主观题考前21问（完整版）重要说明：
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01
24蒋四金刑法考前21问
[完整版]
第一部分：重点观点展示
一、持有违禁品（非法持有枪支罪、非法持有毒品罪）、拒不返还财物（侵占罪）、国家工作人员不退还或者不上交向特定关系人索取/收受的财物（受贿罪）属于不作为犯罪还是作为犯罪？理由分别是什么？有何不足之处？
分析核心：刑法规范是为了命令还是禁止
答：1.属于不作为犯罪。
理由：刑法是为了命令行为人将特定物品上交或返还（有义务）。行为人违反该义务就是违反了命令性规范，属于不作为犯。
不足：扩大了刑法制裁范围，违反刑法谦抑性。
2.属于作为犯罪。
理由：刑法是为了禁止行为人持有或占有特定物品。行为人违反该义务就是违反了禁止性规范，属于作为犯。
不足：不利于保护法益，容易放纵犯罪。
二、在故意杀人过程中，发生了打击错误的情形应如何处理？
答：1.根据具体符合说，行为人对欲侵害的人有杀人故意，但因为行为偏差这一意志以外的因素没能得逞，构成故意杀人罪未遂；对实际侵害的人没有杀人故意，构成过失致人死亡罪，想象竞合择一重。
2.根据法定符合说，行为人主观上具有杀人故意，客观上也杀了人，在故意杀人罪的“人”的范围内达到了法定符合，只成立故意杀人罪既遂一罪。
三、对于偶然防卫的案件应如何处理？【必考】
分析核心：刑法重视规范人们的行为还是重视保护法益的结果
答：偶然防卫是指，行为人没有制止不法侵害的意图，但实施侵害法益的行为偶然起到了制止不法侵害的效果。对于偶然防卫，理论上存在以下观点：
1.根据行为无价值论，行为人客观上有不法侵害行为，主观上有犯罪故意，从规范行为的角度看，构成故意犯罪。一种观点认为构成故意犯罪（既遂）；另一种观点认为结果阻止了他人犯罪，没有实际侵害值得刑法所保护的法益，因此构成故意犯罪（未遂）。
2.根据结果无价值论，行为人客观上制止了正在进行的不法侵害，该结果没有实际侵害值得刑法所保护的法益，在客观上被法律所允许，故不承担故意犯罪的刑事责任，成立正当防卫，无罪。【延伸】不能犯是否构成犯罪，也可以用本问的分析思维。重视规范行为：不能犯构成犯罪；重视保护法益的结果：不能犯无罪。如行为人误将面粉当作毒品进行贩卖，从刑法规范行为的角度来看，虽然本案没有造成危害结果，但类似行为如果重复上演，就有可能造成严重后果，应规范行为人的行为，以贩卖毒品罪（未遂）论处。从刑法规范结果的角度来看，就本案而言，没有造成结果，如果就看孤立的案件本身，也没有造成结果（贩卖毒品）的可能性，不应以犯罪论处。
四、对于“能不能继续犯罪”中的“能”或“不能”的判断，理论上存在哪两种观点？
分析核心：以犯罪分子本人主观为标准还是以社会一般人为标准
答：1.主观说认为，“能”或“不能”应以犯罪分子本人的主观判断为标准（即便其主观判断不符合客观实际），如果行为人本人认为当时还“能”继续犯罪，进而放弃犯罪的，成立犯罪中止；如果行为人本人认为当时“不能”继续犯罪，进而放弃犯罪的，成立犯罪未遂。
2.客观说认为，“能”或“不能”应以社会一般人的判断为标准，如果社会一般人在当时的情况下认为还“能”继续犯罪，行为人放弃犯罪的，成立犯罪中止；如果社会一般人在当时的情况下认为“不能”继续犯罪，行为人放弃犯罪的，成立犯罪未遂。
