【版权声明】版权归原作者所有，仅供学习参考之用，禁止用于商业用途，若来源标注错误或侵犯到您的权益，烦请告知，我们将立即删除 。来源：“中国检察官”微信公众号，2024年4月5日。作者：刘会宇，江苏省南京市人民检察院第三检察部副主任、四级高级检察官；徐挺，江苏省人民检察院第三检察部副主任、三级高级检察官；孔肇昕，江苏省南京市人民检察院第五检察部一级检察官。
摘要：在办理金融领域挪用公款犯罪案件时，需要着重把握“归个人使用”这一核心要件。对于个人违规使用单位公款从事营利活动的行为，需要审查使用公款的目的、公款流向以及违法所得的归属等关键要素。如公款虽然形式上属于单位使用，但实质上却是出于个人使用的目的，该情形可以认定为挪用公款“归个人使用”。此外，在集体研究过程中，相关负责人虚构事实、隐瞒真相导致错误决策，并不影响对个人责任的判断及认定。在某些特定情况下，即使其他相关人员不构成犯罪或未被追究刑责，但如果他们直接从他人挪用公款的犯罪行为中获利，并且在主观上意识到这种获利的违法性，这部分获利也应被视为违法所得依法进行没收和追缴。
关键词：挪用公款罪 归个人使用 个人决定 追缴违法所得
一、基本案情及办案过程
2006年，某政策性银行发行“2006年第三期黄河信贷资产支持证券”的次级档产品（以下简称“黄河3C证券”），乙证券公司系承销商之一，该公司固定收益证券部副总经理赵某、业务经理钱某掌握该证券极可能盈利的信息后，为谋求个人私利，商议由赵某联系甲国有银行发行分级理财产品对接该证券。后赵某联系时任甲国有银行副行长李某、资金营运中心副总经理王某等人，经商议，李某决定由甲国有银行发行理财产品，再通过信托合同将理财产品所募集资金用于投资“黄河3C证券”。2008年6月，甲国有银行发行“天山5号”理财产品，募集资金人民币4.25亿元，通过其他公司发行信托计划投资“黄河3C证券”。该理财产品中稳健级募集人民币3.65亿元，由商业银行等金融机构认购；进取级募集人民币0.6亿元，由李某、赵某、王某等70余人认购。甲国有银行收取投资管理费。
2008年底，为获取更多个人利益，赵某与钱某商议后，向李某、王某等人提议提前兑付理财产品，另行设立稳健级收益更低、进取级收益更高的理财平台用于投资“黄河3C证券”。2009年7月，在“黄河3C证券”预期收益较好且不符合提前终止条件的情况下，李某否决了银行风控部门的意见，力主提前终止该理财产品，又在行长办公会上虚构了“黄河3C证券”存在较大风险的事实，隐瞒了提前兑付是为了个人利益最大化的真实目的，促使该国有银行作出了提前兑付决定。因短期内无法从其他渠道募集到足额资金，经赵某提议、李某同意，王某、余某、邵某审批或具体经办，违规使用甲国有银行备付金人民币4.8亿余元提前兑付了理财产品。
2009年8月，李某经与王某等人商议，通过签订转让协议的方式，将甲国有银行持有的“黄河3C证券”的收益权以人民币4.85亿余元的价格，转让给另行设立的信托计划，并用该信托计划募集的资金归还了甲国有银行被挪用款项。经查，另行设立的信托计划募集资金人民币4.9亿元，6名被告人及李某、王某、邵某、余某介绍的15名甲国有银行、金融监管机构的相关人员认购进取级产品共计0.6亿元。截至2010年10月到期兑付，上述21人共计获利人民币1.26亿余元，其中李某等6名被告人获利0.8亿余元，其余15人获利0.4亿余元。
