夏静宜：从预约到前合同协议——合意多样性视角下的类型化

21世纪以来，以商品房认购书为代表的预约在交易活动中频繁出现，引发学界和司法实务界的共同关注。早期通说将预约定义为“约定将来订立一定契约的契约”，主张预约的效力及于本约缔结义务，当事人违反本约缔结义务时，相对人可诉诸强制履行，并基于诉讼经济原则，合并请求本约义务的强制履行或者本约履行利益的赔偿。与之相对，否定预约的效力及于本约缔结义务，反对本约缔结义务的强制履行和本约履行利益赔偿的观点一直存在。比如，有观点从本约缔结义务的性质出发，主张其属于排除强制履行的债务的范畴。另有观点指出，现代社会中，预约制度的主要功能是保障磋商机会、巩固交易成果，而非强制缔结本约，因此，预约的效力不应及于本约缔结义务，否则构成对意思自治的不当干涉；预约违反的法律效果仅限于损害赔偿，且由于本约尚未成立，损害赔偿的范围仅限于信赖利益。在通说与批判说之间，多数学说选择折衷，即反对一刀切地认定预约的效力和违反预约的法律效果，主张以完全的合同自由和本约成立为两极，对预约的拘束力作动态把握，区分拘束力较弱的预约和拘束力较强的预约；或者主张对预约进行分类，对预约的效力和违反预约的法律效果作类型化处理。在这种争议背景下，民法典第495条仅就预约作出如下规定，即“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预定书等，构成预约合同”，“当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任”。至于预约的效力如何，预约合同的违约责任的内容如何，均未予明确。

关于预约效力以及预约违反之法律效果的争议，在我国司法实践中亦有呈现。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号，已失效，以下简称2012年“买卖合同解释”）第2条规定，当事人“约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。关于预约的效力，依最高人民法院的说明，“当事人仅为缔结本约而磋商是不够的，除法定事由外，还应当达成本约，否则预约毫无意义”。换言之，2012年“买卖合同解释”采接近通说的立场，即“应当缔约说”。不过，关于预约违反的法律效果，最高人民法院并未肯定本约缔结义务的强制履行，而是作出如下说明：“考虑到当前我国民法学界对于该问题的研究尚有待深入，相关审判实务经验亦亟待丰富和发展，宜将该问题留给学术界进一步深入研究，留待审判实践去进一步检验”，“本司法解释对该问题没有明确态度”。但是，在2012年“买卖合同解释”公布前后，《最高人民法院公报》先后刊载了五则有关预约纠纷的案例，即“戴某飞诉华新公司商品房订购协议定金纠纷案”（以下简称“戴某飞案”）、“仲某清诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案”（以下简称“仲某清案”）、“俞某新与福建华辰房地产有限公司、魏某瑞商品房买卖（预约）合同纠纷案”（以下简称“俞某新案”）、“张某与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案”（以下简称“张某案”），以及“成都讯捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷案”（以下简称“成都讯捷案”）。五则裁判例均未肯定预约效力及于本约缔结义务，亦未认可本约缔结义务的强制履行；关于预约违反的法律效果，五则裁判例仅认可了本约信赖利益的赔偿，并未涉及本约缔结义务的强制履行，也未认可本约履行利益的赔偿。换言之，五则公报案例均与通说保持一定距离。各省高级人民法院发布的参考性案例、北大法宝推荐的典型案例也均持这种立场。在某些案件中，法院甚至明确否定了本约缔结义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号，以下简称“合同编通则解释”）第6-8条从预约的概念（预约的认定）、预约的效力（违反预约的认定）和违反预约的法律效果三方面对民法典第495条进行细化，但与通说亦存在较大差距。

通说与批判说看似对立，实则建立在同一种思维模式之上，即对标本约理解预约的效力和违反预约的法律效果，从某种先验性概念（“约定将来订立一定契约的契约”）出发，将预约的效力归结为引发某种具体债务——本约缔结义务或是继续磋商义务，将预约违反的法律效果归结为强制履行或者损害赔偿。折衷说的各种观点也未超越上述思维框架。但是，预约本质上仍是当事人的合意，因此，预约的内容、效力如何，预约违反的法律效果如何，理应诉诸对当事人意思的确定和解释。当事人合意的内容丰富多样，从某种先验性概念出发界定何为预约，进而认定预约效力以及违反预约的法律效果的做法，很可能与当事人意思相悖。诸如日本法上完结权型预约的情形，预约并不引发具体的债权债务，而仅使当事人一方获得依单方意思成立本约的权利。此时，预约无所谓违反问题。此外，我国多数学说主张预约应当包含本约的基本内容，并将意向书、备忘录原则上排除在预约范畴之外，但这种区分并无实益。有鉴于此，本文尝试跳出对标本约理解预约的思维模式的窠臼，回归对当事人意思的考察和分析。为避免概念上的先验决定，本文将前合同阶段的各种协议作为考察对象，探寻前合同阶段当事人意思的各种可能性，并以“前合同协议”概括之，在此基础上，重新审视预约的定义、预约的效力以及预约在民法体系中的功能和定位。

（一）德国法上的预约

在德国，预约（Vorvertrag）滥觞于要物合同领域。修改前的德国民法典规定了消费借贷、使用借贷、保管等要物合同的具体类型。依据传统理解，要物合同的成立以标的物的实际交付为要件，因此，在要物合同成立（实际交付标的物）前，交易双方达成的合意只是裸约（nuda pacta），并不具备法律拘束力。但是，即使在前合同阶段，双方仍受诚实信用原则支配，若任由其推翻既已达成的合意，必将损及相对人的信赖。因此，有学者提出，应当将要物合同成立前的合意看作要物合同的预约，基于该预约，双方负有缔结本约的义务；若此后一方拒绝交付标的物，法院可以判决强制履行，以促成要物合同的成立。其后，这种观点成为德国学界的通说，并为德国司法实践认可，预约理论的适用范围从要物合同领域扩张至非要物合同领域，实现了一般化。

