作者： 黄伯青，上海市第一中级人民法院；于书生，上海市第一中级人民法院。
公平竞争是市场经济的基本原则，也是市场机制高效运行的重要基础。党的二十大报告和党的二十届三中全会决定均明确强调加强反垄断和反不正当竞争。构建高水平社会主义市场经济体制，必须确保市场竞争机制不被损害或扭曲。商业回扣是商业贿赂的重要表现形式，但并非所有商业回扣都属于商业贿赂，只有账外暗中的回扣才可能被认定为不正当竞争。目前经济活动中以回扣名义实施的行为并不罕见，而涉罪行为往往手段隐蔽、事实复杂且包含刑行民交叉等因素，一定程度上影响了刑事司法实践的准确处理。本文拟对以回扣为名的经济活动作类型化研究，确保精准识别、分类施策、适法统一。
一、以商业回扣为名进行交易的行为类型
国家工商行政管理局1996年11月发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条规定，本规定所称回扣，是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或个人的一定比例的商品价款。现实生活中所称回扣并非全部是行政规章规定的回扣，其行为类型较为复杂。
（一）以明示方式收受业务单位回扣
实践中，很多公司、企业可能收受上下游供应商、经销商等经营实体回扣，如实记账并用于生产经营等。如案例一：张某经营的某饭店与某啤酒公司签订啤酒专卖促销协议，约定啤酒公司在张某饭店经营场所销售促销，其他同类产品不允许以任何方式进场，一年促销期内啤酒公司向张某支付20万元作为回报。
（二）以“明暗结合”方式收受回扣
《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条规定，经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。实践中，公司、企业及其工作人员收受回扣，可能部分如实入账，部分不入账。如案例二：甲公司总经理孙某得知乙公司欲募集资金用于海外收购，遂向甲公司汇报。甲公司决定出资4000万元，联合多家公司共同设立有限合伙私募基金，并由甲公司担任基金管理人，募资完成后向乙公司的海外项目公司进行注资，由孙某具体负责。为对帮助募集资金等事项表示感谢，乙公司将募集款的10%共计500万元作为回扣予以返还。孙某向甲公司董事长汇报有100万元的募集款回扣，经董事长同意后转入甲公司账户，孙某将其余400万元据为己有。
（三）正常业务中账外暗中收受回扣
正常业务中，行为人利用其市场优势地位，按照业务规模的一定比例向对方收取好处费，属于典型的商业回扣。某公立医院骨科以医院名义从某医疗器械公司购进医疗器械时，该科主任汪某与对方业务员私下约定回扣比例，经手收受业务单位医疗器械回扣19万余元，用于该科室医疗事故的赔偿、日常支出及福利发放等。
（四）异常业务中账外暗中收受回扣
少数不法分子不是正常开展业务，而是通过业务活动侵吞相关单位的财物，可能存在假借回扣实施其他犯罪的问题。如案例四：王某担任某电子商务公司销售经理，为完成销售业绩，告知经销商通过该电商公司向他人采购产品，可获电商公司给予销售金额5%的返点补贴，并要求多家经销商伪造虚假的货物交易订单，造成经销商以此向电商公司申领补贴款100余万元。经销商收到补贴款后送予王某钱款10万元。王某另因完成销售业绩获得电商公司给付的业绩提成14万余元。
上述行为均以商业回扣的名义实施，可统称为“商业回扣型”行为，准确分类后可类型化地进行定性分析。
二、商业回扣型行为的刑事规制与罪名区分
实务中上述商业回扣型行为可总体分为明示收受与账外暗中收受两大类，目前法律框架下可能涉罪的主要是后者。一方面，法律明确规定账外暗中收受回扣以受贿类犯罪论处；另一方面，如案例四所示，王某先要求经销商以空单骗取电商公司补贴款，其再收受经销商给予的费用，存在是收受经销商给予的贿赂，还是共同侵占电商公司补贴款后分赃的问题。此类情形下，因有交易对方的工作人员参与犯罪，由此引发非国家工作人员受贿、受贿与职务侵占、贪污两大类犯罪的边界混淆。我们认为，该两类犯罪的罪质迥异，应注意把握以下区分要点：
第一，犯罪的性质不同。经济领域非国家工作人员受贿、受贿本质上是职权与商业利益的交换，各类国有、非国有公司、企业工作人员利用其职权为他人谋取商业机会或其他利益，并收取作为对价的贿赂，有损职务行为的廉洁性。而职务侵占、贪污是行为人将主管、管理、经手的本单位财物、公共财物予以侵吞，主要侵害国有、非国有公司、企业的财产安全。在对方工作人员参与的情况下，受贿类犯罪主要规制对方给予国有、非国有公司、企业人员回扣的行为，而职务侵占罪、贪污罪主要规制对方工作人员与行为人串通、配合，通过虚假或不实贸易套取、侵吞单位财物、公共财物的行为。