本案由A市监察委员会及A市B区监察委员会调查终结后分别移送起诉。2019年10月12日、11月8日，A市人民检察院以李某等6人犯挪用公款罪分两个案件依法提起公诉。2020年10月13日，A市中级人民法院作出一审判决，认定上述6名被告人构成挪用公款罪，且分别具有从犯、自首等从轻、减轻处罚情节，判处5年6个月到1年2个月不等的有期徒刑。一审宣判后，李某、赵某提出上诉，2021年8月31日，C省高级人民法院二审裁定驳回上诉、维持原判。
二、办理案件中遇到的困难与问题
（一）犯罪专业性强、链条长、环节多，全面厘清犯罪事实难度较大
金融领域职务犯罪的被告人大多是该领域专业人员，熟悉金融法律法规和市场运作规律，往往会运用内部消息和管理漏洞，设计一些表面合法的理财、信托产品，谋取巨额利益。职权影响、市场变化、智力因素相互交织，使得金融领域职务犯罪事实异常复杂。李某等人借用了银行、信托公司等多个“通道”设立理财产品对接“黄河3C证券”，又在产品中进行稳健级和进取级分级，使得相关人员通过参与进取级获取高额回报。为将产品从系统内转至系统外，并通过降低稳健级利润，进而提高进取级收益，李某又利用职权使用银行备付金提前终止了前期设立的理财产品，并发行新的分级信托产品重新对接“黄河3C证券”。如何在繁杂的犯罪过程中准确厘清犯罪事实，是检察机关需要破解的一大难题。
（二）犯罪手段复杂隐蔽，行为定性存在较大分歧
由于犯罪行为特征不典型，如何从实质上把握犯罪构成要件，准确认定罪名，是检察机关面临的又一难题。有观点认为，李某将证券收益权转让给自己参与、新设立的信托计划的行为，实则侵吞了原本应归甲国有银行享有的收益，符合贪污罪的构成要件。有人持不同意见，认为李某等人的行为致使甲国有银行失去了其应得的利益，国家利益也因此受损，所以应当认定为国有公司人员滥用职权罪。还有观点认为，因“黄河3C证券”极有可能盈利的信息并非市场公开信息，李某等人利用该信息谋利，可能构成利用未公开信息交易罪。
（三）无法律规定亦无判例支持，对于案外人违法所得的认定处理存在较大挑战
司法实践中对于犯罪分子通过犯罪行为获得的非法收益应认定为违法所得并无争议，但违法所得能否延伸至犯罪分子以外的其他人通过犯罪行为获得的非法利益，现有法律并无明确规定。多名案外人虽然参与李某等人设立的信托计划，对于违法性也存在一定认知，但是并未参与挪用公款犯罪行为，从中获利的0.4亿余元是否系违法所得有不同认识。此外，如果将上述获利认定为违法所得，由何机关来追缴，也存在不同意见。因而，如何准确理解法律本意，依法追缴违法所得，最大限度挽回国家和人民损失，需要检察机关深入研究，积极履职。
三、高质效办案的具体举措
（一）加强专业人员力量配备，扎实做好提前介入工作
一是系统研究金融知识，引入“外脑”解决专业问题。金融领域职务犯罪案件案情复杂、专业性强、社会关注度高，检察机关从提前介入工作入手，为高质效办理案件夯实基础。办案组发现案件中有多个分级理财产品、信托产品，社会公众和其他机构只能投资稳健级产品，李某等人则投资进取级产品进而获取巨额利益。办案组针对分级产品的合法性以及获利原理走访金融监管机构，对这种特定历史时期的分级理财产品深入研究。针对最关键的银行备付金使用问题，办案组查阅相关资料了解备付金管理规定，组织金融专家研讨分析备付金兑付理财产品的行为性质，从而确定了上述兑付行为系一种违规使用公款行为。