然而，伴随合意原则（Konsensualprinzip）的深化，要物主义在德国法上大幅后退。2001年德国债法修订后，消费借贷、使用借贷、保管等传统要物合同类型均实现了诺成化转变。在这一背景下，肯定预约有用性的理论遭受严重冲击。有学者指出，预约的效力及于本约缔结义务、预约违反的法律效果及于本约缔结义务之强制履行，以预约内容的高度确定性为逻辑前提，而这将导致预约与本约的区分趋于模糊，故应缓和预约内容的确定性要求，以实现预约与本约的区分。有学者进一步提出，应当在缓和预约内容确定性要求的前提下，将违反预约的法律效果限定为损害赔偿。

（二）法国法上的“临时合同”

在法国法上，不动产交易领域的“临时合同”（conpromis de vente）是预约（avant-contrat）的典型形态。所谓“临时合同”，即先行于不动产买卖合同（公正证书）的合意，通常以私署证书的形式呈现。在法国，不动产买卖合同的成立以在公证人参与下制作公正证书为必要，而不动产登记的对象也仅限于公正证书。因此，当事人首先就标的不动产、价款等达成合意，签订“临时合同”（私署证书），其后再在公证人的参与下制作正式的不动产买卖合同（公正证书）。在当事人签订“临时合同”后拒绝签订不动产买卖合同（公正证书）的情形，相对人常诉至法院，要求强制执行“临时合同”。这种情形，法院多认可当事人双方基于“临时合同”负担“以公正证书的形式缔结买卖合同的义务”（并非达成终局性合意的义务，而是“取得作为终局性合同成立要件之形式”的义务），并以判决代用（替代公正证书的判决）的方式认可该种义务的强制履行。这种观点最终被归纳为“买卖预约具有买卖之效力”的法格言，并为法国民法典第1589条所吸纳。

然而，早期学说并未将“临时合同”看作预约，而是主张“临时合同”原则上具备本约的效力。换言之，签订“临时合同”时，实质上买卖合同即告成立，仅在当事人表明制作公正证书时方才成立买卖本约的情形，例外地以公正证书制作时为买卖本约的成立时点，后者的情形，“临时合同”并无法律拘束力。后期学说则认为，所谓“买卖预约具有买卖之效力”，并非意味着买卖预约与买卖在效力上的等同性，而仅意味着买卖预约可得强制履行，从而成立买卖本约。否定预约具备本约效力的理由在于，在意思主义的物权变动模式下，本约的成立意味着物权变动的发生，伴随物权变动的各种效果（比如买卖税费）也随之产生，若认可预约具备本约的效力，则在不动产交易的早期阶段即产生上述效果，而这一结论并不符合不动产交易的实际。在此基础上，有学者提出，预约并不具备本约效力，但也非没有法律拘束力的模糊意向，其效力体现为对当事人产生一种债务性拘束，即使当事人负担“以公正证书的形式缔结买卖合同的义务”，这种债务性拘束使得当事人无法不受制裁地脱离合同关系。

（三）日本法上的预约

修改前的日本民法在买卖合同部分（第556条）和消费借贷合同部分（第589条）均设有预约的相关规定，前者是对法国法上预约的改造，后者则以德国法上的预约为原型。

如前所述，无论是德国法上的预约还是法国法上的预约，其效力都体现为使当事人负担某种债务——以具备实践要件（物之交付）或形式要件（公正证书的制作）的方式缔结本约的义务。但是，日本民法第556条却将买卖预约设计为产生完结权的预约，即买卖预约赋予一方以完结权，于其行使时成立买卖本约。考察日本民法第556条之立法史可知，在波瓦索纳德草案和旧法时期，买卖预约的效力仍被设定为产生缔结本约的债务性拘束，但依据现行日本民法起草者的观点，在诺成主义的前提下，单纯使当事人负缔结本约之义务并无积极意义，使双方均负担缔结本约义务之“预约”，实质上与买卖本约并无二致。毋宁说，通过行使完结权的方式成立本约，更符合刻意选择缔结预约而非本约的当事人的意思。相较于债务型预约而言，完结权型预约具有更高的经济价值——对于享有完结权的当事人而言，其既可通过行使完结权的方式成立本约，进而获得本约成立带来的利益，也可不行使完结权，以避免本约成立带来的不利益。由于买卖合同的规定原则上可准用于其他有偿合同，这种更具经济价值的完结权型预约此后被广泛运用于金融交易领域，与再买卖、代物清偿、保证、债权让与、抵销等制度相结合，发挥担保的功能。

修改前的日本民法第589条仅规定了消费借贷预约的失效事由，并未规定其具体内容。依多数学说的理解，消费借贷预约以消费借贷合同的要物性为前提，目的是使出借人在合同成立前（实际交付标的物前）负担“出借”义务。这种消费借贷预约与德国法上的预约实质相同。2017年修改后的日本民法增设第587条之二，明确认可了诺成性消费借贷，实质上突破了消费借贷合同的要物性。在诺成主义的前提下，出借人负担“出借”义务本就是消费借贷合同的题中应有之意，消费借贷预约的功能和价值大幅衰退。其结果，旧法第589条被彻底删除。

（四）英美法上的“初步协议”

依据英美法的传统理解，在最终协议达成前，当事人原则上不受任何拘束，享有完全的磋商自由，没有承担前合同责任的风险。这种理解建立在磋商具有射幸性的观念之上，即参加磋商并且期望从最终达成的协议中获益的当事人，应当自行承担因相对人退出磋商而遭受损失的风险。

