关系的规则之间出现这种差异，是因为民法典第404条以“已支付合理对价”为构成要件，一定程度上平衡了正常经营活动中的买受人与其他债权人之间的利益；而美国法不要求支付合理对价，但要求买受人主观善意，采取的是另一种平衡方式。两种方式的实践效果可能异曲同工，但在解释上当然不能再作相同理解。

因此，在民法典体系下，如存在第404条所指的买受人，所有抵押权都无法对抗，讨论是否善意取得并无意义；如无第404条所指买受人，已经登记的动产抵押权可以对抗一切人；如未登记，不得对抗善意第三人。至于恶意第三人，学界主流观点认为，根据“背信的恶意者排除论”，明知抵押物已经设定抵押权仍然受让，法律无保护之必要，故未登记的动产抵押也可对抗之。但“善意第三人”的范围为何，民法典第403条未予明确。“物权编解释一”第6条也只是将特殊动产转让人的债权人排除在善意第三人的范围之外，即特殊动产物权变动时，即便受让人只是取得占有而未登记，也能对抗转让人的一般债权人。民法学界主流意见认为，不限于特殊动产，未登记的一般动产抵押权也可以对抗转让人的一般债权人，否则动产抵押权将毫无意义。至于对抵押物享有物权的权利人，学界通说认为，未登记抵押权不能对抗物权取得人。因此，在动产抵押权善意取得的场合，原所有权人的法律地位没有理由劣于其他物权人，只要没有登记，存在处分权瑕疵的动产抵押权即便满足善意取得的其他要件，也不得对抗真正的所有权人。

如此一来，就会出现如下矛盾局面：动产抵押权善意取得准用民法典第311条第1款，而该款关于公示的法律规定又指向民法典第403条，即登记不是构成要件，只是对抗要件。如果仅作纯形式的涵摄推理，那么只要抵押权人在抵押合同生效时是善意的，即可取得抵押权，无须登记；但如果不登记，抵押权人就无法对抗所有权人的返还请求及其他抵押权人的权利主张。

要化解上述困境，就应当将登记作为动产抵押权善意取得的构成要件。这一结论形式上与第403条的文义不合，也增加了善意取得的难度。但善意取得规则本就属于物权变动一般规则的例外，其构成要件不同于或严格于一般规则并无理论障碍。这在大陆法系民法尤其是德国民法理论上早已是通说。而在我国民法典体系下，动产抵押权善意取得又是准用所有权善意取得规则，法官本就被授权针对特定案型构造不同于准用规范的规范，其构造的规范不同于准用规范以及一般规则实属正常，此其一。其二，善意取得制度基于保护交易安全的目的，牺牲了所有权人的利益，如不须登记，仅善意即可取得动产抵押权，制度门槛过低，对所有权侵害过大，利益衡量上有失公允。其三，动产抵押权如不登记，不能对抗所有权人及其他物权人，也就无法实现善意取得制度保护交易安全的目的。虽然登记会增加交易成本，但登记可以使抵押权获得对抗效力和确定的权利顺位，极大地增强了抵押权的安全性，比起不登记而导致权利的有名无实，登记增加的成本并非不能被登记的收益合理化。其四，在司法实践中，法官判断抵押权人是否为“善意”，通常是通过考察其是否履行了交易上的注意义务进而是否无重大过失地形成信赖来综合判断。在特殊动产抵押，由于其登记簿记载的内容具有极高的可信度，如果当事人查询了登记簿，法院会认为抵押权人已经尽到了交易上的注意义务。即便在一般动产抵押，如果抵押权人积极查询登记簿，也可以作为其积极履行交易注意义务的佐证，影响法官心证。并且，当事人为履行交易审查或注意义务而查询登记簿，与随之进行的登记可以一并完成，并不会额外增加交易成本。综合以上因素，将登记作为动产抵押权善意取得的构成要件，是在规范续造作业的特殊场景下从利益衡量角度看较为合理的选择。

