最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复
（2024年6月3日最高人民法院审判委员会第1921次会议通过，自2024年8月27日起施行）
山东省高级人民法院：
你院《关于合同纠纷案件中“背靠背”条款效力的请示》收悉。经研究，批复如下：
一、大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。
二、在认定合同约定条款无效后，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持。
一、“背靠背”条款的定义
“背靠背”条款定义形式多样、内容万变不离其宗，例如在建工领域，约定总承包单位在收到业主单位支付的工程款后再支付分包工程款或采购款给分包单位或供应商，或者约定总承包单位在收到业主单位的工程款后同比例支付给分包单位或供应商，再或者约定业主单位可在支付总承包单位工程款时，将分包工程款同比例代为支付给分包单位等。合同条款中也会约定，如果业主单位尚未支付工程款或延期支付工程款时，分包单位或供应商不得向总承包单位索要分包工程款或采购款，总承包单位此时无付款义务。其它领域，如大宗商品采购或者服务等合同中，大型企业常与中小企业签订合同约定，在收到第三方（业主或上游采购方）向其支付的款项后再支付给中小企业，或约定按照第三方向其拨付的进度款按比例向中小企业付款，等等，这种以第三方支付款项作为付款前提的约定，即是实践中的“背靠背”条款。
“背靠背”条款本质上是将上游第三方付款风险转嫁给下游供应商或者分包方，对于守约的下游供应商或者施工方，显然有失公平。首先，中小企业市场竞争力低，交易过程中往往处于弱势地位，无法进行平等协商谈判，为了接业务有时候不得不同意这类不合理的交易条件，其实并非中小企业的真实意思表示。其次，由于信息不对称的原因，中小企业通常及时了解或影响大型企业与其上游单位之间合同的履行情况，难以对大型企业和其上游单位的付款风险进行把控，由其承担第三方不及时付款的风险，有违公平原则。
二、《批复》出台的背景
近年来，企业之间款项拖欠严重，包括建筑业等其它行业等整体出现困局，随着欠款规模不断增长、账期持续拉长，中小企业面临的账款回收压力、诉讼周期、追索费用等成本等已成为影响中小企业生存和发展的巨大障碍，甚至导致其濒临破产。这几年在各地各层法院案件办理过程中，因理解不同、裁判标准不统一等，裁判结果差异较大，亟待对相关条款的效力进行认定、对裁判标准予以统一。
在前述背景及目前市场环境下发布该《批复》，符合国家关于改善中小企业经营环境，保障中小企业公平参与市场竞争，维护中小企业合法权益的宏观政策导向，有利于推动解决中小企业账款长期被拖欠的问题，对于畅通中小企业司法救济渠道，统一案件裁判标准有重大突破。
三、关于“背靠背”条款的效力
一、认可《批复》特定情形下条款无效之说，认为符合公平原则，可以统一案件裁判标准。
最高院以因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，从而以违反《民法典》第一百五十三条中的“强制性规定”认为“背靠背”条款无效。《批复》依据《条例》认定大型企业在施工、采购货物或者服务过程中向中小企业约定付款时采用背靠背方式无效，可以说该《批复》从本质上来说，是《条例》如何适用的一个解释。
二、不认可《批复》认为背靠背条款无效之说，认为《保障中小企业款项支付条例》不属于法律、行政法规的强制性规定。
首先，《保障中小企业款项支付条例》是否属于民法典第一百五三条第一款规定的法律、行政法规的强制性规定？在过去是否会被认定为管理性强制性规范？
其次，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（简称“《民法典合同编解释》”）对于合同无效问题，已对效力性强制性规定和管理性强制性规定的区分方法做出了改变，严格限制了合同无效的认定。
《民法典合同编解释》第十六条第（一）款和第（四）款规定，在满足对应条件下可以认定合同/民事法律行为不因违反强制性规定而无效。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞合同编通则若干问题的解释》第十六条规定：“合同违反法律、行政法规的强制性规定，有下列情形之一，由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的，人民法院可以依据民法典第一百五十三条第一款关于‘该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外’的规定认定该合同不因违反强制性规定无效：（四）当事人一方虽然在订立合同时违反强制性规定，但是在合同订立后其已经具备补正违反强制性规定的条件却违背诚信原则不予补正；”
最后，本次《批复》认定背靠背条款无效的依据是《条例》的第六条和第八条，而对于《条例》第六条和第八条的违反，可以通过《条例》第二十五条“由行为人承担行政责任”这一方式进行纠正和处分来实现立法目的，是否需要通过对相应条款认定无效来实现存在争议。
因此，《批复》对违反《条例》第六条和第八条的情形，直接宣告无效，显然与《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞合同编通则若干问题的解释》第十六条相违背。