不过，希望避免磋商过程中的某些不确定性，又不想或无法立刻进入最终协议的当事人往往会缔结初步协议。初步协议的名称多样，包括意向书、谅解备忘录、协议要点等。尽管是最终协议成立前的合意，但并非所有的初步协议均无法律拘束力。有学者提出，至少有两类初步协议——“包含待定条款的协议”和“磋商协议”可能具备法律拘束力。“包含待定条款的协议”包含绝大部分交易条款，且当事人愿意受这些条款拘束；与此同时，当事人约定就待定条款继续磋商以达成最终协议。若“包含待定条款的协议”具有可执行性，则即使当事人就待定条款磋商失败，未能达成最终协议，其仍受初步协议的拘束，至于待定条款，则由法院补充确定。因此，“包含待定条款的协议”是否具有可执行性，取决于是否存在一个足以使法院在当事人磋商失败时补充待定条款的“后备标准”。与之相对，“磋商协议”包含部分交易条款，当事人约定就欠缺条款继续磋商，但是磋商失败而未能达成最终协议时，其不受初步协议的拘束。当事人不愿受拘束，但却仍然缔结初步协议的理由在于，他们希望既已达成的谅解被记录在案，因为这些记录有助于防止误解，形成进一步的磋商方案；此外，向交易相关人公开这些记录有助于当事人提高在将来磋商中的地位，使相对人难以收回既已作出的让步等。

尽管“磋商协议”不具备最终协议的法律拘束力，但其中包含的无涉最终协议内容的程序性条款却可能产生独立的法律拘束力。其中特别值得探讨的，是关于磋商义务的约定，可细分为排他性磋商义务的约定和诚信磋商义务的约定。关于排他性磋商义务的约定通常具备充分的确定性，学理上普遍认可其效力和可执行性。与之相对，关于诚信磋商义务的约定（比如约定当事人双方负有“善意磋商义务”或者“尽最大努力磋商之义务”）是否具有可执行性，则存在一定争议。部分法院以欠缺确定性为由拒绝执行这种关于诚信磋商义务的明确约定，但多数学者主张认可这种约定具有强制执行性。理由在于，实践中，当事人通常在磋商有较大进展时才达成“磋商协议”，因此，在确定性方面，“磋商协议”与“包含待定条款的协议”通常并无显著差异；只有针对在磋商早期阶段达成的“磋商协议”，法院方可适当地拒绝执行。

（一）前合同协议承载的当事人合意的具体内容

考察比较法上前合同协议的各种形态可知，前合同协议承载的当事人合意主要包括三种：关于本约的合意、控制本约成立时点的合意以及规范缔约过程的合意。

1.关于本约的合意

并非所有前合同协议都包含关于本约的合意。某些前合同协议可能仅包含规范缔约过程的合意，而完全无涉本约的内容。不过，正如英美学者所言，前合同协议的签订往往发生在缔约磋商取得较大进展之时，因此，多数前合同协议或多或少地包含关于本约的合意。

关于本约的合意可能具备终局性，也可能欠缺终局性。前合同协议包含关于本约的终局性合意，表明当事人有受本约拘束的意思。此时，虽然名为前合同协议，实质上具备本约的法律拘束力。反之，前合同协议欠缺终局性本约合意的情形，即不具备本约的法律拘束力。比如，德国法上的预约、法国法上的“临时合同”包含终局性本约合意，因此均可诉诸强制履行，并借助诉讼合并技术，最终指向本约义务的强制履行或者本约履行利益的赔偿——这正是本约拘束力的体现。存在“后备标准”的前提下，英美法上“包含待定条款的协议”同样包含终局性本约合意，因此，法院多认定其具备最终协议的法律拘束力。与之相对，日本法上的买卖预约、英美法上的“磋商合同”欠缺终局性本约合意，当事人作出行使完结权的意思表示或者经磋商达成终局性本约合意时，方成立本约，产生本约的法律拘束力。

关于本约合意是否具备终局性的判断标准，存在不同理解。有观点诉诸本约内容的确定性，也有观点诉诸当事人合意的终局性。其实，两者并不矛盾。两者共同指向本约的必要之点。所谓“必要之点”，既包括客观意义上的必要之点，也包括主观意义上的必要之点。客观必要之点取决于合同的类型特征。比如，买卖合同的类型特征体现为出卖人移转标的物所有权、买受人支付价款，因此，除当事人外，买卖合同的客观必要之点是标的物（标的物为种类物时，包括标的物的数量）和价款。与之相对，主观必要之点是指当事人合意确定的必要之点。比如履行费用并非买卖合同的客观必要之点，但若双方特别重视履行费用的负担，并约定除非就履行费用负担达成合意，否则不成立合同，则履行费用也是该合同的必要之点。

2.控制本约成立时点的合意

（1）控制本约成立时点的合意的各种形态

如前所述，前合同协议包含终局性本约合意的，实质上具备本约的法律拘束力；前合同协议欠缺终局性本约合意的，不具备本约的法律拘束力。不过，当事人通过某些合意，可以实现对本约合意终局性的控制，从而实现对本约成立时点的控制。

比如，在要物主义的前提下，标的物之交付构成本约的类型特征即本约的客观必要之点，因此，标的物交付前的前合同协议欠缺终局性本约合意。但是，当事人通过“突破要物性的合意”——将标的物之交付剥离出当事人合意的范畴，使之成为无涉本约合意的履行行为，可以使原本欠缺终局性的本约合意具备终局性，从而将本约成立时点实质上提前至标的物交付前。类似地，在要式主义的前提下，特定形式之具备构成本约的类型特征，因此，具备特定形式前的前合同协议同样欠缺终局性本约合意，而通过“突破要式性的合意”——将特定形式之具备剥离出当事人合意的范畴，使之成为无涉本约合意的履行行为，同样可以使原本欠缺终局性的本约合意具备终局性，从而将本约成立时点实质上提前至特定形式具备前。德国法上的预约是包含这类合意的前合同协议的典型。

与之相对，在诺成主义的前提下，标的物之交付或者特定形式之具备均非本约的客观必要之点。因此，欠缺实践或者形式的前合同协议完全可能包含本约的客观必要之点，此时，其所包含的本约合意具备终局性，理应具备本约的法律拘束力。但是，当事人通过设定主观必要之点的合意，可以使原本具备终局性的本约合意欠缺终局性，从而将本约成立时点延迟至就该事项达成合意时。英美法上的“磋商协议”是包含这类合意的前合同协议的典型。