在动产抵押权善意取得案件中，裁判焦点往往是善意要件，司法实践中只审查善意要件的案件分别占一般动产抵押与特殊动产抵押善意取得案件的27.56%和16.98%，即为明证。因为即便前述其他前提性条件和抵押登记都已具备，但如若当事人作出相应法律行为时并非善意，其善意取得的主张最终也无法获得支持。这里的“善意”，绝非仅指权利人单纯地不知道处分人无处分权的心理状态，善意的认定也绝非对当事人心理状态的主观揣测。因为善意取得乃是民法信赖保护原则在物权法领域之具体体现，而“法学上的信赖是法学上的认知活动。法学上信赖因此也应该能够被证明。信赖凭征是证明信赖所必要的事实存在，换句话说，信赖一定不是毫无凭借而发生”。易言之，由于当事人的善意或恶意均属心理状态，无法被直接认知和证明，只能借助各种可被客观证明的事实和常识间接获知或推证，故善意要件的证明就转化为对各种交易情事的查证。“物权编解释一”第14—16条的规定即体现了这一思路，要求当事人形成信赖所依据的事实必须在客观上可查可验证，并且当事人的认知过程没有重大过失。在动产抵押权善意取得场合，特殊动产与普通动产的基础法律事实差异较大，当事人形成信赖所依据的事实也必然有所不同，这使得善意的认定无法采取统一的标准，而只能类型化地分别处理。

（一）特殊动产抵押权善意取得的善意认定

在特殊动产抵押权善意取得案件中，法官在认定抵押权人的善意时，除了考虑其查验动产占有的情况外，可否以受让人查阅了登记情况作为善意的判定标准？作肯定回答的前提是，特殊动产登记情况达到前述的信赖客观化标准，从而值得交易当事人信赖。在我国现行法秩序下，国家对船舶、航空器等特殊动产进行了高强度的管制，相关行政部门设有物权登记簿，船舶、航空器的物权变动均需登记，并由登记机关发放相应的所有权证书、抵押权证书等物权证明文件。而且，船舶和航空器登记簿采取的是“物的编成主义”，可以清晰地反映标的物上的权利负担。虽然登记也只产生对抗效力，但由于前述因素，船舶与航空器的权利登记情况与真实权利情况吻合度极高，其登记内容可作为合理信赖之对象。因此，可以将当事人查询了登记簿而未能发现处分权瑕疵作为判断其善意的标准。

对于机动车而言，我国并未建立机动车辆的物权登记制度，只有公安机关设置的机动车行政管理登记制度。但正如最高人民法院所言，“不管公安部门的车辆登记是不是所有权登记，从该制度所设计的登记程序来看，公安部门登记的机动车所有权人，最接近于物权的真实状态。从社会生活的一般经验来看，车辆的所有权人与公安部门登记的所有权人一致的概率大于二者不一致的概率”。详言之，由于机动车辆取得路权须完成强制登记，登记时又必须提交机动车所有人的身份证明，故登记信息与真实权利归属状态吻合的概率很高，法律对善意取得人基于占有事实和登记簿内容产生的信赖进行保护，有比较坚实的经验依据。因此，在机动车抵押权善意取得场合，结合当事人是否查阅公安机关的登记记载判定其是否善意，既符合概率，也是交易上的惯例。在具体判断时，应考察机动车是否已经登记、交易时是否存在足以引起当事人合理怀疑的事实、当事人发现足以引起怀疑的事实后是否进一步查证以排除合理怀疑等情事。

不过，需要指出的是，由于我国特殊动产所有权变动并未以登记为要件，而仍以占有交付为要件，这意味着，虽然我国特殊动产登记簿采取了类似于不动产登记簿的物的编成模式，登记机关也承担了很重的审查义务，但仍无法确保特殊动产的抵押权登记完全符合真实的权利状态，毕竟申请登记的抵押人可能在审查之前丧失所有权，作为无权利人设立抵押权；也可能在登记之后移转所有权，使得登记的所有权人名不副实。概言之，特殊动产登记簿记载无法具有类似于不动产登记簿那样的完全公信力。故而，在特殊动产抵押权善意取得案件中，仅仅查询了特殊动产登记簿未能发现权利瑕疵，尚不足以成就当事人的善意，还需结合当事人对特殊动产占有情况的查验及由此形成的合理信赖综合认定。

