◎ 文 《法人》杂志全媒体记者 王茜
编者按：
“两高”发布的《关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释》共13条，明确“自洗钱”“他洗钱”犯罪的认定标准以及“他洗钱”犯罪主观认识的审查认定标准。同时，明确洗钱罪“情节严重”的认定标准。再有，将通过“虚拟资产”交易列为洗钱方式之一。
而向社会公开征求意见的《中华人民共和国反洗钱法（修订草案）》（下称“修订草案”），将2007年1月1日起实施的《中华人民共和国反洗钱法》法条由37条扩展至62条，作出许多符合国际惯例、具有中国特色和亮点的修改补充，对推进国家金融治理体系和治理能力现代化、健全国家金融风险防控体系、扩大金融业双向开放、深度参与全球经济金融治理具有重要意义。
8月19日，两高联合举行的新闻发布会上，有关负责人明确表示，将加大反洗钱工作力度。结合最新解释以及修订草案正经历最后轮次的社会面和专家层面征求意见，距离获得全国人大最终审议通过并正式实施已近在咫尺，本刊专访北京大学法学院教授、最高人民检察院经济犯罪检察厅副厅长（挂职）王新，解答解释关于洗钱概念的认定标准以及修订草案的重要变化亮点。
再次明确“他洗钱”“自洗钱”
《法人》：解释明确洗钱罪的认定标准，主要解决哪些问题？如何指导“自洗钱”的司法适用？
王新：在洗钱罪刑事立法进程中，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》 （下称“刑法修正案（十一）”）通过删除刑法第一百九十一条三个“协助”及“明知”等术语，改变了原洗钱罪的帮助型结构，形成司法适用中的“自洗钱”与“他洗钱”二元模式。在“自洗钱”情形下，不存在对主观要件的证明问题，但在“他洗钱”情形下，由于犯罪主体是上游犯罪本犯之外的第三方行为人，并未亲自实施法定的七类上游犯罪，其对自己为他人洗钱的对象来源和性质并不必然成立主观认识，存在多种可能性，因而司法机关仍需认定行为人具备主观认识。基于此，解释第一条和第二条明确规定“自洗钱”“他洗钱”犯罪的认定标准。对于“自洗钱”行为，在司法实践中应当把握主客观相一致原则、禁止重复评价原则和罪责刑相适应原则。
《法人》：解释将“他洗钱”犯罪主观认识的审查认定标准明确为“知道或者应当知道”。检察机关在审查认定案件时，如何具体把握和应用这一标准？
王新：长期以来，关于“他洗钱”犯罪主观要件的审查认定和指控证明是办理洗钱犯罪案件的难点。在刑法修正案（十一）删除“明知”术语后，司法机关在认定洗钱行为人的主观认识时，相应地不能再使用“明知”一词，但在认定“他洗钱”犯罪时，应当证明行为人在主观上“知道或者应当知道”洗钱对象是法定七类上游犯罪的所得及其收益。实践中，认定“知道或者应当知道”，应当从主客观相统一原则出发，在总体上沿用“可反驳的事实推定”模式，注意以客观事实为依据，从多角度审查证明行为人的主观认识。
《法人》：解释与时俱进地增加关于利用虚拟资产清洗资金的洗钱行为方式，哪些条款完善了“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”的规定？
王新：自1997年刑法第一百九十一条设置洗钱罪后，刑法修正案对该罪修订均聚焦在上游犯罪范围的扩大以及“自洗钱”入罪。对于洗钱罪行为方式的规定，却落伍于我国打击洗钱犯罪的现实需要。
虽然“2009年解释”［《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕15号）］第二条细化了“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的性质和来源”的“兜底式”形态，列举了不通过金融机构进行洗钱的7种手段，但仍未涵盖后续出现的洗钱方式，包括新近出现和蔓延的网络洗钱手段。
鉴于此，解释针对性地予以跟进和调整，在完善“2009年解释”列举的几种洗钱手段基础上，将“通过‘虚拟资产’交易、金融资产兑换方式，转移、转换犯罪所得及其收益的”纳入“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”的列举项。
特定非金融机构受到监管
《法人》：当前我国反洗钱监管与国际标准存在哪些差距？
王新：修订草案第六十条规定，特定非金融机构包括房地产开发企业或者中介机构，特定的会计师事务所、律师事务所、公证机构，从事贵金属、宝石现货交易的交易商以及一个小“兜底”。