“要式化的合意”和“要物化的合意”是设定主观必要之点的合意的特殊形态。当事人通过将特定形式之具备或者标的物之交付与当事人合意相勾连，使之成为本约的主观必要之点，可以使原本具备终局性的本约合意欠缺终局性，从而将本约成立时点延迟至特定形式具备时或者标的物交付时。法国法上的“临时合同”正是包含“要式化的合意”的前合同协议。不过，“临时合同”的相关理论蕴含逻辑矛盾。一方面，“要式化的合意”意味着将特定形式之具备设定为本约的必要之点，因此，特定形式具备前的前合同协议欠缺本约的必要之点，不可能具备本约的法律拘束力，此时，当事人仍享有不缔结本约的自由。另一方面，法国的司法实践和多数学说均认可“临时合同”包含终局性本约合意，而这意味着当事人已丧失拒绝缔结本约的自由。换言之，认可尚未具备特定形式的前合同协议包含终局性本约合意的做法，恰恰是对要式性的突破（“突破要式性的合意”），其与“要式化的合意”本质相悖，两相抵消，最终导致延迟本约成立时点的初衷彻底落空。

不同于上述几种合意，赋予完结权的合意对本约合意终局性的控制并非通过改造本约必要之点的方式实现，而是将终局性本约合意切分为两个单方意思，使前合同协议仅包含一个单方意思，而将另一个单方意思以完结权的形式予以保留，诉诸当事人将来决定，创设出本约合意的非终局性状态，从而将本约成立时点延迟至当事人作出行使完结权的意思表示之时。日本法上的完结权型预约是包含这类合意的前合同协议的典型。

（2）控制本约成立时点的合意的特殊性

通常所说的合意，以既定的合同制度为前提，是产生债权债务的依据。比如，当事人双方就买卖某物达成合意的情形，该合意指向买卖合同制度，引发既定的法律效果——依据民法典第595条的规定，出卖人负有交付标的物、移转标的物所有权的债务，买受人负有支付价款的债务。债务人不履行合同债务时，债权人有权请求债务的强制履行或者履行利益的赔偿，这种法律效果同样来源于既定的合同制度——就我国法而言，即民法典第577条以下的相关规定。与之相对，控制本约成立时点的合意并非既定合同制度前提下的合意，而是当事人关于合同制度本身的意思决定。从法律效果上看，这种合意并不引发具体的债权债务，而仅实现对本约合意终局性的控制。这一点在赋予完结权的合意的情形体现得尤为鲜明——这种合意仅赋予当事人一方完结权，并未引发任何债权债务。因此，赋予完结权型前合同协议并无所谓违反问题，仅在当事人行使完结权时发生本约成立的效果。“突破要物性的合意”“突破要式性的合意”也不引发具体的债权债务，而仅实现对要物性、要式性的突破，从而使原本欠缺客观必要之点的本约合意具备终局性；当事人基于前合同协议所负之债务，乃是本约合意的效力体现。设定主观必要之点的合意亦如是；当事人基于前合同协议所负之债务，乃是前合同协议所包含的规范缔约过程的合意的效力体现。

（3）意思自治向合同制度渗透的界限

关于合同制度本身的合意成为可能，意味着当事人不仅能够基于既定的合同制度作出意思决定，还可能针对合同制度本身作出意思决定，是意思自治向合同制度渗透的体现。事实上，关于合同制度本身的合意并不罕见。比如，附条件或者附期限的合意是通过对法律行为生效、失效条件或者法律行为生效、失效时点的控制，应对法律行为所伴随之风险的机制。附条件或者附期限的合意本身并不引发具体的债权债务，因此无所谓违反问题，而只有条件是否成就、期限是否到来的问题。又如，关于解约定金的合意赋予当事人以支付一定数额的金钱为对价获得单方解约权，当事人通过行使解约权打破合同拘束力，以应对合同所伴随之风险。关于解约定金的合意也不引发具体的债权债务，无所谓违反问题。

值得进一步探讨的是，意思自治向合同制度的渗透是否存在界限？比如，意思自治能否重塑合同以及合同拘束力的定义？依据现代合同法理论，合同的成立并非一蹴而就，而是从当事人发生接触，经历反复磋商和妥协，到最终成立合同的过程。在此基础上，有学者提出，所谓合同，实质上是缔约过程中各种微小的“部分性约定”或者“过程性约定”（统称为“中间性合意”）累积而成的结果。既然中间性合意也是当事人意思自治的体现，就应当认可其具备一定程度的法律拘束力，当事人违反中间性合意时，应当承担相应的合同责任。进而，有观点将中间合意论运用于预约的解释，主张依据合同成熟度将预约区分为多个阶段，赋予其不同程度的法律拘束力——从不具备任何法律拘束力的阶段，到仅认可相当于本约信赖利益之赔偿责任的阶段，再到认可相当于本约履行利益的赔偿责任但否定本约义务之强制履行的阶段，最后到认可本约义务之强制履行或者本约履行利益赔偿的阶段。但是，上述观点有悖于合同拘束力的基本原理。本约拘束力的发生以终局性本约合意的存在为必要。只要终局性本约合意尚未达成，就不可能发生本约的法律拘束力，当事人仍享有消极的缔约自由。反之，一旦终局性本约合意达成，当事人即受本约拘束——本约义务的强制履行、本约履行利益的赔偿是本约拘束力的具体体现。由此可知，本约拘束力是否发生，是一个“全有或全无”的判断，不存在中间状态。当事人只能通过控制本约合意终局性的方式，实现对本约拘束力发生时点的控制，而无法控制本约拘束力的范围和程度，因为后者涉及合同拘束力是什么这一合同制度的根本问题，属于强行法的范畴，应当排除当事人的意思自治。否则，不仅有悖于合同自由原则，还将动摇作为意思自治之依托的合同制度的基本框架，阻碍合同制度的功能实现。