（二）一般动产抵押权善意取得的善意认定

1.动产和权利登记簿记载不足以作为善意信赖的基础

对于一般动产抵押权，由于普通动产种类繁杂，流通频率高且容易发生变质毁损，不可能都通过登记来进行物权变动，故占有及占有交付是天然适合普通动产的公示方法。仅在抵押场合，由于抵押不要求移转占有，为保护第三人不受隐蔽物权的突袭，立法提供登记对抗的激励，鼓励权利人将抵押权对外公示。但基于登记费用等成本考量，当事人在价值不大的动产上设定抵押时，往往没有登记的动力。实践中，通常也是在以企业的机器设备等价值较大的普通动产设定抵押时，才会登记。正是基于这些现实因素，《动产和权利担保统一登记办法》（以下简称“统一登记办法”）第2条第1项也只将“生产设备、原材料、半成品、产品抵押”纳入登记范围。更何况，我国现行的动产和权利担保登记系统采取的是声明登记制，登记机关并不对登记内容进行实质审查（“统一登记办法”第4条第1款），当事人可在网上自主完成动产担保登记、查询、变更和撤销等操作。此外，根据“统一登记办法”的相关规定，登记的必填项包括登记期限（1个月到30年）、担保人信息、担保权人信息、担保财产描述。选填的内容一般包括主合同号码、币种、金额，债务履行期限，抵押合同号码、币种，抵押财产价值以及概括描述财产的附件材料。这些信息中，最为重要的是关于担保财产的概括描述，其通过对担保财产的通用类型或法定类型加上数量进行的描述，明确财产类型和数量，服务于担保财产的合理识别。也就是说，概括性描述只针对担保财产的客体范围，以满足担保财产在观念上特定化的要求。但与担保合同中的概括描述标准不同，登记系统中的概括描述旨在警示第三人潜在交易对象的财产上存在担保权益。只要不存在严重误导第三人之错误，哪怕是超一般化描述，也可以认定达到了“合理识别”标准。因此，动产担保登记内容简略，主要起警示作用，以提醒查询者注意在声明财产之上可能存在的担保权益，但是否真实存在担保负担以及担保交易的具体细节，尚须通过其他途径进一步探知。概言之，动产登记系统记载的内容仅限于当事人提供的基本信息，其准确性未经实体审查，而且由于对担保财产的描述不够特定化，甚至不足以与特定的担保动产一一对应。这种记载内容无法准确完整地解释担保财产上的权利负担状况，更无法反映抵押物的所有权权属状况或处分权状况，不仅无法具有不动产登记那样的公信力，也无法与特殊动产登记相提并论。

据此，交易当事人即便查询了统一登记簿，也只能查证同一动产之上是否有在先的抵押权，却无从判断抵押人是否有处分权，其关于抵押人有处分权的“信赖”不可能源自对登记簿的查询。如果该当事人想进一步了解担保物的具体信息，只能向担保人或担保权人询问；又由于已登记的担保权人仅负有义务告知债权余额与所涉的具体担保物（《美国统一商法典》第9-210条），其他信息的查询只能依赖于担保人配合才能获得。换言之，一般动产抵押权交易中，当事人即便查询登记簿记载，由于上述的登记记载自身的局限，信赖形成的根据最终还是会绕回担保人处，统一登记簿记载内容能提供的助力极为有限，仅仅查询了登记簿记载不足以构成合理信赖。因此，司法实践中判断当事人是否善意，主要考察其是否基于对订立抵押合同时抵押人占有动产、能提供相应单据等事实所形成的权利表象的信赖。不少学者认同这种善意认定标准，但其并非没有可商榷之处。

2.对占有外观的信赖作为善意认定标准的不足

首先值得讨论的是对占有外观的信赖。不同于不动产登记簿记载内容能以文义完整清晰地反映不动产上的物权状况，占有本身是一种需要解释的表征，无法明白无误地反映动产上的物权状况；占有辅助人、占有媒介人的存在，更使得占有的意思难以判断，由此大大削弱了占有表征动产物权的能力。且现代社会商品流通频繁，动产占有与本权分离的情形在交易领域越来越常见，如果当事人仅以抵押人占有抵押物作为信赖依据，其正当性基础非常薄弱。特别是在融资租赁、所有权保留、委托、保管、由定作人提供材料的承揽等交易形态中，所有与占有的分离必然是常态；如果允许仅凭当事人对抵押人占有标的物的外观的合理信赖就认定其取得权利时为善意，进而支持其善意取得动产抵押权，其结果不仅对所有权人过于苛刻，而且会反过来威胁这些民事活动的交易安全，在利益衡量上有失公允。或许正因如此，我国民事实在法上虽然承认动产占有、交付的公信力，却并没有单纯依赖公示的公信力本身来解决从无权利人处取得权利的问题，而是辅之以善意、合理价款等各项要件共同建构善意取得制度，以更精确地保护善意的交易相对人以及平衡各方利益。