二是严格分析论证，准确认定行为性质。检察机关依据案件事实进行类案检索，总结了类似案例与本案事实的异同，并与监察机关就各罪名的构成要件共同分析论证，认为银行损失的仅是可能获益的投资机会，而非确定性的财产性利益，不构成贪污罪。犯罪分子虽实施了渎职行为，但未造成公共财产损失，也不符合国有公司人员滥用职权罪的构成要件。通过审查可以初步证实李某等人为进行营利活动，违规使用银行资金将理财产品提前兑付，侵犯了银行对公款的管理使用权，使公款置于风险之中，符合挪用公款罪的构成要件。后建议监察机关补充了钱款使用权限、审批流程、钱款走向等证据，完善了证据体系，确定了本案属于表面上“公款公用”、实质上“公款私用”的挪用公款犯罪行为。
（二）妥善办理新型职务犯罪案件，准确把握犯罪本质特征
随着反腐败斗争的持续推进，职务犯罪手段愈发多样、方式更为隐蔽。特别是金融领域职务犯罪，犯罪分子攫取非法利益时往往会披上金融活动的“合法外衣”。检察机关坚持问题导向，勇于善于破解实践难题，透过金融活动表面形态，审查认定犯罪行为本质，坚决依法从严惩治。
一是透过集体研究表象，看清个人决定本质。挪用公款犯罪中，个人决定系核心构成要件之一，而经过集体研究往往成为被告人的脱罪理由。本案中，为了提前兑付理财产品，李某在行长办公会上汇报了提前兑付的理由，得到了会议批准。辩护人据此提出公款的使用经集体研究决定、并非个人决定的辩护意见。检察机关认为应从多方面审查确定是否属于个人决定。首先，审查集体研究的形式是否体现民主集中制原则。李某在集体研究时基于个人利益考虑，无视反对意见，力主强行通过提前兑付的个人意见，属于在集体研究的外衣下掩藏着个人决定的真相。其次，审查集体研究的内容是否发挥科学决策作用。李某虚构了产品具有较大风险的事实，隐瞒了提前兑付谋取个人利益的目的，误导参会人员作出决策。再次，审查集体研究的目的。李某通过召开行长办公会研究，决定提前终止理财产品，但没有研究兑付方式和资金来源，后个人擅自决定挪用公款进行兑付的行为，不能被集体研究所评价。概言之，使用公款之前的集体研究并非都是出罪事由，比如不如实汇报，或者引导集体研究作出决策为下一步个人决定使用公款做准备，均不影响个人责任的认定。
二是多角度穿透审查，论证“归个人使用”。“归个人使用”是认定构成挪用公款犯罪的基本要件，也是长期以来司法实践中的认定难点。李某等人使用银行公款支付了理财产品，甲国有银行即获得了理财产品投资的“黄河3C证券”收益权，从表面上看，用银行公款兑付了银行发行的理财产品，非个人使用。对于此种手段复杂隐蔽的挪用公款犯罪，应从使用公款目的、公款流转去向、违法所得归属多角度审查，确定公款是否“归个人使用”。经审查，甲国有银行既无经营需要，也无提前兑付理财产品的意愿，李某用公款提前兑付理财产品系为了实现个人利益最大化，并非出于公用。李某擅自决定用备付金兑付理财产品违反了备付金使用管理规定，也并非基于银行经营的需要。兑付后钱款支付给了投资理财产品的社会公众，公款置于风险之中，甲国有银行虽获得了“黄河3C证券”的收益权，但也承担了不应当承担的投资风险。投资证券获得的1.26亿元巨额利润被李某等人攫取，银行仅仅获得几百万元的“通道费”。表面上将公款用作单位公用，但公款已成为犯罪分子谋利的工具，虽非个人直接使用，应从实质上认定“归个人使用”。
（三）坚持法治思维方式，依法追缴案外人违法所得
一体推进“三不腐”，除了要严厉打击各类职务犯罪，同时也必须利用法律武器，依法追缴各类违法所得。