3.规范缔约过程的合意

前合同协议欠缺终局性本约合意的情形，不具备本约的法律拘束力，但前合同协议包含的规范缔约过程的合意，可能具备独立的法律拘束力。一般认为，规范缔约过程的合意主要包括规范缔约程序（关于尽职调查程序、信息交换方式、争议解决程序等）的合意和关于前合同义务（通知协助义务、保密义务、磋商义务等）的合意。这些合意与本约并无直接关联，满足确定性的情形下，可以构成独立的合同。其中，关于磋商义务（排他性磋商义务、诚信磋商义务）的合意尤为重要，因为磋商是达成终局性合意从而实现前合同协议向本约转化的重要手段。当事人违反基于规范缔约过程的合意而产生的前合同义务时，应当承担相应的违约责任。从这个意义上说，规范缔约过程的合意是前合同阶段的归责依据。

依据大陆法系的民法理论，在前合同阶段，当事人双方受诚信原则约束，基于诚信原则而负有各种前合同义务（通知协助义务、保密义务、保护义务、诚信磋商义务等）。当事人违反这些义务时，应当承担缔约过失责任。换言之，缔约过失责任制度也是前合同阶段的归责依据。尽管同为前合同阶段的归责依据，相较于缔约过失责任，前合同协议包含的规范缔约过程的合意具有如下两点特殊价值。首先，在前合同阶段，当事人仍享有消极的缔约自由，仅在基于相对人的言行而产生合理信赖的情形，才例外地负担磋商义务，进而可能因违反磋商义务而承担缔约过失责任；与之相对，基于当事人约定而产生的磋商义务，在内容上更为具体明确，当事人违反约定的磋商义务时，无须经由缔约过失的判断即可成立相应的违约责任。其次，缔约过失责任的范围取决于信赖保护的范围，而当事人在约定磋商义务的同时，还可以就免责事由、违反磋商义务的责任范围等一并作出约定，提高救济的可预测性。

（二）基于意思要素的前合同协议的类型化

通过对前合同协议承载的当事人合意的分析，可以提炼出关于本约客观必要之点的合意、控制本约成立时点的合意、规范缔约过程的合意这三项要素，并以此为基准，将前合同协议区分为如下四种理念类型。

1.突破制度障碍型

在要物主义或者要式主义的前提下，标的物之交付或者特定形式之具备构成本约的客观必要之点，因此，标的物交付前或者特定形式具备前的前合同协议欠缺终局性本约合意。通过“突破要物性的合意”或者“突破要式性的合意”，可以使原本欠缺终局性的本约合意具备终局性，从而将本约成立时点实质上提前至标的物交付或特定形式具备前。

这种包含“突破要物性的合意”或者“突破要式性的合意”的前合同协议是要物主义或者要式主义的反动。一旦其大量发生并得到广泛认可，要物主义或者要式主义向诺成主义或者不要式主义的转变即告完成。从这个意义上说，这种前合同协议实质上是一种制度更迭的预备机制。当制度更迭实现时，这种前合同协议的使命即告完成。要物主义衰退、诺成主义成为主流的背景下，德国法上预约理论的式微，日本法上消费借贷预约的消亡，均可印证这一点。然而，作为一种法律制度的内部生成机制，这种前合同协议仍有其存在意义。尽管在诺成主义的前提下，合同成立面临的私法上的制度障碍几乎被扫清（除标的物之交付、特定形式之具备外，合同的其他客观必要之点均无法剥离出本约合意之外，对客观必要之点的突破，意味着典型合意性质的改变），但合同成立仍可能面临公法上的制度障碍，我国法上以规避商品房预售制度为目的的前合同协议正是其典型。

2.应对合同风险型

在诺成主义的前提下，欠缺实践或者形式的前合同协议完全可能包含本约的客观必要之点，此时，其所包含的本约合意具备终局性，理应具备本约的法律拘束力。但是，合同的成立往往伴随各种费用和成本的支出——典型地，比如交易税费的支出。通过设定主观必要之点的合意（“要式化的合意”“要物化的合意”是其特殊形态），可以使原本具备终局性的本约合意欠缺终局性，从而使本约成立时点延迟至就该事项达成合意之时，以避免早期税费支出等风险。从这个意义上说，包含设定主观必要之点的合意的前合同协议，是应对本约成立所伴随之风险的机制。

就本约的主观必要之点达成合意，以就构成主观必要之点的事项进行磋商为必要，因此，这种前合同协议通常还包含规范缔约过程的合意。如前所述，规范缔约过程的合意是前合同阶段的归责依据，因此，这种前合同协议兼具规范前合同行为的功能。

3.赋予完结权型

赋予完结权型也是延迟本约成立时点，从而避免早期税费支出的机制。具体而言，前合同协议包含本约的客观必要之点的情形，通过赋予完结权的合意，可以使本约成立时点延迟至享有完结权的当事人作出行使完结权的意思表示之时。

由于本约成立系于当事人一方行使完结权的单方决定，无需后续磋商，因此，赋予完结权型通常不包含规范缔约过程的合意。相较于应对合同风险型，赋予完结权型在本约转化机制方面更为高效，也具有更高的经济价值。另一方面，由于明显有利于享有完结权的当事人，赋予完结权型前合同协议或者在享有完结权的当事人支付相应对价的前提下达成，或者在当事人力量悬殊的环境中达成。正因如此，这种前合同协议最可能被运用于融资担保领域。一方面，高效的本约转化机制能够满足担保实现迅捷性的需要；另一方面，债权人和债务人在磋商力量上的悬殊，使这种明显有利于债权人的前合同协议的达成成为可能。

4.规范前合同行为型

前合同协议欠缺本约客观必要之点的情形，不可能具备本约的法律拘束力。尽管如此，就欠缺的客观必要之点达成合意，以磋商为必要，因此这种前合同协议通常包含规范缔约过程的合意。规范缔约过程的合意是前合同义务（通知协助义务、磋商义务、保密义务等）的产生依据，满足确定性要求的前提下，具备独立的法律拘束力。此时，前合同协议主要发挥规范前合同行为的功能。

