《刑事审判参考》：“被害人在追诉期限内提出控告”“应当立案而未立案”的理解

被告人林捷波，男，1969年1月5日出生。2013年1月10日因涉嫌故意伤害罪被逮捕。

广东省饶平县人民检察院以被告人林捷波犯故意伤害罪，向饶平县人民法院提起公诉。

被告人林捷波及其辩护人辩称：(1)本案已经超过追诉时效；(2)林捷波针对被害人黄泽填正在进行的行凶行为而采取的持刀阻止行为符合正当防卫具备的构成条件。

饶平县人民法院经审理查明；1998年5月10日3时许，被告人林捷波在饶平县钱东镇钱东车站附近其经营的冷饮摊，与到其冷饮摊消费的黄国勇等人因消费的收费问题发生纠纷，黄国勇掀翻桌子打碎桌上杯子和碟子，双方遂发生冲突。被害人黄泽填闻讯来到冷饮摊，后因与林捷波言语不和，继而引发双方推搡打架。林捷波从其冷饮摊内拿起一把水果刀，持刀砍中黄泽填的右小腿，致其受伤，后被在场群众劝止。案发后，林捷波即潜逃。黄泽填向公安机关报案，要求追究林捷波的刑事责任，但公安机关一直未予立案，黄泽填为此多次向有关部门上访、控告。2012年8月，公安机关对黄泽填进行司法鉴定，结论为黄泽填的伤情属轻伤，构成十级伤残。公安机关于同年9月10日立案，同年12月28日将林捷波抓获。

饶平县人民法院认为，被告人林捷波故意持械伤害他人身体，致一人轻伤，其行为构成故意伤害罪，应当依法惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第八十八条第二款之规定，饶平县人民法院于2013年8月12日以被告人林捷波犯故意伤害罪，判处其有期徒刑一年二个月。

一审宣判后，被告人林捷波提出上诉，称其行为是正当防卫，一审以故意伤害罪追究其刑事责任是错误的。其辩护人提出：(1)本案已经超过刑事追诉时效；(2)林捷波针对被害人黄泽填正在进行的行凶行为而采取的持刀阻止行为，系正当防卫，故林捷波无罪；(3)黄泽填的伤情并未构成轻伤。 

广东省潮州市中级人民法院经审理认为，原审判决认定的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，潮州市中级人民法院于2013年12月19日裁定驳回上诉，维持原判。

1．如何理解和适用刑法第八十八条第二款中追诉时效延长的规定？

2．刑法中追诉时效的规定是否具有溯及力？

（一）被害人在追诉时效内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，不受追诉时效的限制

本案案发于1998年5月10曰，公安机关在案发后虽有对本案展开初查，但一直没有对被害人黄泽填的伤情进行鉴定，也没有立案。2012年8月29日，公安机关对黄泽填的伤情进行了鉴定并确定为轻伤，同年9月10日，公安机关决定对本案进行立案。此时距案发已逾14年之久。因此，本案在审理过程中对被告人林捷波的行为是否超过追诉期限，存在不同意见：

一种意见认为，本案子1998年5月10日发生后，公安机关没有及时对被害人黄泽填的伤情进行鉴定，并由此导致本案因黄泽填的伤情无法确定是否构成轻伤而无法确定本案是否属于应当立案的情形。公安机关于2012年8月29日经鉴定后确定黄泽填的伤情为轻伤，并于同年9月10日立案，但已超过5年的追诉时效，因此本案已超过追诉期限。另一种意见认为，本案属于刑法第八十八条第二款规定的“被害人在追诉期限内提出控告，公安机关应当立案而不予立案”的情形，不受追诉时效的限制，因此应当追究被告人林捷波的刑事责任。

我们同意后一种意见。追诉时效是刑法规定的，对犯罪进行刑事追诉的有效期限。超过法定追诉期限，司法机关或者有告诉权的人不再对犯罪人进行追诉，已经追诉的，应当撤销案件或者不起诉，或者终止审判：追诉时效完成，是刑罚请求权消灭的重要事由之一。根据刑法第八十八条、第八十九条的规定，追诉期限的计算有四种情况：(1)一般犯罪追诉期限的计算；(2)连续或继续犯罪追诉期限的计算；(3)追诉时效的延长；(4)追诉时效的中断。本案主要涉及追诉时效的延长。