3.权源证据调查义务不可作为善意的认定标准

司法实践中，不少法院同样认为，单纯的占有外观信赖对于认定当事人的善意过于薄弱，需要附加考虑其他因素。例如，在融资租赁物抵押权善意取得案件中，如果主张抵押权善意取得的当事人是银行等金融机构，法院往往通过援引《中国人民银行关于使用融资租赁登记公示系统进行融资租赁交易查询的通知》（银发〔2014〕93号）的规定，要求金融机构举证证明在办理资产抵押过程中已经登陆融资租赁登记公示系统查询抵押物的权属状况，否则即认定金融机构未尽到审查义务，因此对于不知抵押物的真实权属状况有重大过失，进而否定其善意取得的主张。如果没有类似的登记系统可以查询，除要求证明抵押人在签订抵押合同时占有标的物这一事实外，法院往往会要求金融机构证明查验能证明抵押物权利来源的证据（如抵押物购买合同、购置发票原件、增值税专用发票、资产评估报告等）或抵押行为的正当性（如股东会决议），如未能证明，法院亦认定当事人对于不知抵押物的真实权属状况有重大过失，进而否定其善意取得的主张。

笔者认为，法院通过审查金融机构是否履行查验抵押物的登记状况、占有情况以及权属凭证等事实状况的义务来综合认定善意要件是否成立，实质上是要求主张善意取得抵押权的当事人以占有外观信赖之外的事实来补强其“善意”，避免当事人的善意被轻易地认定，这无疑提高了善意认定的标准和难度。这种贯彻利益衡量思维、综合平衡各方利益的立场值得赞同。但是，这种做法的局限性也显而易见。

首先，权源证据调查义务欠缺规范基础。法院在融资租赁案件中援引的规定该义务的文件，不仅规范性质模糊、效力级别低，能否作为当事人交易义务的基础颇有疑问，而且其适用范围非常有限，只针对银行金融机构且只限于融资租赁案件。其他类型的案件是否存在同样的义务，至少现行法体系下是缺乏规范基础的。如果法院要将这种调查义务作为相关交易类型的一般性义务，无疑是在进行制定法之外的法律续造。一般而言，法院从事超越制定法的法律续造，必须满足若干前提条件，其中之一是借助单纯的法律解释乃至制定法内的法续造的方式解决待决法律问题时，所得之答案不能满足最低程度的要求。该最低要求或是来自法律交往中不可拒绝的需求，或是源于法规范实践性的要求，或是源于事物的本质以及作为整体法秩序基础的法伦理上的要求。很明显，在一般动产抵押权善意取得案件中，创设这种调查义务尚达不到这种最低程度的要求，制定法内续造的方法并未被穷尽，基于平等原则进行的类推在很大程度上是能解决所面临的问题的（详见下文）。

其次，除合法性问题外，这种义务在合理性上也是成问题的，甚至有违事物本质或法律交往的要求。在市场交易中，当事人无疑应当关注交易标的的权属来源及其合法性，但这种注意义务不是无限的。动产的根本特征就是易于流动，换手频繁，如果要求当事人查清动产的权利来源才算尽到交易注意义务，无异于要求对之前发生的理论上无限长的交易链条进行追溯，这几乎是不可能完成的任务：因为受让人必须证明前手的所有权或者前手的前手的所有权，只要证明链条有一环欠缺，整个证明就会失败。占有推定制度等私法上的公示制度就是为了解决这一“恶魔般的证明”（probatio diabolicia）才应运而生，借此将当事人的交易注意义务限定在合理限度之内，避免因交易成本过高而阻滞交易。法律通常也只是规定受让人有理由怀疑出让人的权利来源时，必须尽到必要的调查义务（不真正义务），但比较法上几乎见不到将当事人对权利证明单据的调查作为必要调查义务的成例，恐怕也是因为其又会唤回前述“恶魔般的证明”，毕竟理论和实践上都无法准确给出调查到第几层次的单据算是达到标准。一般而言，比较法上判断当事人是否尽到上述义务，主要综合考量取得行为的性质、让与的情境、交易通常的处理方式、对权利取得通常具有决定性意义的取得人的社会地位和个人品质、交易上关于出让人必要的合法性的观念、出让人的说明与其交付的权利证书、出让人的财产状况等情况。我国实在法实际上也是遵循这一思路，只不过列举的情况极其简约（“物权编解释一”第16条）。