（一）我国司法实践中的前合同协议类型

1.突破制度障碍型的具体表现

前合同协议在商品房预售领域的运用，起因于我国的商品房预售制度。依据我国相关法规的规定，商品房预售以开发商取得预售许可证明为必要。尽管有学者提出，有关商品房预售制度的行政法规并非“效力性强制性法规”，原则上不影响商品房预售合同的效力，但很长一段时期内，最高人民法院坚持认为，开发商未取得预售许可证明而与购房者签订的商品房预售合同无效。另一方面，在楼价高腾的背景下，即使在开发商尚未取得预售许可证明的阶段，开发商出于确保资金回笼的目的，购房者出于防范楼价攀升之风险的目的，都有规避商品房预售制度、提前锁定交易的现实需求。于是，签订认购书、订购书、预订书等前合同协议，就成为规避制度障碍的手段。比如，在公报案例“张某案”中，开发商在尚未取得商品房预售许可证明的阶段与购房人签订了“商品房预订单”，该“商品房预订单”已包含商品房销售合同的主要内容，当事人亦无延迟本约成立时点的意思——毋宁说，当事人双方都希望即刻成立本约，只是囿于商品房预售制度而无法实现。因此，当事人签订“商品房预订单”的目的，就是规避商品房预售制度，提前锁定交易。公报案例“俞某新案”中的“商铺认购书”可作类似解读。

房屋买卖合同以取得预售许可证明为成立要件，实质上是公法法规将取得预售许可证明增设为买卖合同的客观必要之点。在开发商尚未取得预售许可证明阶段，其与购房人达成的本约合意欠缺客观必要之点，不具备本约的法律拘束力；通过突破客观必要之点的合意，即将取得预售许可证明剥离出当事人合意的范畴，使之成为无涉合意的履行行为，可以使原本欠缺终局性的本约合意具备终局性，从而将本约成立时点实质上提前至开发商取得预售许可证明之前。由此可知，我国法上以规避商品房预售制度为目的的前合同协议属于突破制度障碍型。

突破制度障碍型是一种制度更迭的预备机制，一旦制度更迭实现，前合同协议的使命即告完成。值得注意的是，“合同编通则解释”第16条第1款第4项规定，“当事人一方虽然在订立合同时违反强制性规定，但是在合同订立后其已经具备补正违反强制性规定的条件却违背诚信原则不予补正”的情形，人民法院可以依据民法典第153条第1款但书的规定，“认定该合同不因违反强制性规定无效”。依据最高人民法院的说明，该规定将在相当程度上消解在尚未取得预售许可证明的阶段订立商品房预售合同的制度障碍。由此可以合理预测，在将来的司法实践中，以规避商品房预售制度为目的的前合同协议将逐渐减少。

2.应对合同风险型的具体表现

伴随不动产交易的繁荣发展，在不存在公法上制度障碍的情形，也可见到前合同协议的运用。在公报案例“戴某飞案”中，当事人签订“商品房订购协议”，约定于一周后签订商品房预售合同。由此可以合理推测，当事人在签订商品房预售合同方面并无制度障碍。案涉“商品房订购协议”包含商品房预售合同的主要内容，但尚未包含全部交易条款，尤其是其后引发争议的“样板房仅供参考”条款。购房者看到“样板房仅供参考”条款后，立即表示需就该条款进行磋商，并多次表示商品房预售合同的签订须待其丈夫回来共同决定。从这些情况可以合理推知，尽管案涉“商品房订购协议”包含本约的客观必要之点，但当事人并无即刻订立本约的意思，而有就具体条款进行磋商并以商品房预售合同的签订为本约成立要件的意思（“要式化的合意”）。这种“要式化的合意”使原本具备终局性的本约合意欠缺终局性，从而使合同成立时点延迟至商品房预售合同签订之时。在公报案例“成都讯捷案”中，标的房屋是现存楼宇且已依法登记；尽管在缔约之际，出卖人尚未取得标的房屋的所有权登记，但出卖人欠缺处分权并不影响买卖合同的效力。换言之，当事人在签订房屋买卖合同方面并无制度障碍。案涉“购房协议书”包含房屋买卖合同的主要内容，但欠缺关于购房合同之签订以及付款方式（税费负担）的约定，当事人将这些事项诉诸继续磋商，并约定“该宗房屋买卖合同签订时，本协议自动失效”。由此可以合理推知，尽管案涉“购房协议书”包含本约的客观必要之点，但当事人并无即刻成立本约的意思，而有就购房合同之签订、付款方式等客观必要之点之外的事项达成合意方成立本约的意思。这种设定主观必要之点的合意使原本具备终局性的本约合意欠缺终局性，从而使合同成立时点延迟至就上述事项达成合意之时。最高人民法院认定案涉“购房协议书”并非本约而是预约，理由正在于此。

由此可知，上述前合同协议均属应对合同风险型。当事人订立这些前合同协议的目的，并非突破制度障碍，而是通过延迟本约成立时点的方式，应对本约成立所伴随的风险。

3.规范前合同行为型的具体表现

在商品房预售领域，还可见到少量规范前合同行为型的运用。比如，在公报案例“仲某清案”中，案涉“商铺认购意向书”仅包含认购商铺面积和价款计算方式的约定，并未涉及商铺坐落位置、层次等具体信息。换言之，该“商铺认购意向书”欠缺买卖合同的客观必要之点即买卖标的物，但明确约定，在认购期限到来时，开发商负有优先通知购房者认购的义务。该约定属于规范缔约过程的合意，其内容具体明确，因此，一、二审法院均以开发商不履行通知义务为由，判令其向购房者承担损害赔偿责任。

