近年来，因房地产市场低迷，为缓解现金流的压力，越来越多开发商选择通过“以房抵债”的方式支付工程款，但在以房抵债协议履行过程中，承包人往往以开发商未全面履行以房抵债协议，房屋尚未办理产权登记为由转而重新主张工程款。那么在发承包人双方达成以房抵债协议，但协议项下房产尚未过户时，协议约定的房屋抵工程款金额能否计入已付工程款金额？本文拟通过笔者近期经办的案例来对此进行探讨。
甲公司（开发商）与乙公司（承包人）双方于2021 年初订立了《宁波某地块项目桩基及围护工程（二标段）施工合同》一份，案涉工程于2021年8月经各方验收合格，2021年9月甲乙双方签订《以房抵债合同》一份，就案涉项目的2幢601室房地产抵扣315万工程款达成一致意见。
2023年1月，乙方指定的购房人丙某同甲公司签订《商品房预售合同》一份，并完成网签手续。由于双方是工抵房，没有支付首付款，到当地住建部门办理备案时因没有首付款项支付到案涉项目的资金监管账户，备案手续一直没有办理完成，且案涉房屋是期房没有竣工也没法交付。2023年6月乙公司起诉甲公司要求支付剩余工程款（包含上述315万抵房款项）。
工抵房协议项下房产未过户，协议金额315万能否计入已付工程款？承包人要求支付现金的诉求可以实现否？
律师说法
对于工抵房协议这类以物抵债协议达成后新债与旧债的关系，实务中存在多种意见，最高院的案例也有不同观点，主要有以下几种：
一、以物抵债性质上属于民法上的代物清偿合同，属于实践性合同，在抵债物未进行清偿给付之前，合同未生效，原债务未消灭。对此“成都市国土资源局武侯分局与招商（蛇口）成都房地产开发有限公司、成都港招实业开发有限公司、海南民丰科技实业开发总公司债权人代位权纠纷案”【案号：（2011）民提字第120号，该案刊载于2012年第6期《最高人民法院公报》】对上述观点予以证实。
二、“通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限公司建设工程施工合同纠纷案”【案号：（2016）最高法民终字第484号，该案也刊载于2017年第9期《最高人民法院公报》】又有新的解读。此案的裁判摘要观点如下：
1、对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人有明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。
2、当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。
3、在新债清偿情形下，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。
4、在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权是否得以实现，应以债务人是否按照约定全面履行自己义务为依据。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务，且该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。
三、以物抵债协议为诺成性合同。以物抵债合同的当事人应当信守约定，未履行的应当继续履行。也就是说只能要求开发商给房，不能要求支付原有工程款。对此“汕头市潮阳建筑工程总公司、贵州华城房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案”【案号：（2015）民一终字第308号】予以肯定。
综上，同样的以物抵债最高法院观点也是前后不一，让司法实践无法统一裁判。在本案开庭后判决前，2023年12月5日开始实行的《民法典合同编通则司法解释》出台。此规定的第二十七条：”债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，不存在影响合同效力情形的，人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效。
债务人或者第三人履行以物抵债协议后，人民法院应当认定相应的原债务同时消灭；债务人或者第三人未按照约定履行以物抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，债权人选择请求履行原债务或者以物抵债协议的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。“
此规定发布后，律师立即同承办法官联系呈递上补充代理意见，法官也同对方沟通，双方就此工抵房协议达成解除协议。
判决支持乙公司的全部诉请（包含315万的工抵房款项）。
在当前的房地产下行的背景下，施工企业在签订以房抵债协议时一定要注意法律风险，特别提示以下两点：
1、签订以房抵债协议时一定要注明，原有工程款债权不能消灭，新债旧债要并存。
2、签订的抵房协议一定要注明最后的履行期限，超过履行期限后根据实际情况立即催告要求继续履行或要求履行原有工程款债权，及时行使自身权利，以保证工程款债权不被落空。
陈春生 律师
擅长领域：建筑工程与房地产、公司法、法律顾问、合同纠纷等
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