经验的意义

法律出版社近年分别出版了美国《统一商法典》(以下简称法典)的中译本(2018年版，2020年再版)和解读(2020年版)。本书以中英文对照本的形式，收集了法典的45个实际案例，算是法典三部曲中的最后一部。本书可以独立使用，也可以配合使用。从法典译文，可以完整地看到法典的全部条文。从法典解读，可以方便地理解法典主要条文的结构、含义和逻辑，感受法典为有效解决实际商业问题而采用的理念、角度、原则和方法。从法典案例，可以直观地看到法典在实际争议中的适用，体会在美国判例法制度下制定法与判例法之间的关联和互动。本书为研究和了解法典提供了不同视角。结合起来，可使读者对法典获得较全面的认识。

谈到案例，一个很自然的问题是，案件、案例和判例有什么区别？从英文的角度，实际上都是使用“case”这个词。所以，主要是中文的表达角度问题。大体上，案件是指正在审理的案子，案例是指法院已经作出判决的案件，判例则是指对后来案件具有一定法律约束力的案例。判例法的特点，就是某些案例对后来的案件具有判例效力。任何具体案例是否具有判例效力，以及在何种意义上和何种程度上具有判例效力，是相对复杂和微妙的问题，并且很难脱离具体案件和具体环境而谈。通常在谈及判例或判例制度时，更多是从整体制度上看。本书收集的绝大多数案例，都是美国联邦上诉法院、州上诉法院以及州最高法院的案例，具有较强的判例效力。

与美国那些缺乏制定法的法律领域相比，法典领域的判例稍有不同。在合同法或侵权法这些传统法律领域，只在特定问题上存在少量制定法。因此，在很大程度上，判例就是法律，法律就是判例。比较而言，在法典覆盖的领域，不仅存在法典这部制定法，而且法典的规定比较全面和具体。法官在面对法典领域内的商业争议时，必须以法典的规定为准。但是，如果因此而忽视或低估了判例的效力和作用，并以大陆法的思维方式看待法典，就是对美国法律体制、理念和方法的误解。

首先，法典的很多基本原则都是对长期积累的判例的总结和归纳，是对判例所确立的法律原则的继承和确认。从这个意义上讲，不是先有法典后有判例，而是相反。法官在适用法典条文时，经常参考和引用法典之前的判例，因为它们在很大程度上体现了法典条文的渊源、意图和含义。其次，法官在判案时，经常同时引用法典条文和判例，甚至仅仅引用判例。在法官眼中，两者几乎具有同等效力，甚至判例的效力可能更直接、更具体和更相关，因为判例通常具有与当事案件接近的事实背景，能够较好地将法律原则与具体事实相结合。最后，有限的法典条文不可能具体涵盖无限的现实组合。理论是单纯而天真的，现实是复杂和狡猾的。看似丰满的法典，在现实面前常常显得十分单薄和无奈，很多问题都缺乏直接的解决方法，只觉“书到用时方恨少”。此时，多年积累起来的数量庞大的案例，则能起到很好的参考作用。通常说“阳光之下无新事”（there is nothing new under the sun），就是指绝大多数问题都曾以某种形式出现过，都有一定的处理原则和应对方法。

总之，虽然法官在判案时首先要看法典的规定，但法典与判例的关系，不是简单的主次或先后关系。理论上，两者都是法律；实践中，两者相辅相成。特别是当法典条文无法简单地提供答案或可能导致不合理结果时，美国法官的判例法传统、理念和方法就会更加显现和活跃。法官会充分发挥自由裁量权，通过灵活的解释方式，来获得自己认为合理的结果。从本书的案例中也许可以感受到，在有些情况下，法官很可能是先得出了自己认为合理的结果，然后再为该结果寻找适当根据。理查德·波斯纳(Richard A. Posner)法官在其所著的《法官如何思考》(北京大学出版社2009年版，苏力译)一书中，就讨论了法官的“实用主义”(pragmatism)理念和方法。本书的案例，鲜明地体现了美国法官在判例法制度下，是如何通过发挥自己的高度自由裁量权来解释和适用法典这部制定法的。