第二，犯罪侵害的对象有异。受贿类犯罪的对象是他人给付的财物，不属于本单位所有。而职务侵占罪、贪污罪以非法侵吞本单位财物或公共财物为典型特征，被侵害物的来源和权属不同是两罪最为重要的区别。如果涉案财物来源于相关国有、非国有单位，只是先通过业务活动转移给对方单位，再经由对方交予行为人的，可实质认定为职务侵占、贪污。而如果对方以其所有或支配的财物以回扣形式支付给行为人，则更加契合受贿类犯罪。当然，实务中此类情形主要借助市场交易实施，作上述区分的关键事实是实际交易价格是否背离真实市场价格。但因市场价格形成机制复杂、波动频繁，可能较难作出十分精准的事实判断，此时如何定罪是探讨重点。
第三，行为人利用职权谋利的内容不同。受贿类犯罪中，行为人主要利用职权为对方谋取利益，而职务侵占、贪污中，行为人利用职权主要是为本人或其指定的人员谋利。行为人与对方单位开展业务，其职权一般既包括使对方获得交易机会，又包括将单位的资金等转出等内容。如评判为受贿类犯罪，则行为人行使职权主要是为对方单位牟利，对方通过谋取交易机会等所获利益较大，或非通过商业贿赂无从获此利益；如评判为职务侵占、贪污，则行为人行使职权主要是侵夺本单位财物或公共财物，本人获利较大，而对方获利较微，乃至有受损之虞。
三、商业回扣型行为的刑事裁判理念
对于市场上以商业回扣为名实施的各类行为，需贯彻宽严相济的刑事政策，既要坚持从严打击不法商业贿赂，又要考虑前置法规范、市场发展阶段及行业规则惯例等，确保依法认定、分类妥处。
第一，坚持规范适用的确定性与事实认定的准确性相统一。商业回扣型行为的发生背景复杂，具体案件中是否存在真实交易、交易价格是否合理、回扣是否在账外或暗中取得等关键事实，需坚持证据裁判原则，依法准确认定。适用法律时则应注意前置法规定是否明确，法律评价是否得当。对于《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国民法典》等明确规定为合法行为的，刑事上不能认定为犯罪。前置法认定为违法的，是否认定为犯罪需综合考量行为的违法性程度，并根据前置法的调节作用慎重评估刑事处罚的必要性。前置法不明或尚未形成统一意见的，动用刑罚应相对慎重，但亦不能仅以前置法没有明确规定为由就直接否定相关行为的社会危害性。
第二，坚持惩治犯罪与培育市场、保护企业相统一。实践中，少数经济领域存在较为突出的回扣现象，甚至演变为行业性“潜规则”。商业回扣可能导致相关领域价格垄断、扭曲营商环境和行业生态、削弱行业创新动力，对于典型、隐性、新型商业回扣，裁判者既应坚持罪刑法定原则，在刑法明文规定的罪名和刑罚范围内进行法律解释，又要注重揭示犯罪的实质危害，灵活运用刑法解释方法，对行为性质进行实质化、规范化评价，从而既保障不同所有制企业及从业人员的合法权益，又依法加大对严重犯罪的刑事惩治力度，全链条整治行业陋习。对于新兴产业则需考虑行业发展现状，促进行业自我发展、自我完善，也为行政监管和纠错预留空间，在行业发展惯例和运行规则尚不明确前慎用刑罚介入。如证券投资基金返佣问题，原证监会《公开募集证券投资基金证券交易费用管理规定》对公募基金管理人收取佣金的费率、总额等作出限制性规定。私募基金则主要通过市场机制磋商、约定佣金比例。但由于不同原因基金管理人实际收取的佣金数额可能高于部门规范性文件规定的限额或书面合同约定的数额，对此不宜仅以超额或账目不清晰为由直接认定为犯罪，而应结合行为的违法性程度、实际危害后果综合考量，审慎处理，以彰显对民间投资融资的支持。如案例二中，孙某虽将募资方给予的400万元据为己有，但如对孙某治罪，需排除募资方支付孙某募资报酬的可能性，评估是否超出私募基金管理人的合理佣金范围，是否构成刑法意义上的权钱交易。
第三，坚持行政监管、民事追偿与刑事治罪相统一。对于回扣问题突出的重点行业，需首先加大行政监管力度，以信用评价、信用评级、失信处分等措施，引导市场行为，规范市场竞争。对于以回扣为名恶意侵吞单位资产或损害单位利益的，鼓励公司、企业依法进行民事追偿，维护自身合法经济利益。刑事治罪则需发挥市场治理的补充性功能，对肆意索取或收受回扣、危害市场主体利益、侵蚀行业健康的“首恶”“关键少数”，突出打击重点，强化打击效果，从而构建多层次、递进式的法律保障体系，实现治罪与治理的统一。
四、商业回扣型行为的刑事裁判规则
