◎ 文 《法人》杂志全媒体记者 惠宁宁
针对日益严重的不正当网络竞争行为，国家监管部门一直采取措施进行整治。国家市场监督管理总局近期颁布的《网络反不正当竞争暂行规定》（下称“规定”）于9月1日正式实施。该规定全面梳理了包括自动跟价、仅退款、虚假排名、误导消费者等网络不正当竞争行为，明确了经营者和平台的法律责任。
山寨模仿将无处藏身
“山寨”作为不正当竞争的一种典型手段，通过对知名产品或服务的品牌名称、包装装潢、外观标识等进行复制摹仿，误导消费者、混淆市场认知。山寨模仿不仅限于实体产品，还广泛存在于网络服务、应用软件、网站界面等多个领域。通过模仿已有的成功产品或服务，山寨产品省去大量研发和市场推广费用，以低成本迅速占领市场。
在以往的网络不正当竞争案中，山寨模仿的认定存在多方面难点。近日，《法治日报》律师专家库成员、北京中银律师事务所高级合伙人高景贺在接受《法人》记者采访表示：“法律具有一定的滞后性。随着数字经济的快速发展，数字技术迭代升级，互联网不正当竞争也花样翻新且复杂多变，而现有法律很难涵盖网络环境下不正当竞争的新表现形式。随着规定等有关法律法规的出台和实施，山寨等网络不正当竞争表现形式得以明确与细化，同时衔接电子商务法、反垄断法、行政处罚法等法律来强化监管效果，今后山寨摹仿等不正当竞争行为将面临更加严格的监管和打击。”
“山寨模仿不仅侵犯其他经营者知识产权，而且易造成市场混淆，妨碍消费者的自由选择。”上海汉盛律师事务所高级合伙人李旻在接受记者采访时表示，根据反不正当竞争法，混淆行为的认定主要考虑三个方面，即混淆行为的双方是否为具有竞争关系的经营者、被混淆的对象是否为有一定影响力的标识、是否实施了足以导致市场混淆的客观行为。混淆行为的认定难度在于：一方面，上述规定中“有一定影响力”“足以导致混淆”等表述缺乏明确性，混淆行为的认定缺乏明确标准；另一方面，隐性使用搜索关键词等新型手段的不正当性判定也是执法和司法中的难点。
为了更有效地打击山寨模仿行为，规定明确，擅自使用他人有一定影响的网络符号、网络简称以及应用软件、自媒体、游戏界面等页面设计、名称、图标等相同或近似标识的行为，若足以误导公众认为其与他人商品或服务存在关联，均将被视为商业混淆行为。
李旻表示，规定还特别关注了搜索关键词的隐性使用问题。若将他人有影响的商业标识设置为搜索关键词，通过搜索引擎竞价排名服务推广自身的行为满足混淆行为的一般要件，也将被认定为不正当竞争。该条款为执法、司法机关打击山寨模仿行为提供了有力的法律武器。
直击“虚假排名”等行为
虚假排名属于不正当竞争中的虚假宣传行为，常见的场景有搜索引擎、电商平台和社交媒体等。搜索引擎作为信息获取的重要渠道，本应基于算法为用户提供准确、客观的搜索排名。但一些商家通过支付高额费用，在搜索引擎中购买关键词，使其网站或产品在搜索结果中获得不真实的靠前排名，误导消费者。
高景贺认为，虚假排名背后往往伴随着虚假宣传、夸大其词等行为，这些行为严重损害了消费者的知情权、选择权和公平交易权。消费者在不知情的情况下被误导，其合法权益无法得到保障。
从国家市场监管总局2023年公布的网络不正当典型案例可见，与传统虚假行为相比，网络虚假宣传更隐蔽，已经从产品本身质量、性能，延伸到产品的用户评价、销售数据等。此种行为不仅破坏了互联网的良性竞争环境，侵害其他合规经营者的合法权益，亦对消费者的判断产生误导，侵犯消费者的自由选择权。
规定从商品销售状况、交易信息、经营数据、用户评价等，分别列举虚假排名等有关虚假宣传的具体情形，从方式和行为上进一步完善了虚假宣传的认定：首先，增加了“商品生产经营主体”以及“商品的来源、资格资质”等禁止虚假宣传的内容，而且将反不正当竞争法中的“销售状况、用户评价”扩增为“商品生产经营主体以及商品销售状况、交易信息、经营数据、用户评价等”内容，并详列实践中常见的“虚假交易、虚假排名”“虚构交易额、成交量、预约量等与经营有关的数据信息”“采用谎称现货、虚构预订、虚假抢购等方式进行营销”等与之相关的9种行为类型。
强化平台责任义务
平台在电商产业健康发展中扮演着至关重要的角色。规定对平台企业的责任和义务提出了更明确、更严格的要求。
李旻对记者表示，一方面，规定要求平台经营者加强对平台内竞争行为的规范管理。通过附加“采取必要处置措施+保存记录（3年）+报告”的义务，要求平台企业及时发现并处理平台内的不正当竞争行为，同时保留相关记录以及时采取必要的处置措施，并向市场监督管理部门报告。另一方面，还针对平台滥用相对优势地位和“二选一”行为进行了详细规制。通过明确平台滥用相对优势地位的具体情形和后果以及对“二选一”行为的多种表现形式进行列举，为执法机关提供了明确的执法依据。
在反不正当竞争法框架下，规定有效衔接了电子商务法、反垄断法、行政处罚法等法律，细化了网络不正当竞争行为的构成要件和法律责任。针对不同类型的不正当竞争行为，如虚假宣传、混淆行为、商业贿赂、编造传播虚假信息等，规定了具体的法律责任和处罚条款。
高景贺对此表示，规定明晰了市场监管部门规制各类新型网络不正当竞争行为的监管处罚依据，同时还特别明确了没收违法所得的法律责任，以提升监管威慑效果。对于违反规定的经营者，市场监管部门可以依据情节轻重处以高额罚款。例如，对于实施山寨仿冒混淆行为的经营者，违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的，还可能面临吊销营业执照等处罚，进一步提高了违法成本。此外，规定还明确市场监管部门可以与反垄断、公安等其他部门机构协同推进综合治理，形成合力打击网络不正当竞争行为。
对于被侵权方来说，规定提供了更为多样化和有效的维权途径。高景贺介绍，长期以来，知识产权维权“举证难、周期长、赔偿低、成本高”，是社会各界一直非常关注的问题。规定强化了平台主体责任，要求平台履行经营信息保存义务，有利于被侵权方查明侵权主体和举证侵权交易情况，方便后续向市场监管部门投诉或者向人民法院起诉；规定优化了执法办案程序，被侵权方可以根据不正当竞争严重情况向市级以上监管部门投诉；规定创设了专家观察员制度来评估竞争行为的正当性，客观上有利于降低被侵权方举证成本且能够得到更加客观专业及时的救济。
编审｜王 婧
责编｜王 茜
校对｜张 波 张雪慧
来源｜《法人》杂志2024年09月总第247期
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