另一方面，在投资并购领域出现的多数前合同协议（多以意向书、备忘录的形式呈现）也属于规范前合同行为型。如前所述，规范缔约过程的合意能否成立合同，取决于其内容是否满足确定性要求。这一理解，也为我国司法实践所印证。比如，在“成都朗烁企业管理咨询有限公司与张某1、张某2股权转让纠纷案”中，由于股权转让“备忘录”包含关于排他性磋商义务以及磋商期间的明确约定，法院认可该“备忘录”具有法律拘束力，判令违反排他性磋商义务的一方支付约定数额的违约金。与之相对，在“澳华资产管理有限公司与洋浦经济开发区管理委员会投资意向书纠纷案”中，最高人民法院以案涉“投资意向书不具备合同的基本要素”，“对于双方权利义务和法律责任约定不明确”为由，全面否定了其法律拘束力（包括本约的法律拘束力以及规范缔约过程之合意的法律拘束力）。

4.赋予完结权型的缺位

我国司法实践中，并未见到赋予完结权型的实际运用。需要说明的是，“仲某清案”中的“商铺认购意向书”看似为购房者设定了一种“优先认购权”，但并非完结权，因为依当事人行使完结权的单方意思成立本约，以他方当事人关于本约的意思具备终局性（即包含本约的客观必要之点）为前提，而该案中的“商铺认购意向书”并不满足这一要求。毋宁说，购房者通过支付2000元意向金的方式获得在同等条件下请求开发商优先与自己订立商铺买卖合同的权利，是更符合当事人合意内容的解读。关于开发商负有通知义务的约定，则是这种“优先认购权”得以实现的程序性保障。

赋予完结权型的缺位，更准确地说，关于这种类型的前合同协议的想象欠缺，阻碍了前合同协议在融资担保领域的功能实现。通过赋予完结权型前合同协议与代物清偿制度的结合运用，完全可以实现融资担保的目的。具体而言，当事人可以在缔结借款合同的同时缔结代物清偿（以借款人所有的商品房抵偿借款）的前合同协议，并赋予贷款人在借款人未能偿还借款时依单方意思成立代物清偿本约的权利（完结权）；借款人到期未偿还欠款时，贷款人实际行使完结权，即可使代物清偿本约成立，进而请求他种给付的履行（商品房之交付），以实现贷款债权。相较于买卖型担保而言，“代物清偿+前合同协议型”担保不仅在理论构成上更为简洁明了——代物清偿合意与借款合同之间的关联性显著，在担保实现方面也更具可操作性——将贷款人的意思表示而非客观条件的成就设置为担保实现的“开关”，便于贷款人根据实际情况灵活操控。然而，由于我们对赋予完结权型前合同协议的想象欠缺，导致“代物清偿+前合同协议型”担保路径的缺位。

（二）从前合同协议类型化的观点看我国法上预约概念的争议

1.关于预约概念的争议

在我国，关于预约概念，存在观点的对立。多数学说（通说、折衷说）将预约定义为“约定将来订立一定契约的契约”，并从该定义出发，提炼出构成预约本质内涵的两项要素，即“包含本约基本内容”和有“将来缔结本约的意思”。与之相对，少数学说（批判说）主张，预约应当是“未完结的合同”，因此本约基本内容并非必要，即使是欠缺本约基本内容的意向书、备忘录，也应当被纳入预约范畴。

我国立法和司法解释均采多数学说。2012年“买卖合同解释”第2条将预约定义为“约定将来一定期限内订立买卖合同”的合同，并将认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录列举为预约的典型形态。依据最高人民法院的说明，预约应当具备确定性和期限性（将来性）等特征。民法典基本延续了2012年“买卖合同解释”的预约定义，但将意向书、备忘录排除出预约的典型形态，从而强化了预约应当具备本约基本内容的观念。“合同编通则解释”第6条承继了民法典第495条的基本立场，重申了预约的两项要素，即本约基本内容（“将来所要订立合同的主体、标的等内容”）和将来缔结本约的意思（“约定在将来一定期限内订立合同”），并将意向书、备忘录列举为欠缺本约基本内容的前合同协议的典型形态。

2.预约概念与前合同协议类型的对应关系

由此可知，我国法上预约概念的争议主要集中于预约应否包含本约的基本内容。多数学说（通说、折衷说）主张预约应当具备本约的基本内容，实质上是将规范前合同行为型排除在预约范畴之外。少数学说（批判说）否定须具备本约基本内容这一要素，强调预约的未完结性，恰是将规范前合同行为型作为预约的假想模型。此外，无论多数学说还是少数学说，均未将赋予完结权型纳入预约的范畴，而是将其作为一种独立的前合同协议类型（比如选择权合同）予以对待。

另一方面，若贯彻多数学说的预约概念，预约的本质内涵不仅包括本约的基本内容，还包括将来缔结本约的意思。其中，本约基本内容对应于本约的客观必要之点；而将来缔结本约的意思，通常体现为设定主观必要之点的合意。由此可知，多数学说提倡的预约概念，实质上建立在应对合同风险型之上。这种关于预约概念的理解或许与部分折衷说的理解相符，但却与通说的理解不相容。具体而言，通说强调预约可诉诸强制履行，并可借助诉讼合并技术，最终指向本约义务的强制履行或者本约履行利益的赔偿，这实质上是认可预约具备本约的法律拘束力。认可预约具备本约的法律拘束力，以预约包含终局性本约合意为必要，而在本文梳理出的四类前合同协议中，只有突破制度障碍型包含终局性本约合意。因此，通说所设想的预约，不可能是应对合同风险型，而只可能是突破制度障碍型。在突破制度障碍型的情形，当事人双方并无延迟本约成立时点的意思（“将来缔结本约的意思”），毋宁说，当事人双方希望本约即刻成立，但囿于制度障碍而无法实现。通说忽视了“将来缔结本约的意思”与前合同协议包含终局性本约合意之间的不相容性，囫囵吞枣地接受了与其主张不相容的预约概念。