法官的自由裁量权看似与制定法的理念存在冲突，但在美国的法律体制中，这是非常自然和必要的。法典本身就允许、鼓励甚至要求法官这样做。法典第1.103条(a)款开宗明义地说，“必须灵活地解释和适用本法，以促进本法之基本宗旨的实现”。这项规定不仅允许和鼓励法官“灵活”(liberally)运用法典，而且要求“必须”这样做。法典第1.305条(a)款进一步规定，“必须灵活提供本法规定的救济，以使受损方尽可能地达到另一方充分履行义务时受损方本应达到的状态”。因此，如果法典条文本身无法适当地向受损方提供充分和合理的救济，法官就有权为了获得公平结果而“灵活”判案。法典第1.103条（b）款还规定，除非被法典特别排除，其他法律（包括普通法和衡平法）的各项原则，均应作为法典的“补充”。

法典的上述规定，为法官行使自由裁量权几乎提供了无限可能。并且，这些规定在法典中具有最高地位。仅凭这些规定，法官就可以运用各种方法去追求其认为的公平，而不必拘泥于在具体案件中可能会导致不公的具体条文，也不会因法典对某个问题缺乏具体规定或存在模糊之处而无所适从。摒弃死板规则和脱离具体规则而追求和实现最终结果的公平合理，是法典起草者和美国法律界都深信不疑的宗旨、目标和方法。因此，法典虽然是一部制定法，但无论其立法起源、指导思想，还是实际应用，都与判例法的传统、理念和方法高度吻合、密不可分。

在这种体制下，即便对于法典这样的制定法，无论是法官还是律师，在处理具体案件时，都离不开判例。但是，谈论判例制度易，适用具体判例难。对于任何具体案件，要在经年累月堆积起来的浩如烟海、杂乱无序和五花八门的案例中寻找合适的判例，不是一件易事。如何找到相关判例，并准确判断和表述其效力，是律师和法官专业能力的重要体现。即使是表面类似的判例，也不可能毫无差别，而看似微小的差别，有时会导致结论的完全不同。这是甄别、提炼、归纳和总结的过程，是当事方各自律师之间的博弈，是对法官的知识、经验和判断力的考验。

尽管与制定法相比，判例法总体上比较模糊和杂乱，但判例是美国法律体制的根基和支柱，并且，判例法不仅是制度，更是理念。法官和法学家奥利弗·温德尔·霍姆斯（Oliver Wendell Holmes Jr.，1841–1935）有一句名言：“法律的生命一直都不在于逻辑，而在于经验。”（The life of the law has not been logic: it has been experience.）这是他在1881年出版的《普通法》（The Common Law）一书中，针对美国的判例法制度所作的评论。霍姆斯从1902~1931年担任美国联邦最高法院法官，是美国历史上最有思想性和影响力的法学家之一。霍姆斯上述评论所要表达的主要观点是：一方面，法律是经验的总结；另一方面，法律的应用要以经验为基础。经验决定了法律的内容、应用和发展，是法律的生命，而逻辑只是辅助工具。

普通法或判例法的起源和发展也正是这样。总体而言，不是先有法律后有判决，而是先有判决后有法律。法官早期在处理商业争议时，常常依据“商人法”（law merchant）。商人法不是法，而只是商界的做法和惯例。某项做法或惯例被法院以实际案例肯定后，法律就产生了。法官判案时，也必然动用自己对社会规范和行为准则的理解，并代入自己的公平感和正义感。这些做法、惯例、规范和认知，都可以称为经验。过去的经验总和，决定了目前案件的结果；目前案件的结果，则构成未来经验的一部分，并有可能构成今后的法律。循环往复，就形成了目前我们所看到的判例和判例制度。法官对案件的判决，既是用法过程，也是造法过程。在判例法的早期阶段，已积累的判例数量有限，因此更多的是造法。那些经受住了时间考验的案例，最终就成为后世遵循的判例。英国1854年的“Hadley v. Baxendale案”所确立的间接损失赔偿原则，至今仍是英美合同法的基本原则之一。该案法官在判案时，虽然也引用了之前的一些判例，但更多的是依赖自己的看法和分析。

关于经验对造法和用法的意义，霍姆斯在《普通法》一书中说：“无论是公开宣称的还是潜意识中存在的，那些自我感知的时代需要、占据主流的道德观念和政治理论，以及源于直觉的公共政策，在决定人民应受何种规则约束时所起的作用，一直远比三段论逻辑推理要大。前者甚至包括法官与民众共享的偏见。”霍姆斯这段话中所举的例子，都属于他所说的经验，都是影响判例法制度下法律原则的形成和应用的主要因素。这些因素的作用，远比抽象的理论或机械的逻辑重要。并且，霍姆斯并非认为法律应该基于经验，而是认为法律实际上“一直”（has been）就是基于经验而形成、应用和发展的。也就是说，他不是在表达主观理念，而是在描述客观事实。