五、共同犯罪常考情形。
（一）明知他人正在故意杀人，仍然加入其中，但最终发生的死亡结果无法查明是加入前的行为造成的，还是加入后的行为造成的，应如何处理？
答：明知他人正在实施犯罪行为，仍然加入，成立共同犯罪，属于承继的共犯。承继共犯只对加入后的行为和结果负责，不需要对加入犯罪前的行为负责。在无法查明结果是加入前的行为造成，还是加入后的行为造成的情况下，不能将死亡结果归属于承继共犯，承继共犯构成故意杀人罪（未遂）；全程参加者需要对死亡结果负责，构成故意杀人罪（既遂）。
（二）甲乙共同故意实施A罪过程中，甲又背着乙额外实施了和A罪不相关的B罪，对二人应如何处理？
答：1.二人构成A罪的共同犯罪。二人主观上具有犯A罪的共同故意，客观上已经共同实施了A罪，因此成立A罪的共同犯罪。
2.甲超出共同犯罪的故意范围，另行实施了不相关的B罪，属于实行过限。乙只有A罪的犯罪故意，对于甲犯B罪的行为并不知情，因此乙无需对甲实施的B罪负责，乙只构成A罪。B罪应由实行过限人甲自己负责，最终甲成立A罪和B罪，数罪并罚。
六、涉及共犯从属性、共犯独立性的案件应如何处理？
（一）对于立法规定了独立罪名的帮助行为，当共同犯罪的实行犯没有实施实行行为时，帮助犯是否构成犯罪？
答：1.帮助行为相对正犯化认为，应遵从共犯从属性理论。只有当被帮助者利用该帮助且实施了实行行为，帮助者的行为才能作为犯罪论处。
2.帮助行为绝对正犯化认为，应遵从共犯独立性理论，也就是说，不再适用共犯从属性理论。即便被帮助者没有实施犯罪行为，但只要帮助者实施了帮助行为，帮助者的帮助行为就应当认定为犯罪。
（二）被教唆的人没有着手实行被教唆的罪，对教唆者的行为应如何认定？
答：被教唆的人没有着手实行被教唆的罪，教唆者属于教唆未遂。
1.按照共犯从属性说，只有实行犯着手实行被教唆的罪，教唆者才成立犯罪。据此，由于被教唆者没有着手，故教唆者无罪。
2.按照共犯独立性说，教唆犯是独立的，因客观原因（实行犯没有实行被教唆的罪）导致其未完成犯罪，教唆者构成教唆未遂。
七、保险诈骗数额特别巨大时，应以何罪处罚存在哪些分歧？说明理由与不足。（当考查法条竞合与想象竞合的关系时可根据本条推理）【必考】
分析核心：法条竞合应坚持特别法优于一般法，还是为了罪刑相适应例外重法优先
答：1.以保险诈骗罪处罚。
理由：法条竞合应坚持特别法优先，保险诈骗罪是合同诈骗罪在特殊领域的体现。
不足：没有做到罪刑相适应，纵容犯罪。
2.以合同诈骗罪处罚。
理由：在特别法因法定刑较低不能实现罪刑相适应时，法条竞合应坚持重法优先。保险诈骗数额特别巨大，认定为合同诈骗罪刑罚更重。
不足：突破了法条竞合的传统适用标准。
法条依据为《刑法》第一百九十八条、二百二十四条。
八、行为人以伤害故意砍人，随即心生杀意又继续砍，最终只有一刀砍中并致他人死亡，但无法查明是由哪一刀造成的死亡。对行为人的评价存在几种观点？说明理由。
答：1.成立故意伤害罪未遂与故意杀人罪未遂，数罪并罚。
理由：故意杀人罪与故意伤害罪是对立关系，根据事实存疑有利于被告原则，没有证据证明伤害行为确定造成了被害人受伤结果，故只能认定为故意伤害罪（未遂）；同样，也没有证据证明杀人行为确定造成了被害人死亡结果，故也仅能认定为故意杀人罪（未遂）。所以，应分别认定为故意伤害罪未遂与故意杀人罪未遂，数罪并罚。
2.成立故意伤害（致人死亡）罪。