3.构建统一概念的可能性

这种基于某类前合同协议而定义“预约”进而界定其效力的做法，归根结底是对标本约理解预约的思维模式所致。这种思维模式很可能起因于“预约”这一表述本身——由于“预约”与“契约”在语义上的相关性，我们习惯于将预约的效力先验地界定为产生具体的债权债务，将违反预约的效果界定为强制履行或者损害赔偿。如此，不产生具体债权债务，无所谓合意违反的赋予完结权型就被排除在预约范畴之外。同样，由于“预约”与“本约”在语义上的相关性，我们当然地将预约与本约相勾连，强调预约应当包含本约的基本内容。如此，规范前合同行为型也被排除在预约范畴之外。将预约限定理解为突破制度障碍型的通说，将预约限定理解为应对合同风险型的折衷说，以及将预约限定理解为规范前合同行为型的批判说，不过是对标本约思维模式下的更进一步而已。事实上，尽管前合同协议的名称多样、功能不一，究其本质，均为当事人的合意。既然如此，将这些合意统摄于某个框架性概念，如本文所采用的“前合同协议”之下予以把握，将其内容和效力诉诸对当事人合意的确定和解释——在确定和解释当事人合意之际，不妨以本文梳理的四种类型为参考框架——是更为合适的处理方式。从理论上说，将“预约”重塑为统摄前合同阶段各种合意的框架性概念，并非不可能，但是“预约”的用语很可能使人从一开始就落入前述语言陷阱之中。因此，相较而言，“前合同协议”更为妥当。

（三）从前合同协议类型化的观点看我国法上预约效力的争议

1.不同类型的前合同协议的效力

如前所述，前合同协议包含终局性本约合意的情形，其实质上具备本约的法律拘束力；前合同协议欠缺终局性本约合意的情形，其不具备本约的法律拘束力。在本文梳理的四类前合同协议中，只有突破制度障碍型包含终局性本约合意，因此实质上具备本约的法律拘束力；应对合同风险型、赋予完结权型、规范前合同行为型均欠缺终局性本约合意，因此不具备本约的法律拘束力。这一结论，在我国司法实践中亦可得到印证。如前所述，有学者将我国司法实践关于预约纠纷案件的审理思路归纳为“视为本约型”“预约—履行型”“预约—磋商型”三类。其中，“视为本约型”“预约—履行型”审理思路的适用对象，几乎都是突破制度障碍型。比如，在公报案例“张某案”中，法院罕见地认可了本约缔结义务的履行请求（“预约权利人可以请求对方履行订立本约的义务或者赔偿损失”），并在标的物被处分给第三人“致使双方失去进一步协商签订本约的可能性”的情况下，支持了包括机会损失在内的损害赔偿请求。这实际上接近本约履行利益的赔偿。与之相对，“预约—磋商型”审理思路的适用对象，则包括应对合同风险型和规范前合同行为型。比如，在公报案例“戴某飞案”中，法院仅认可当事人负有基于公平原则、诚信原则继续磋商，“为订立正式合同创造条件”的义务（而非本约缔结义务），并以购房者已善尽诚信磋商义务为由否定了定金责任。在公报案例“仲某清案”中，法院以开发商怠于履行通知义务（而非本约缔结义务）为由，判定其承担损害赔偿责任。

尽管后三种类型的前合同协议不具备本约的法律拘束力，但是，应对合同风险型、规范前合同行为型所包含的规范缔约过程的合意，在满足确定性要求的前提下，具备独立的法律拘束力。“戴某飞案”中的诚信磋商义务、“仲某清案”中的通知义务，都是规范缔约过程合意之法律拘束力的具体体现。

赋予完结权型的效力仅体现为本约成立时点的延迟。如前所述，由于欠缺终局性本约合意（只有终局性单方意思），这种前合同协议不具备本约的法律拘束力。另一方面，由于本约成立与否仅系于当事人一方行使完结权的单方决定，无需磋商，这种前合同协议并不包含规范缔约过程的合意，其结果，这种前合同协议不引发任何债权债务，也无所谓违反问题。

2.关于预约效力的理解与前合同协议类型的对应关系

我国法上关于预约效力以及违反预约之法律效果的争议，乃因主张者采用的预约模型不同。

我国通说所设想的预约，是突破制度障碍型。突破客观必要之点的合意使原本欠缺终局性的本约合意具备终局性，因此，这种前合同协议实质上具备本约的法律拘束力。直接认定前合同协议具备本约的法律拘束力，抑或认可预约可得强制履行，进而借助诉讼合并技术，最终指向本约义务的强制履行或者本约履行利益的赔偿，在结论上殊途同归。

批判说所设想的预约，是规范前合同行为型。这种前合同协议不具备本约的法律拘束力，但其包含的规范缔约过程的合意，在满足确定性要件的前提下，具备独立的法律拘束力，是前合同义务（通知协助义务、磋商义务等）的产生依据。当事人违反约定的前合同义务时，应当承担相应的违约责任。这种违约责任与本约的违约责任并无直接关联，与本约的缔约过失责任则存在功能上的连结。批判说主张预约的效力仅限于继续磋商义务，违反预约的法律效果仅限于本约信赖利益赔偿，理由正在于此。

折衷说所设想的预约，是应对合同风险型。设定主观必要之点的合意使原本具备终局性的本约合意欠缺终局性，这种前合同协议不具备本约的法律拘束力，其效力主要体现为其所包含的规范缔约过程的合意的效力，即满足确定性要求的前提下，产生前合同义务。当事人违反约定的前合同义务时，应当承担相应的违约责任。采用折衷说主张的预约概念的同时，主张预约效力及于本约义务的强制履行或者本约履行利益的赔偿，必将引发逻辑矛盾。法国法上“临时合同”的相关理论就是蕴含这种逻辑矛盾的典型。

3.统一效力规则的不必要

由于四种类型的前合同协议在效力上差异较大，以任何一种前合同协议为模型推导出的效力规则，都不可能推及一般，否则将导致以偏概全的错误。事实上，采用“前合同协议”这一框架性概念的前提下，前合同协议的效力取决于对当事人合意的确定和解释，本文梳理的前合同协议的四种类型，则是确定和解释当事人合意的参考框架。在此基础上，基于某种类型的前合同协议推导出某种效力规则的做法，不仅不必要，还可能导致我们对前合同协议的想象固化于某种特定类型之上，阻碍合意多样性的实现。赋予完结权型在我国法上的缺位，很可能就是这种思维固化的结果。