近年来，我国毒品管制工作不断加强，截至2024年10月，我国已列管509种麻醉药品和精神药品，并整类列管了芬太尼类物质、合成大麻素类物质，是世界上列管毒品最多、管制最严的国家。在此情况下，一些犯罪分子为逃避法律追究，转而制造、贩卖某种尚未被管制但具有同已管制麻精药品功能接近或相当的毒品类似物，以牟取非法利益。典型例子如，在2021年7月1日氟胺酮被管制之前制造、贩卖氟胺酮，在2023年10月1日依托咪酯被管制之前制造、贩卖含依托咪酯的物质。另外，“笑气”（即一氧化二氮）目前尚未作为麻精药品被管制，不少地方存在制造、贩卖“笑气”的情况。对于此类未被管制的毒品类似物涉案时如何处理，涉及罪与非罪、此罪与彼罪的准确界定，实践中存在争议，各地做法也不统一，影响了法律适用的准确性。笔者对该问题进行初步探讨。
一、对明知是未被管制的毒品类似物而实施制造、贩卖等行为的，不能按照毒品犯罪（包括未遂）处理
有一种观点认为，涉案的毒品类似物虽然在案发时没有被国家规定所管制，但此类毒品类似物的药理（或毒害）作用与毒品相当，制造、贩卖毒品类似物等行为具有明显的社会危害性，可以考虑按照毒品犯罪未遂论处。笔者认为，这种观点是不正确的，违反了罪刑法定原则。具体理由如下：
其一，被国家规定所管制是毒品的“刚性”法律特征，对未被管制的物质不能认定为毒品。刑法第三百五十七条规定，毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。其中，被国家规定所管制（即法定性）是认定某一物质属于毒品的最重要特征，只有被国家规定明确管制的麻精药品才能认定为毒品。这是贯彻罪刑法定原则的基本要求。如果某种物质可能属于麻精药品，且已出现一定范围的滥用、产生社会危害，但没有被国家规定所管制，则不能认定为毒品，如“笑气”、被管制前的氟胺酮和依托咪酯等。既然涉案物质不是毒品，对制造、贩卖此类物质等行为就不能按照毒品犯罪论处（认识错误情形除外），否则，我国长期以来实行的毒品列管制度就会被架空，刑法第三百五十七条规定的认定毒品所需的法定性条件也就失去了意义。
其二，对此类行为按照毒品犯罪未遂处理不符合未遂犯的认定原理。行为人明知是未被管制的物质而制造、贩卖，表明其主观上并没有出现认识错误，而恰恰就是利用该物质未被列管的状况进行非法牟利。对这种行为按照毒品犯罪未遂处理，不符合未遂犯的认定原理。所谓犯罪未遂，既可以指行为人没有实现犯罪目的（如试图入户盗窃但未能撬开房门），也可以指某种危害行为没有完整侵害特定法益（如试图杀人者只造成对方轻伤或重伤）。就制造、贩卖毒品类似物等行为而言，既然该物质没有被国家规定所管制，就说明该物质不是毒品，此类物质涉案时并没有侵犯毒品管制秩序，也不存在行为人意图制造、贩卖毒品而未能实现其目的的情况，故对此类行为不能按照毒品犯罪未遂处理。实际上，制造、贩卖未被管制物质是不法分子故意“钻法律漏洞”，在当前对毒品采取目录式列管的模式下，此种现象客观上难以避免。从近年来列管毒品的程序看，通常是当某种未管制物质的滥用情况和社会危害较为突出时，才需要进行增补列管，从而为列管之后对相关行为按照毒品犯罪处理提供法律依据，因此，不能对列管之前的涉案行为以毒品犯罪未遂“倒追”刑事责任。
其三，主张对此类行为可以按照毒品犯罪未遂处理，实际上是类推的定罪思维。类推制度的核心特征是，对刑法分则没有明确规定为犯罪的行为可以因其具有社会危害性而比照最相类似的条文定罪处罚，即“法无明文规定以类举”。类推制度会造成定罪标准的不确定性和随意性，违背现代法治原则，故1997年修订的刑法废止了该制度，并明确规定了罪刑法定原则。如果对制造、贩卖未被管制物质的行为按照毒品犯罪未遂处理，便是对具有社会危害性但不具有刑事违法性的行为定罪处罚，这显然违背罪刑法定原则。实事求是地看，社会生活纷繁复杂，狡猾的不法人员始终存在，刑法条文设计再严密也难以对所有具有社会危害性的行为“一网打尽”，“因为不可能存在一部完美的刑法典，在实行依法治国的时代，解释者只能将现行有效的刑法典作为法律依据处理现实案件”。当社会生活中新出现某一种危害行为而刑法又没有作出规定时（即便采取实质解释论亦无法入罪），此时需要及时修改、完善法律，而不能是司法者过度积极、“单兵突进”。一旦突破罪刑法定原则对某种“于法无据”的行为“强行”定罪处罚，由此对司法公信力所造成的危害巨大。
二、将未被管制的毒品类似物误作为毒品进行贩卖的，可以按照毒品犯罪未遂处理
上文的分析表明，对于行为人明知是未被管制的毒品类似物而实施制造、贩卖等行为的，不能按照毒品犯罪（包括未遂）处理。但是，如果行为人误将未被管制的毒品类似物（如管制前的氟胺酮、依托咪酯）当作已被管制的麻精药品而实施制造、贩卖等行为的，由于行为人主观上具有实施毒品犯罪的故意，则可以考虑按照毒品犯罪未遂处理。这种情形与上述不能作为毒品犯罪处理的情形相比，主要区别在于，上述情形中行为人并没有出现认识错误，其明知涉案物质未被管制而进行制造、贩卖，主观故意的内容与行为对象的性质一致，故不能认定其具有贩卖毒品的故意，对其行为也就不能按照毒品犯罪未遂处理。