这是霍姆斯对判例法制度下法官判案情况进行观察和思考后得出的结论。法官不是机器，因此其判案时无法脱离个人经验。法官自然要考虑各种相关因素，包括法条或判例的目的、原则和含义，以及法条或判例对当事案件的应用等。但无论中间经过多少过程或存在多少因素，法官最终都要基于个人的经验和理解，将纷繁复杂的外部因素综合在一起，来形成自己的个人结论。法官对案件所作结论，不仅受到客观因素的影响，也受到主观因素的影响，包括法官自己的公平感和正义感。按照霍姆斯的说法，法官的公平感和正义感，大概也属于法官的“偏见”（prejudices）。“偏见”通常是贬义词，但霍姆斯没有贬低法官的意思，而只是试图说明，法官的知识、经历、判断、情感和立场，无论多寡对错，实际上都属于经验的一部分，都会影响案件的判决，也就是影响法律的形成、应用与发展。

虽然判例法制度下的法官在判案时实际上拥有较大的裁量权和造法权，但从原则上讲，法官不能自行其是，而是必须依法判案。那么，这里的“法”到底是指什么？在判例法的早期阶段，很多问题没有先例，因此很可能没有直接可用的判例。经过长时间的积累，各法律领域目前都已存在大量判例，但面对纷繁复杂和日新月异的实际问题，常常还是缺乏直接可用的依据。同样，对于法典这样的制定法来说，尽管法典条文已相对完备，但从本书的案例可以看出，凡是能成为案例的，争议问题基本上都无法通过直接引用法典条文来解决。美国法学会于1923年成立时，其首任会长威廉·路易斯（William D. Lewis）教授曾说，“在大街上遇到的普通人会认为，每个问题都有现成的法律规则，但作为律师，我们当然知道这个观点不正确。不可能每个问题都已存在适用的法条或判例”。那么，遇到法条或判例不能提供现成答案的案件时，法官依据什么来判案？在美国的法律体制中，法官的判案依据包括所谓的“一手依据”（primary sources）和“二手依据”（secondary sources）。

所谓一手依据，大体上就是我们通常理解的“法律”。这既包括法典这样的制定法，也包括对当事案件有约束力的判例。制定法的条文可直接阅读，但判例的应用则复杂和模糊得多。一个判例可达几千字，甚至数万字，其中哪一句是法律？实际上，与其说判例是法律，不如说判例包含了需要由当事方（包括律师和法官）进一步甄别、加工、提炼和定性的法律原则，即所谓的“判例原则”（holding）。判例实际上是法律的“原材料”，而不是法律的“制成品”。将原材料加工为制成品，不是简单劳动。这个过程需要高超的技巧，且充满未知。这就是判例法的模糊之处。但无论如何，从理论上讲，制定法和判例法都属于判案时有法律效力的一手依据。

所谓二手依据，主要是指声誉较高的学者的著作和文章，特别是诸如美国法学会所编撰的《合同法重述》（Restatement of the Law: Contracts）和《侵权法重述》（Restatement of the Law: Torts）这类具有高度学术权威性的著述。法典的“正式评论”（Official Comments）大体上也属于这类。对当事案件没有法律约束力的其他州或其他法院的案例，也可以算作二手依据。理论上，这些依据都不是“法律”。但是，从本书的案例可以清楚地看到，法官经常将二手依据作为判案依据。根据美国法学会的统计，其法律重述系列著作已在20多万个案件中被法官引用。在有关法典的案件中，法典的正式评论几乎被当作法典条文使用。法典领域的权威著作，例如，詹姆斯·怀特（James J. White）教授和罗伯特·萨莫斯（Robert S. Summers）教授的著作，也被大量引用。