一是坚持任何人不因不法行为获利原则，着力探索违法所得司法认定。严格依法办案是检察机关办案准则，但在法律没有明文规定时，如何依据法理作出认定是法律赋予检察机关的职责，也是司法担当的体现。刑法第64条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。但案外人通过犯罪分子的犯罪行为获得非法利益，如何处理并无明确规定。检察机关认为，应依据法律关于违法所得的基本原理予以判断，考虑非法获利是否直接来源于犯罪行为、案外人对获利违法性的认知、是否能排除善意取得等因素综合判断。多名案外人参与犯罪分子设立的信托计划，获利0.4亿余元，系通过挪用公款犯罪直接获得。案外人均系银行高管以及监管机构人员，根据其自身从业经历及金融产品正常收益率，能认识到巨额收益来自于犯罪分子的不正常经营行为，在对收益违法性存在概括认知的前提下，能排除善意取得。虽因缺乏主观罪责要件，案外人不构成刑事犯罪，但案外人的非法获利应属于违法所得。
二是协作配合解决实际问题，促进涉案财物处置规范化。办案期间检察机关分析论证违法所得追缴依据和追缴方式，认为上述非法获利并非犯罪分子本人的犯罪所得，但应属于违法所得范畴。《监察法实施条例》规定监察机关对于不属于犯罪所得但属于违法取得的财物，应当依法予以没收、追缴或者责令退赔。据此，检察机关建议监察机关对上述非法获利作为违法所得予以追缴。案件判决生效后，检察机关与监察机关、法院共同研究职务犯罪案件涉案款物处置问题，明确监察机关在调查阶段全面查清被调查人的犯罪所得以及案外人非法获利；检察机关在审查起诉阶段查明涉案财物的来源、性质、权属，并提出处理意见；法院在审判阶段将涉案财物处置、违法所得追缴纳入法庭调查范围，充分听取控辩双方意见，并在判决书中予以确认。通过本案的办理进一步规范了职务犯罪案件涉案财物处置工作。
四、办理新型挪用公款犯罪案件的体会
（一）精准认定犯罪，打击金融腐败
与传统犯罪相比，金融领域职务犯罪隐蔽性更强、犯罪数额更高，危害性更大，甚至会诱发系统性金融风险。依法打击金融领域职务犯罪，净化法治营商环境，检察机关责无旁贷。在办理本案中，检察机关开拓思维，通过穿透式审查揭示新型挪用公款犯罪的本质特征，进而追究被告人刑事责任，并追缴违法所得。该案的成功办理对于挪用公款犯罪案件中“个人决定”“归个人使用”的理解以及追缴违法所得范围的把握起到了推动作用，为织密金融领域法网，打击金融领域腐败提供了实践样本。
（二）依法积极能动履职，做好办案“后半篇文章”
检察机关应打破就案办案固定思维，通过主动作为、积极履职，用检察之智助力社会之治，不断提升司法公信力。本案中，检察官为助力国企廉政建设，深入监察机关、案发单位走访座谈，发现案发银行存在权力过于集中、监督流于形式、廉政风险防控不到位、法治教育缺失等问题。针对该问题，检察机关提出了加强体制机制建设、完善规章制度、深化廉洁自律教育等建议。检察官又深入调研行业内其他多家单位，发现行业监管漏洞，制发检察建议。同时，检察机关还通过职务犯罪法治宣讲、检察开放日、旁听案件庭审等多举措提升金融从业人员风险防范意识。
（三）秉承宽严相济刑事政策，提升案件办理综合效果
本案6名被告人，既有银行主要领导，也有银行中层管理人员和普通员工，还有民营企业家，每个人实行行为差别较大，在共同犯罪中的地位、作用有所不同。部分被告人对办案机关有抵触情绪，对案件定性、处理有不同意见。检察机关贯彻轻轻重重理念，一方面细致审查全案证据，依法认定自首、从犯等法定从宽情节；另一方面，检察机关积极开展释法说理，做好被告人思想工作，消除抵触情绪，最终促使全部被告人认罪认罚，高质效办好本起金融领域疑难复杂职务犯罪案件。
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