关于追诉时效的延长，1979年刑法第七十七条只规定了一种情形，即“在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制”。1997年刑法修订时，第八十八条第一款对追诉时效延长制度进行了修改，即：“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。”并增加了一款，即第八十八条第二款：“被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。”理论上一般认为，现行刑法在修订时之所以增加这一规定，从立法意图分析，主要是为了保证有罪必究，及时有效地保障被害人的合法权益。 

刑法第八十八条第二款的适用，必须同时具备以下条件：

1．被害人在追诉时效内提出控告

首先，这里的被害人不能狭义地理解为被害人本人，而应理解为包括被害人本人及其法定代理人、近亲属。因为现实中被害人可能会因本人身体原因或者受到强制、威吓而不能或者不敢提出控告，此时若不允许被害人的法定代理人或者近亲属代为控告，便与立法精神相悖，也不符合我国刑法增设该款保障被害人权益的目的。

其次，被害人必须在追诉期限内提出控告，该追诉期限是指刑法第八十七条所规定的期限，即“犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；（三）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；（四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。”如果被害人没有在追诉斯限内提出控告，即使其合法权益受到犯罪人侵害，也不能对犯罪人适用追诉时效的无限延长。

最后，刑事诉讼法第一百零八条第二款规定：“被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告。“‘报案”指任何单位和个人（不限于被害人）发现犯罪事实后，向有关司法机关报告，请求审查处理的行为，通常报案人在报案时不知道犯罪嫌疑人是谁。“控告”则一般指被害人或者其法定代理人、近亲属为了维护被害人的权益，向有关司法机关指控具体的犯罪嫌疑人及其犯罪事实，请求追究犯罪嫌疑人的刑事责任的行为。被害人进行控告的前提是必须知道具体的犯罪嫌疑人，如果被害人不知道犯罪嫌疑人是谁，而只是报案反映自己被侵害的事实的，则不能适用刑法第八十八条第二款的规定。

2．人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案

立案是刑事诉讼开始的第一个独立的诉讼阶段，对刑事诉讼案件的进行具有决定性意义。除公安机关、人民检察院自行发现或获取的材料是立案的材料来源外，报案、控告、举报和自首是司法机关立案材料中的主要来源。刑事诉讼法第一百一十条规定：“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申请复议。”根据本条规定，刑事立案必须具备两个条件：一是有犯罪事实发生，二是需要追究刑事责任。所谓“应当立案”，是指符合上述规定的立案条件；所谓“应当立案而不立案”，是指对符合立案条件的，并不具有“没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的”不予立案情况，人民法院、人民检察院、公安机关却未予立案的情形。司法实践中，对立案材料的审查，通常采用如下步骤和方法：首先，对材料所反映的事实进行审查。审查事实，首先要审查有无事件发生，然后审查已发生的事件是否属于犯罪案件。如果属于犯罪案件，还要审查是否需要追究行为人的法律责任，其中包括根据法律规定审查行为人有无不需要追究责任的法定情形。其次，对材料所反映的犯罪事实有无确凿的证据或证据线索进行审查或进行必要的调查。审查或调查证据，一般采用如下几种方法：一是向控告、检举的机关、团体或个人调阅与犯罪事实及犯罪人有关的材料；二是委托控告、检举单位对某些问题进行调查，对于重大、复杂的案件或线索，根据需要或可能，还可以商情其派员协助调查；三是派人到发案地进行个别访问或调查，对特殊案件在紧急情况下还可以采取必不可少的特殊调查措施。公、检、法对立案材料进行审查后，应当作出立案或者不立案两种决定。

人民法院、人民检察院、公安机关对控告人的控告进行审查后，必须给控告人一个明确的结果，要么立案，要么不予立案。决定不立案的，应将不立案的原因及时通知控告人，控告人如果不服，可以申请复议，有关司法机关应予复议，并将复议结果通知控告人。《公安机关办理刑事案件程序规定》（2012年修订）和《人民检察院刑事诉讼规则》（试行）（2012年修订）都要求制作《不立案通知书》。如果既没有立案，又迟迟不出具《不立案通知书》，不仅侵犯了控告人申请复议权，也影响到控告人行使其他救济权，而且如果属于应当立案而不立案的案件，还会导致对犯罪人追诉时效的延长。