实际情况是，法官的判案依据与其说是法律，不如说是法律原则；而所谓的法律原则，在很多情况下只是学者或法官的理解。背后的理念似乎是，关键在于道理能否成立，而不在于道理来自何处。这种“英雄不问出处”的方法，似乎颠覆了有关依法判案的基本认知。但在很大程度上，判例法就是这样发展起来的，因此可以说这就是判例法的基本特征。尽管二手依据严格地讲不是法律，但其主要来自相关法律领域广受尊敬的专家。相对于他们对法律原则和内在逻辑的理解和表述，真的还有更值得信赖的其他依据吗？法官自己长期从事法律争议的处理，自然也会积累相当丰富的知识和经验。

也许会有担心，即法官的自由裁量权过大后，容易导致司法腐败。但是，最好的遏制方法，也许就是公开透明。法院判决是公共信息，而判决又必须说明道理，因此，每个法官都必须做好接受社会和业内监督和质疑的心理准备。所有的案例都有可能被研究，包括与其他案例的对比研究，因此法官不能抱有侥幸心理，寄希望于自己缺乏道理的判决不被注意到。此外，由于存在多人同审和上诉制度，任何单一法官都无法单独操控判决结果。

所以，在判例法制度下，判案所依据的“法律”一与我们通常理解的法律未必是同一个概念。即使是像法典这样白纸黑字的制定法，其真实含义也需要通过判例来体现。在判例法制度中，无论纸面如何表述法律原则，也无论存在何种学术观点，只有实际案例所体现和确认的法律原则，才是最终影响当事方权利和义务的真实意义上的法律。假如纸面的某种原则或学者的某种观点在实际案件中得不到体现和确认，那么该原则或观点就不代表真实的法律。

1897年霍姆斯法官在名为《法律的道路》（The Path of the Law）的演讲中说，学习法律不是探索“未知奥秘”（unknown mystery），而是掌握“已知技艺”（known profession）。霍姆斯认为，所谓学习法律，既不是宏观地探讨某种学说，也不是简单地记住某些原则，而是要通过研究之前判例所体现的原理、原则、思路和逻辑，来尽可能地准确理解和预测法官可能会如何判决下一个案件。这是律师为客户争取尽可能有利判决的关键。律师面对的是具体的案件，而不是抽象的学说。对律师来说，法律主要不是纸面如何说，也不是学者如何想，而是法院过去如何判以及今后可能会如何判。因此，在美国的法律体制中，无论一个领域是否存在制定法，研究判例都是学习法律的主要方法。判例的结论固然重要，但引向结论的理由更重要。每个案件都有独特性。只有理解判例的思维和逻辑，才能较准确地把握影响最终结论的关键因素。对于包括法典在内的任何一部制定法来说，法律条文都必然带有相当的原则性、抽象性和孤立性。只有基于具体判例所提供的具体事实，才能综合地进行分析、判断和权衡，公平地区分对错、善恶和轻重。

具体环境下的分析和判断，永远是最重要的能力。这种能力的培养，只能通过研究判例来实现。这就是为什么美国的法学院要采用案例教学方法，并辅之以苏格拉底式的究问。这种方法主要不是教授法律规定，而是培养法律思维。不是授之以鱼，而是授之以渔。其教育理念是，所有从事法律工作的人，都必须学会“像律师一样思考”（think like a lawyer）。这不是说每个人都要从事律师职业，也不是说律师比其他人的思考能力更强，而只是说，法律的本质在于对抗性思辨，而律师基于其工作性质，通常处于对抗性思辨的最前沿。

目前，国内有一种称为“法律人”的表述。这个词似乎最初是从英文“lawyer”翻译过来的，目前已泛指任何从事法律工作的人。但在美国法律界，“lawyer”基本上专指执业律师。法官或教授都不是“lawyer”，尽管他们通常都有律师资格。主要区别在于，律师与法官或教授的工作性质不同。法官是站在中立的立场上，相对被动地判断当事方的对错。教授可以不谈他人的观点而只谈自己的观点。对于律师来说，则必须在与对手的对抗环境中胜出。律师思维方式的独特性，就在于对抗性。

尽管如此，所有从事法律工作的人都不能抱有自说自话和自娱自乐的心态，而是要有在对抗环境中以理服人的思维方式。律师要在法庭上向法官和对手讲理。法官要在判决书中向当事方和公众讲理。教授不需要反驳或质疑他人，但需要经得起他人的反驳或质疑。律师、法官和教授的专业能力和声誉，最终都建立在讲理能力上。本书中的每一份判决书，都代表了法官的讲理过程和能力。判决书的表述是否清晰，逻辑是否严谨，论证是否充分，结论是否合理，虽然对外行人来说不能说一目了然，但对内行人来说，应该说自有公论。