对于各类以商业回扣为名实施的行为，需审查关键事实，依据前置法规范及刑法规范，结合法益侵害程度，厘清罪与非罪的边界，确保定罪与量刑的准确。
首先，单位或个人以明示方式收受回扣，尚不足以认定为犯罪。案例一中，张某经营饭店，以明示方式接受啤酒公司给予的回扣，双方所订立合同是有效合同，接受回扣亦不构成犯罪。案例二中，孙某向甲公司上缴的100万元不构成犯罪，仅对孙某侵吞的400万元才存在有无必要定罪的问题。主要原因是：第一，市场交易习惯层面，经营者以明示方式支付或接受回扣，是公司、企业间让利的市场行为，客观上可降低经营成本，以明示方式进行亦不破坏市场竞争秩序。第二，前置法规制层面，《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条规定，经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，双方应当如实入账，明确了该种行为的合法性。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》亦规定，行政监管层面对单位或个人收受回扣以受贿论的前提是账外暗中收受。第三，刑法评价层面，非国家工作人员受贿罪、受贿罪、单位受贿罪中，对非国家工作人员、国家工作人员或国有单位收受回扣以受贿论均要求违反国家规定。这里的国家规定主要是指《中华人民共和国反不正当竞争法》等法律规定，即账外暗中收受。此外，因刑法未设置“非国有单位受贿罪”，民营公司、企业即使收受回扣未如实记账，亦难以认定为受贿类犯罪。
其次，准确辨别受贿类犯罪与职务侵占罪、贪污罪。结合两类犯罪的区别，对于有对方单位参与收受“回扣”的情形，可采取“四步定罪法”：一是判断资金来源及权属。需审查行为人收受的资金来源于本单位还是对方单位，经济损失由本单位承受还是对方单位承担。案例二中，资金募集完成并交由对方单位支配后，应归属于对方单位。案例三中，正常商业交往中对方单位收取的对价亦归属于对方单位，该案认定为受贿类犯罪是适当的。又因涉案公立医院骨科以医院名义对外采购，由科主任汪某依职权形成科室意志并将违法所得用于科室支出，故应对该医院内设机构骨科及主管人员汪某以单位受贿罪追究刑事责任。案例四中，王某与经销商之间没有真实交易，申领的补贴款全部来源于王某所在单位，应认定为共同职务侵占。二是资金来源不明或混同的，可结合犯罪手法、市场行情、价格波动区间及资金分配情况等综合认定。在通过市场交易实施犯罪的场合，可能存在市场价格难以准确查证的情形，对此仍需查明大致合理的市场价格区间。如果双方的实际交易价格明显超出合理价格区间，能够认定行为人以交易形式非法侵吞单位财物、公共财物的，可考虑认定为职务侵占罪、贪污罪，以通过违法所得追缴、发还等程序保护公司、企业等市场主体的合法经济利益。而如实际交易价格未明显超出或尚在合理价格区间范围内，则考虑认定为受贿类犯罪，以行为人实际收取的贿赂为追缴对象，以保护市场交易的稳定性。再如案例四中，王某与经销商事前未明确约定补贴款分取比例或数额，补贴款进入经销商对公账户后又发生资金混同，但结合补贴款支付总额、王某实际收取的数额、资金支付的先后顺序等，可推定属于电商公司损失补贴款的一部分。三是评估行为人所利用职权的主要意图和内容。需审查行为人主要是利用职权为对方单位谋利，还是与对方串通利用其职权侵吞本单位财物、公共财物，其职权内容与对方单位所求利益还是本单位财物、公共财物的关联更为紧密。案例三中，涉案医院骨科及汪某主要利用有权选择医疗器械供应单位的权限与对方单位进行权钱交易；而案例四中，王某主要是利用职权安排经销商与其任职的电商公司实施无货空转，骗取电商公司的补贴款，亦即其行使职权不是为对方谋取商业机会，而是与对方共同实现侵吞本单位财产的目的。四是根据整体的动议、决策及实施情况进行定罪检视。行受贿类犯罪中，对方单位对于贿赂金额，抑或回扣比例有一定的自主决策权，而职务侵占、贪污中，对方单位一般是配合行为人实施犯罪，主要由行为人一方进行动议、决策并主导实施。案例四中，表面上看经销商对于补贴款分配有一定的自主权，但就整体犯罪而言，显然由王某动议并主导无货空转，至于王某的犯罪动机则主要是完成销售业绩而非分取补贴款。
最后，对于新兴金融市场等领域，在行业自治规则及市场监管规范完善、成熟前，动用刑罚应相对慎重，以保护市场活力，给行业留有自我规范的空间。
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