在实践中，为了保证正确认定“应当立案而不予立案”的情形，必须对接受案件且有管辖权的机关作出相关要求，否则，容易破坏追诉时效制度，不能充分保护另一方的合法权利。应当在程序上和法律文书上有所规定，一方面证明被害人在法定期限内提出控告的事实存在，另一方面证明受案机关不予立案的事实存在。比如受案机关应保存受案记录，包括口述笔录，控告书副本、收文登记、受案登记、不予立案的决定书、复函、通知书等，既可防止受案机关不答复被害人，不作任何决定、消极拖延，同时也可防止个别人无理缠讼。至于被害人是以口头或者书面形式提出控告不应受到限制。无论采取哪种形式，接受控告的机关都要有记录，为防止个别机关推卸责任，不做任何记载，控告人只要提供相关证据能够证明曾向某机关提出控告，控告行为就成立。

 因此，只要被害人在追诉期限内提出控告的，遇有该立案而不予立案的情况，对犯罪人的追诉就不受刑法第八十七条规定的追诉期限的限制在这种情形下，不管司法机关出于何种原因没有立案，不论行为人是否逃避侦查或者审判，不论经过多长时间，任何时候都可以对其进行追诉。即使被害人在追诉期限内的控告不符合管辖规定，也不妨碍追诉时效的延长。但其后的犯罪行为仍然受追诉期限的限制。例如，行为人的甲罪被被害人控告，应当立案而未立案，其后又犯了乙罪，先前的甲罪虽然不受追诉期限的限制，但后来的乙罪仍然受追诉期限的限制。

本案属于刑法第八十八条第二款规定的“被害人在追诉期限内提出控告，公安机关应当立案而不立案”的情形，不受诉讼时效的限制，一审、二审法院认为本案没有超过追诉期限是正确的。具体理由如下：

(1)被害人黄泽填及其亲属自1998年5月10日案发后即向公安机关报案，在追诉期限内多次向相关政法部门提出控告，并多次上访和信访，要求追究持刀伤人者林捷波的刑事责任。

(2)被害人黄泽填的伤情在1998年案发后已于1999年经医院诊断为：右小腿刀伤，右腓骨总神经完全离断，右腓骨小头骨折。公安机关本应对黄泽填的伤情进行鉴定并进行立案，但由于历史原因，而且原钱东派出所领导、干警人员多次调整、变动，致使当’时未能及时对黄泽填的伤情进行鉴定。根据我国刑法规定，故意伤害罪必须经法医作出伤情鉴定并达到轻伤等级后，才能确定行为人的行为构成犯罪。由于对被害人的伤情进行鉴定系公安机关内部工作机制，是应不应当立案的一个必要环节，因此对于公安机关未及时进行伤情鉴定从而导致无法及时立案的后果，不能由被害人承担，并使被告人获利。本案中后来所做的伤情鉴定意见证实黄泽填的损伤程度属轻伤，被告人林捷波的行为已涉嫌刑事犯罪。

(3)公安机关在案发后虽没有及时立案并制作立案决定书随案附卷，但在案证据证实公安机关在案发后已及时展开实质性的调查工作，并已确定林捷波就是持刀伤害被害人黄泽填的犯罪嫌疑人。如公安机关在案发后的1个月内就已经对黄泽填和8个证人进行了调查取证，并制作询问笔录附卷，查清了林捷波持刀伤害黄泽填的事实；公安机关于1999年10月发出协查通报，要求饶平县公安局各单位一经发现故意伤害犯罪嫌疑人林捷波即予（刑事）拘留；饶平县公安局信访股于1999年2月18日在答复有关部门的信件中称案发后钱东派出所对所有参与者都进行传讯，经调查取证，拟依法追究持刀伤害他人的犯罪嫌疑人林捷波的刑事责任。

需要注意的是，由于本案案发当时有关规定尚不完善，缺乏有效的督促机制，导致因未及时进行伤情鉴定而迟迟不予立案。此后，随着相关规定的完善，伤害案件不立案问题得到了较好的解决。公安部于2005年颁布的《公安机关办理伤害案件规定》第十七条规定：“公安机关办理伤害案件，应当对人身损伤程度和用作证据的痕迹、物证、致伤工具等进行检验、鉴定。”第十八条规定：“公安机关受理伤害案件后，应当在24小时内开具伤情鉴定委托书，告知被害人到指定的鉴定机构进行伤情鉴定。”