4.善意的成就时间延至实行抵押权之时的合理性

笔者认为，比照动产所有权和质权善意取得，将动产抵押权善意取得人之善意的成就时间延至其实行抵押权之时，并综合考虑各种交易情况来判断，是更为合理和可行的路径。

首先，在我国现行实在法体系下，动产所有权和质权的善意取得规则不仅要求物权取得人在作成法律行为时善意不知出卖人或出质人无处分权，而且要求其取得标的物的占有时也是善意的（民法典第224条、第429条，结合“物权编解释一”第14条第1款、第17条第1款）。这一立场与大陆法系的通说一脉相承，即受让人占有动产非来自让与人，不能仅因让与合意而取得所有权，若受让人未从无权处分的出让人或由其指示的直接占有人处获得占有，就会因缺失权利外观导致不能适用善意取得。这就意味着，受让人不仅需要取得占有的外观，故占有改定无法成就善意取得，而且善意的成就时间被拉长、延后——从法律行为成立直到取得占有，其“不知出让人无处分权”的状态被击破的风险也随之升高。概言之，从无权利人处取得动产物权的构成要件要严于从有权利人处取得。因为对于动产物权善意取得场合的利益衡量而言，真正的物权利害关系人并非出让人与受让人，而是所有权人与受让人；并非出让人移转所有权，而是所有权人失去或者不再享有占有，才是真正的决定性要素。只要所有权人还享有占有，就没有理由剥夺其所有权，并将该权利授予受让人。同理，只要所有权人的返还请求权还能实现，所有权人对直接占有人的返还请求权就具有阻止善意取得的封锁效力。如果所有权人还能基于债法上的返还请求权重新获得转让动产的占有，受让人就没有获得比所有权人更接近转让动产的地位。只有当受让人取得实际占有，取得比所有权人更强的占有地位，才能使善意取得物权的法效果正当化。

不过，上述原理运用到动产抵押权善意取得场合可能需要更充分的论证。在我国实在法体系下，动产抵押权变动的一般规则并不以移转占有（交付）为要件，因此，在无处分权人与受让人达成动产抵押合意时，所有权人和受让人都没有直接占有抵押物，所有权人与受让人对标的物似乎处于同等的占有状态——通过直接占有人（抵押人）实现间接占有。但这一判断成立的前提是受让人已经取得抵押权，而这个前提恰恰是不存在的：因为直接占有人并无处分权，故抵押权变动的法律效果不能依据一般规则产生，相反取决于善意取得规则的适用结果。退一步讲，即便承认受让人与所有权人处于同样接近标的物的法律地位，也并不强于所有权人：由于标的物还处于无权处分人控制之下，所有权人通过返还请求权取回标的物，与受让人借助善意取得规则获得抵押权，在法律上都有可能，此其一。其二，即便受让人此时是善意信赖占有的权利外观而为交易，其法律地位也完全不足以保证其获得对抵押物的最终支配，因为所有权人也以相同的方式给予直接占有人信赖，受让人的信赖并没有理由获得比所有权人的信赖更高强度的保护。相对于作为真正动因的主观善意而言，占有外观在此只具有有限的功能。当受让人仅单纯地相信占有外观时，这样的善意并不足以获得所有权。当“信赖构成要件的权利外观作用越弱或变得越弱，确定善意的条件就必须越严格——至少有时是这样的”。因此，即便不要求动产抵押权善意取得以取得占有为要件，其善意认定的条件也应该更为严格，不能仅以抵押合意成立时当事人是善意为条件。

其次，基于平等原则，一般动产抵押权善意取得中善意认定的时间条件也应当作类似的延迟处理。比较动产抵押权与质权在善意取得情形下的各方利益冲突以及需要进行的价值评价，就会发现两者存在高度的相似性：主张善意取得的质权人和抵押权人都没有对应于设定担保义务的对待给付义务，因此无需考虑对价因素；物权取得人都是“善意”信赖相对方有处分权而与之作成交易；都需要在所有权安全与交易安全这对法益之间作出取舍。不同之处在于，质权善意取得以受让人取得占有为要件。但如前所述，由于要求取得人在取得占有时仍为善意，因此，质权善意取得的条件比质权设立的一般规则要严格。因此，动产抵押权善意取得场合，也应当要求受让人为实行抵押权而占有或申请法院扣押抵押物时，仍无重大过失地不知无处分权的事实，方能认定其为善意。但是，如果在抵押权实行条件成就之前，所有权人请求直接占有人返还抵押动产，此时受让人无法取得占有或申请法院扣押抵押物，倘若因此认定其不满足善意要件进而否定其善意取得抵押权，对当事人也不公平。因此，在解释上可以视为实行抵押权的条件已经成就，从而可以主张抵押权善意取得以对抗所有权人的返还请求。这种善意认定标准既不会使抵押权人承担过重的权利调查义务，又能够防止过于宽松的善意认定标准危及所有权或其他交易活动安全，较好地平衡了各方利益。