以往仅以金融机构作为义务主体，是因为不法分子通常利用银行等金融机构清洗资金。但随着时代发展，大量不法分子绕开金融机构清洗资金。基于此，有必要将特定非金融机构列入监管范围。
《法人》：修订草案的一个亮点是扩大了义务主体范围。改变监管义务主体单一的情况，将在监测和遏制各种形式洗钱活动方面起到哪些作用？特定非金融机构业务的共性是什么，此类业务为何在权属关系变更过程中容易产生洗钱风险？
王新：特定非金融机构的业务具有交易额高、资产结构复杂以及频繁跨境等性质，不法分子可能在权属关系变更过程中转移和清洗非法资金。具体而言，不法分子可能利用复杂的法律和财务关系掩盖受益所有人身份，通过频繁变更权属关系对资金进行分流与混合，并利用不同国家和地区的监管政策差异逃避反洗钱监管。
以修订草案第六十条第一款规定的“房地产开发企业或者房地产中介机构”为例。2021年3月，最高检和央行联合发布了6个惩治洗钱犯罪典型案例，其中“林某娜、林某吟等人洗钱案”的“典型意义”指出：将毒品犯罪所得及收益用于公司注册、公司运营、投资房地产等，使资金直接“合法化”，是上游毒品犯罪分子试图漂白资金的惯用手法。
“风险为本”理念法律化
《法人》：若对修订草案的变化进行总结，本次修订被认为是反洗钱监管从“规则为本”向“风险为本”理念的过渡。您认为我国反洗钱制度是否在对标国际标准？“风险为本”原则的本质是什么？修订草案中，哪些条款贯彻了“风险为本”的监管理念？
王新：经过较长时期发展，我国反洗钱法律体系已基本契合国际社会的预防与惩治机制。2017年9月，国务院办公厅发布《关于完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制的意见》，明确提出要形成适应社会主义市场经济要求、适合中国国情、符合国际标准的“三反”法律法规体系。反洗钱法此次修订，积极借鉴域外有益经验、对标国际标准。
“风险为本”的本质在于，根据风险状况采取相应风险防控措施。“评估风险与运用风险为本的方法”是FATF（国际反洗钱组织——金融行动特别工作组）《四十项建议》之首。根据《四十项建议》及其释义，采取“风险为本”的方法（Risk-Based Approach）是打击洗钱和恐怖融资的有效途径。其基本原则是，存在较高风险时，要求金融机构以及特定非金融行业和职业采取强化措施，管理和降低风险；相应的，在风险较低时，可以采取简化措施。
修订草案许多条款体现了“风险为本”的理念。例如，第二十一条规定“开展国家、行业洗钱风险评估，及时监测新型洗钱风险，根据风险状况配置反洗钱监管资源，采取相应的风险防控措施”，第二十五条规定“评估洗钱风险状况并制定相应的风险管理制度和流程，建立健全相关信息系统，根据经营规模和洗钱风险状况配备相应的人员”等。
构建有效行刑衔接体系
《法人》：如何构建有效的行刑衔接反洗钱体系，修订草案对此作出哪些具体规定？
王新：在打击洗钱活动过程中，反洗钱法从行政监管角度明确了事前预防洗钱风险的法律机制，刑法从刑事惩治角度制定了事后打击洗钱犯罪的法律规则。反洗钱法修订强化了行政监管，搭建起反洗钱最基础的制度框架。
从行刑衔接的角度看，考虑到修订草案第二条将“洗钱活动”的上游犯罪扩大至所有犯罪，其规制范围不限于第一百九十一条“洗钱罪”。此外，修订草案第五十八条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这一内容沿用了反洗钱法第三十四条，是行刑衔接的重要法律依据。
《法人》：金融机构在遵守国内法规与国际制裁间该如何抉择？如何看待反洗钱法相关法律“保护管辖”规定？
王新：在经济全球化和跨国洗钱犯罪骤增的背景下，金融机构应当在遵守国内法规的基础上积极开展反洗钱国际合作。此前，反洗钱法并未涉及管辖权的问题，在跨境洗钱高发的当下，已难以满足现实监管需求。
基于此，修订草案采取了属地管辖与保护管辖相结合的管辖原则，即第十条。此类“保护管辖”规定，有助于预防和遏制洗钱以及相关犯罪活动，维护国家安全、社会公共利益和金融秩序，是践行总体国家安全观的必要之举。
2024年5月，王新曾参加全国人大宪法和法律委员会、全国人大常委会法制工作委员会举行的反洗钱法（修订草案）专家座谈会。他于2021年发表的论文《刑法修正案（十一）对洗钱罪的立法发展和辐射影响》，是他承担的国家社会科学基金重点项目“金融犯罪的立法与司法研究”（项目编号：18AFX012）研究成果。
编审｜王 婧
责编｜白 馗
校对｜张 波 张雪慧
来源｜《法人》杂志2024年09月总第247期
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