三、关于背靠背支付条款的效力问题一直存在争议。本次《批复》发布，援引《保障中小企业款项支付条例》，内容上看也仅仅限制了大型企业与中小企业签订的背靠背条款。就背靠背条款的效力，从意思自治原则有效到“特定情况”下违反强制性规定无效，经过了较大的转折，后续如何适用还需拭目以待。
四、《批复》的适用主体及领域
一、适用主体：大型企业作为总承包方或买方，中小型企业作为分包方或卖方。
适用节点：合同订立时的企业规模。
前提条件：中小企业应当主动告知合同相对方其属于中小企业。
企业规模指标：企业从业人员、营业收入、资产总额等指标，参照《中小企业划型标准规定》，没有被划归中小型企业的，均为大型企业。
根据《全国中小企业划分标准规定》，中小企业划分为中型、小型、微型三种类型，具体标准根据企业从业人员、营业收入、资产总额等指标，结合行业特点制定。
各行业划型标准具体如下：
（三）建筑业。营业收入80000万元以下或资产总额80000万元以下的为中小微型企业。其中，营业收入6000万元及以上，且资产总额5000万元及以上的为中型企业；营业收入300万元及以上，且资产总额300万元及以上的为小型企业；营业收入300万元以下或资产总额300万元以下的为微型企业。
（六）交通运输业。从业人员1000人以下或营业收入30000万元以下的为中小微型企业。其中，从业人员300人及以上，且营业收入3000万元及以上的为中型企业；从业人员20人及以上，且营业收入200万元及以上的为小型企业；从业人员20人以下或营业收入200万元以下的为微型企业。
（十二）软件和信息技术服务业。从业人员300人以下或营业收入10000万元以下的为中小微型企业。其中，从业人员100人及以上，且营业收入1000万元及以上的为中型企业；从业人员10人及以上，且营业收入50万元及以上的为小型企业；从业人员10人以下或营业收入50万元以下的为微型企业。
（十三）房地产开发经营。营业收入200000万元以下或资产总额10000万元以下的为中小微型企业。其中，营业收入1000万元及以上，且资产总额5000万元及以上的为中型企业；营业收入100万元及以上，且资产总额2000万元及以上的为小型企业；营业收入100万元以下或资产总额2000万元以下的为微型企业。
（十六）其他未列明行业。从业人员300人以下的为中小微型企业。其中，从业人员100人及以上的为中型企业；从业人员10人及以上的为小型企业；从业人员10人以下的为微型企业。
五、企业类型的划分以统计部门的统计数据为依据。
六、本规定适用于在中华人民共和国境内依法设立的各类所有制和各种组织形式的企业。个体工商户和本规定以外的行业，参照本规定进行划型。
七、本规定的中型企业标准上限即为大型企业标准的下限，国家统计部门据此制定大中小微型企业的统计分类。国务院有关部门据此进行相关数据分析，不得制定与本规定不一致的企业划型标准。
但是营业收入、从业人员、资产总额等等，这些都不是公开数据，也不是能随意查询到的数据，且这些数据也不是一直不变的也是在变化的。如果经过招投标的项目，在招投标文件中显示这些要求倒还好说，对于没有招投标环节的交易，前述内容的适用可能还需多增加一道手续，这也对应了《保障中小企业款项支付条例》第三条，在中小企业与大型企业之间订立合同时需要主动告知其属于中小企业。
二、适用领域 ：从建工类合同到采购、服务类合同
五、关于特定条件下条款无效后的
利息及违约责任
根据《批复》，欠付款项利息的支付标准如下：
1. 已做约定的，按约定处理
2. 约定违法或者未做约定的，参照LPR计息
约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持。
后续思考：
（1）背靠背条款效力并未被完全否定：《批复》并没有对背靠背支付条款进行完全的否定，仅对条款的约定进行了限制。对于大型企业向大型企业采购、小型企业向大型企业采购以及小型企业与小型企业间采购等行为背靠背条款是否仍可以同样适用？本次批复并没有直接面对。
（2）实践中适用的追溯及限制：例如根据《保障中小企业款项支付条例》第三条第二款中小企业在订立合同时需提前告知，以及是否仅以订立时的企业规模作为认定标准。
（3）交易结构搭建可能会变相对批复进行规避：在《批复》下，小型企业受到特别的保护，会不会导致今后大型企业反而在交易中有意识的避开中小企业，比如在招标条件上排除中小企业，由此反而导致对中小企业更加不利。
作者：朱倩
编辑：文宣部
作者简介
朱倩律师
北京市盈科（南京）律师事务所 高级合伙人
盈科南京建筑工程法律事务部 副主任
盈科重大疑难复杂案件法律服务中心南京中心 副主任
第九届南京市律协建设工程专业委员会 委员
江苏警官学院法学院 校外指导老师
法律行业从业年限：
12年
荣誉奖项：
南京市秦淮区 “优秀女律师”
盈科全国 2020年-2023年“优秀房地产与建设工程律师”
盈科全国 2023年 “全国优秀青年先锋榜样”
盈科南京 2019年-2022年 “律政巾帼”
业务领域：
房地产与建设工程类合同纠纷
企业常年法律顾问
公司法、合同法、工伤侵权类复杂民商事纠纷
重大争议解决案件等
业务能力：
朱倩律师擅长房地产与建设工程合同纠纷、公司法、合同法、工伤侵权类等民商事领域案件，企业常年法律顾问服务、与数十家企业建立有长期法律顾问合作关系，通过诉讼及非诉等方式服务达上百家企业，为大量企业及个人提供了有效的问题解决方案及优质的法律服务！
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