对误将未被管制物质当作毒品贩卖的情形按照毒品犯罪未遂处理，曾有相关指导文件作为依据。例如，最高人民检察院1991年作出的《关于贩卖假毒品案件如何定性问题的批复》曾提出，对误以为是真毒品而贩卖的，认定为贩卖毒品罪，可以从轻、减轻处罚。最高人民法院1994年制定的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》也规定，不知道是假毒品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的，应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪（未遂）定罪处罚。这两部司法文件虽已废止，但相关规定的基本精神仍具有参照意义。最高人民法院五个刑事审判庭主办的业务指导刊物《刑事审判参考》（总第5集）曾刊登过一起被告人误将尸块当作毒品运输的案件（第37号），法院最终以运输毒品罪（未遂）对二被告人定罪处罚。
值得注意的是，上述司法文件所说的“假毒品”是在广义上使用的，不仅包括与毒品存在关联的毒品类似物、掺杂掺假用的辅料、毒品前体等，也包括完全与毒品无关的物质，如冰糖、白糖、食盐等。完全与毒品无关的假毒品通常对人体没有危害，故有观点认为，贩卖此类假毒品属于对象不能犯或者手段不能犯，对毒品管制秩序几乎没有侵害的危险，此时认定为犯罪未遂并不妥当，至多是犯罪预备，甚至不应作为犯罪处理。笔者认为，司法实务中对此类行为按照毒品犯罪未遂处理，体现的是从严惩处毒品犯罪的刑事政策，具有相应的实践合理性，但本着实事求是、区别对待的精神，即便对此类行为按照毒品犯罪未遂处理，从宽幅度也应与涉案物质为毒品类似物的情形体现一定区别，即对前者可给予更大幅度的从宽处罚（包括缓刑甚至定罪免刑），对后者则可以在比照既遂犯从轻或者减轻处罚时适当体现从严。
三、对未被管制的毒品类似物涉案的，按照非毒品罪名处理应十分慎重
有观点认为，对制造、贩卖未被管制的毒品类似物等行为，因其具有实质的社会危害性，即便不能按照毒品犯罪未遂处理，也要尽可能按照其他罪名定罪处罚，如危险作业罪、妨害药品管理罪、非法经营罪等。笔者认为，对此类行为能否按照其他犯罪处理，关键在于是否符合其他犯罪的构成要件；如果符合，自然应当依法定罪处罚，如果不符合，则不能为了定罪处罚而机械地解释法律规定，以至于得出违背罪刑法定原则的司法结论。未被管制的毒品类似物有多种类型，触犯其他罪名的概率也有差别。
就危险作业罪的适用而言，如果涉案毒品类似物属于刑法第一百三十四条之一规定的“危险物品”，则对非法生产、贩卖此类物质等行为存在按照该罪处理的余地。典型例子是“笑气”，通常认为“笑气”属于危险化学品，制造、贩卖“笑气”形式上可能触犯该罪。但据了解，生产、储存、运输“笑气”等行为并非在任何情况下都具有发生易燃易爆的高度危险，“笑气”被滥用时能否认定为“危险物品”并非没有疑问，故涉“笑气”案件是否完全符合危险作业罪的构成要件（尤其是是否“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”），仍值得研究。
就妨害药品管理罪的适用而言，如果某种未被管制的物质本身是具有医疗用途的药品，未取得相关批准证明文件生产、进口或者销售该药品的行为有可能构成该罪。但是，如果未被管制的药品是正规企业合法生产的，即使违规销售的此类药品最终流入非法渠道被作为毒品替代物滥用，因该销售行为并不符合妨害药品管理罪的构成要件，故不能按照该罪处理。
就非法经营罪而言，适用该罪的前提是“违反国家规定”，对没有被《麻醉药品和精神药品管理条例》管制的毒品类似物，只有被其他“国家规定”所管制的，才可能触犯该罪。根据刑法第九十六条和最高人民法院2011年发布的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第二条，刑法中的“国家规定”是指全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规规定的行政措施、发布的决定和命令，不包括地方性法规、部门规章。例如，“笑气”属于危险化学品，其生产、储存、经营等行为受《危险化学品管理条例》的规制，故对非法生产、销售“笑气”的行为按照非法经营罪处理符合“违反国家规定”这一前提。但非法销售“笑气”的行为是否符合非法经营罪的其他构成要件，仍存在较大争议。又如，对列管前的依托咪酯，如果行为人违规销售的是正规企业生产的原料药，或者行为人将依托咪酯掺入电子烟油中进行贩卖的，因该两类行为分别有药品管理法规和烟草管理法规作为“国家规定”，故在符合非法经营罪的入罪数额等条件的情况下，可以按照该罪定罪处罚。反之，对于没有被其他“国家规定”管制的毒品类似物，如列管之前的氟胺酮既不是药品也不是危险化学品，非法生产、贩卖此类物质等行为就不构成非法经营罪，也不构成妨害药品管理罪或者危险作业罪。
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