（二）刑法中追诉时效的规定具有溯及力

1997年刑法在1979年刑法基础上对追诉时效问题作了修改，此后我国接连出台了多个刑法修正案，但对于追诉时效未再作改动。刑事诉讼法于2012年修订时对立案部分（包括被害人控告方面）也没有进行任何修改。

由于本案发生于1998年，追诉时效的适用问题相对容易把握，但对于发生在1997年9月30日之前、诉讼延续到1997年刑法生效以后的案件，如何确定新旧刑法的适用则较为复杂。鉴于该问题比较重要，故在此顺便论及。

1997年刑法第十二条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”该条规定对定罪量刑适用的是有利于被告人的从旧兼从轻原则，但在旧法认为是犯罪的前提下，对追诉时效则适用的是从新原则，即在确定是否追诉时，应当适用1997年刑法总则第四章第八节的规定，而不适用1979年刑法的规定。关于适用刑法溯及力与追诉时效的先后顺序问题，如果1979年刑法没有认为行为无罪，那么应当先按照1997年刑法总则第四章第八节规定的追诉时效制度判断是否已过追诉时效，如果超过，则没有再进行判断的必要；如果仍在追诉时效内，再比较新旧刑法的轻重，适用从旧兼从轻的原则。

由于新旧刑法关于追诉时效存在不同规定，1997年9月25日最高人民法院颁布的《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》（1997年10月1日施行）第一条规定：“对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第七十七条的规定。”因该司法解释是从1997年刑法颁布之际的定位来论述的，对于其中“超过追诉时效的”这句话，应当理解为仅包括在1997年刑法颁布前已经超过追诉时效的情形。也就是说，对在此之前的行为超过追诉时效的，包括存在被害人控告而司法机关未予立案导致诉讼时效丧失，适用1979年刑法的规定；如果1997年刑法颁布之际尚未超过追诉时效则不适用该司法解释，即该法条未对此时尚未丧失追诉时效的情形进行规定的，应当适用1997年刑法的规定。

《刑法》第88条：在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。

被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。

1.“被害人”的理解。不能狭义地理解为被害人本人，而应理解为包括被害人本人及其法定代理人、近亲属。

2.“在追诉期限内”的理解。被害人必须在追诉期限内提出控告，该追诉期限是指刑法第八十七条所规定的期限，即“犯罪经过下列期限不再追诉：

3.“控告”的理解。“控告”则一般指被害人或者其法定代理人、近亲属为了维护被害人的权益，向有关司法机关指控具体的犯罪嫌疑人及其犯罪事实，请求追究犯罪嫌疑人的刑事责任的行为。被害人进行控告的前提是必须知道具体的犯罪嫌疑人，如果被害人不知道犯罪嫌疑人是谁，而只是报案反映自己被侵害的事实的，则不能适用刑法第八十八条第二款的规定。

4.“应当立案而不立案”的理解。所谓“应当立案而不立案”，是指对符合立案条件的，并不具有“没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的”不予立案情况，人民法院、人民检察院、公安机关却未予立案的情形。

5.只要被害人在追诉期限内提出控告的，遇有该立案而不予立案的情况，对犯罪人的追诉就不受刑法第八十七条规定的追诉期限的限制在这种情形下，不管司法机关出于何种原因没有立案，不论行为人是否逃避侦查或者审判，不论经过多长时间，任何时候都可以对其进行追诉。

6.公安部于2005年颁布的《公安机关办理伤害案件规定》第十七条规定：“公安机关办理伤害案件，应当对人身损伤程度和用作证据的痕迹、物证、致伤工具等进行检验、鉴定。”第十八条规定：“公安机关受理伤害案件后，应当在24小时内开具伤情鉴定委托书，告知被害人到指定的鉴定机构进行伤情鉴定。”

7.关于1979《刑法》与1997《刑法》溯及力的问题。1997年刑法第十二条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”（1）溯及力的问题适用有利于被害人从旧兼从轻的问题，行为时法不认为是犯罪，适用行为时法；行为时法认为是犯罪，按照当时的法律追究刑事责任，但本法不认为是犯罪或者处刑较轻，适用本法。（2）关于追诉时效问题却适用从新的规定，即如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，适用本法。

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