由于判例法的关键在于讲理，而不在于结论，因此本书的主要目的，也不是用案例来说明法典对具体问题的规定，而是要展现法官在判案过程中的分析和思考。重要的不是结论，而是通往结论的过程。案件具体情况不同，社会实践不断发展，法律原则随时变化，解释方法灵活多变。案件的最终结论，通常都是各种因素综合作用的结果。永远不应假定，某个案例的实际结果就是其唯一可能的结果。从本书的案例可以看到，大部分问题都不是简单引用法典条文就可以解决的，都需要分析、判断和权衡，有时甚至需要另辟蹊径。

读者在阅读本书时，应注意案例的特点和局限。案例的作用，有点像在高倍放大镜下观察物体。通常看不到的情况，现在可以看到；通常理解的情况，现在显得有些不同；通常可以看到宏观情况，现在只能看到微观情况。案例既可以展现法典条文无法展现的问题，也可以使本来看上去清晰明了的法典条文瞬间变得扑朔迷离。这对于激发法律想象、学习法律逻辑、培养法律思维和锻炼法律能力，都有极大好处。但是，每个案例通常只涉及非常狭隘的具体问题，且判决结果高度依赖具体事实环境。同时，法官在判决书中的分析和表述，不可避免地要受到法官本人知识、经验、能力、判断、好恶等因素的影响和制约，几乎不可能做到在各个方面都无懈可击。这也正好说明，判案是艺术，而不是科学。1000个人的眼中，就有1000个哈姆雷特。

此外，对于像法典这样的制定法，法典条文本身的庄严感，有时会掩盖或淡化一个事实，即制定法也是由人起草的，也必然受到人的经验和知识的限制，因此也完全有可能存在瑕疵。对于法典范围内的案例，很多判决困难实际上是由法典自身的不足而引起的。本书第10个案例的判决书由著名的波斯纳法官撰写。他在花费了很大精力解读法典第2.209条的含义后抱怨说，该条文“本来可以写得更清楚一些”，但同时又说，“人类的哪些产品能做到无可挑剔”？同时，对于波斯纳法官的该案判决，同院的另一位著名法官弗兰克·伊斯布鲁克（Frank H. Easterbrook）提出了长篇异议意见，不同意波斯纳对法典第2.209条的分析。撰写本书第1个案例判决书的法官也认为，波斯纳法官对法典该条的解读并不准确。无论这些法官谁对谁错，此种分歧本身就说明，不能期待制定法的条文或法官的解读在任何情况下都是完美无瑕的。

从本书的案例，还可以看到美国法官判案的其他一些特点。比如，判决书中常常体现出两种不同的，甚至可以说相互对立的精神。一方面是分析的技术化。法官通常从技术角度入手，尊重和依赖法典条文，尊重和依赖判例原则，同时讲求细致严谨和令人信服的说理和推理过程。另一方面是目标的理想化。法官的最终目标，仍然是追求最终结果的公平合理（尽管有时只是其自己认为的公平合理）。因此，除直接相关的制定法和判例法外，法官还要考虑公共政策、立法目标和价值取向，考虑商业现实、通常做法和合理期待，并考虑当事方的实力对比、处境差异和善意程度。法官力争将技术分析与公平理念结合起来。两种精神结合起来，就形成了美国法官较普遍的重技术分析但不唯技术分析的判案风格。此外，法官在判决书中的某些阐述，有时不是作出判决的必要表述，而只是法官专业思考和法律理念的发挥。这类阐述有时被称为“附带意见”（dicta），即不具有法律约束力的看法。同时，在有些案例（如上述提到的本书第10个案例）中，还可以看到同一法院其他法官的“异议意见”（dissenting opinion）。这种异议也有很好的研究价值，因为其通常从另一个角度对案件作出很有说服力的表述。

相信读者在阅读本书案例后，不仅会对法典的相关原理、原则和方法获得更真切的理解，同时也会对美国的法律体制、理念、方法和逻辑获得更直观的感受。刻板的法典条文必须结合生动的实际案例，才能显出法典的真实本色。源于真实生活的案件，是法律的“试金石”。无论是法典还是任何其他法律，还是任何理论或概念，还是任何观点或方法，都必须经受实践的检验。既中看又中用，才是硬道理。

本文责编 ✎默

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