理由：故意杀人罪与故意伤害罪是竞合关系，故意杀人罪是程度更为严重的故意伤害罪。根据事实存疑有利于被告原则，无论是伤害行为，还是杀人行为造成的死亡结果，至少可以认为是伤害行为造成了死亡结果。故成立故意伤害（致人死亡）罪。
【延伸】当场劫持被害人向其家属索要财物：一种观点认为构成抢劫罪。理由：抢劫罪与绑架罪是对立关系，此种情形下犯罪行为人、被害人都在犯罪现场，是两面关系。另一种观点认为构成抢劫罪和绑架罪的想象竞合。理由：抢劫罪与绑架罪是竞合关系，此种情形下，行为人一个行为同时触犯抢劫罪和绑架罪，两罪存在竞合，择一重罪处罚。
九、甲为索债将乙拘禁在地下室，乙不仅赖账，还对甲进行辱骂，甲怒从心头起，欲给乙一点教训，将乙踹倒在地后，又连踢了好几脚，乙头部磕在地上的石头上死亡。对于甲在非法拘禁过程中使用暴力过失致人死亡的行为。【必考】
（一）在罪数的认定上存在哪两种观点？请说明理由。
答：1.甲成立故意杀人罪一罪。
理由：《刑法》第二百三十八条第二款在罪数认定上属法律拟制规定，将本是两行为、两罪的拟制为一罪。
2.甲成立非法拘禁罪与故意杀人罪，数罪并罚。
理由：《刑法》第二百三十八条第二款在罪数认定上属法律注意规定，不改变定罪的基本规则，数罪就是数罪。
（二）在罪过形式的认定上存在哪两种观点？请说明理由。
答：1.甲成立故意杀人罪，理由：《刑法》第二百三十八条第二款在罪过形式的认定上属法律拟制规定。只要在非法拘禁过程中使用暴力致人死亡，无论行为人主观上是故意还是过失，都成立故意杀人罪。
2.甲成立故意伤害（致人死亡）罪。理由：《刑法》第二百三十八条第二款在罪过形式的认定上属法律注意规定，不改变定罪量刑的规则。只有基于杀人的故意导致被害人死亡的，才能认定为故意杀人罪。
【延伸】刑讯逼供、暴力取证、聚众斗殴过程中使用暴力过失致人死亡的，均可依据本条推理适用。
十、甲为了躲避仇人追杀让乙想办法诬告自己盗窃，乙给甲的仇人丙出主意，让丙捏造事实去公安机关告发甲盗窃，丙照做，甲如愿进入监狱。理论上对甲、乙、丙三人行为的评价存在几种观点？请说明理由。【必考】
分析核心：诬告陷害罪的法益是否包括司法秩序？被害人承诺阻却犯罪是否需要行为人意识到？
答：捏造事实向公安机关告发他人犯罪，意图使他人受到刑事追究，构成诬告陷害罪。
（1）如果认为诬告陷害罪的法益是人身权利，甲不能侵犯自己的人身权利，乙得到甲的承诺也不会侵犯甲的人身权利，二人都不构成诬告陷害罪。由于丙没认识到甲承诺被诬告，故对于丙的定性存在以下两种观点：
①一种观点认为，被害人承诺需要行为人认识到。丙没有认识到甲的承诺，违反了刑法规范，构成诬告陷害罪。
②另一种观点认为，被害人承诺不需要行为人认识到。丙的诬告实际上没有侵害法益，不构成犯罪。
（2）如果认为诬告陷害罪的法益包括司法秩序，即便甲同意被诬告，但甲乙丙三人的行为都扰乱了司法秩序，甲和乙构成诬告陷害罪的教唆犯，丙构成诬告陷害罪的实行犯。
【延伸】涉及刑法保护法益的考点，常见的还有以下几种类型：
（1）负有照护职责人员性侵罪。一种观点认为是性自主权，另一种观点认为是身心健康。
（2）财产犯罪的保护法益：一种观点认为包括财产所有权，不包括占有权，另一种观点认为既包括财产所有权，也包括占有权。
（3）洗钱罪：一种观点认为是司法机关的正常活动而非金融管理秩序，另一种观点认为是金融管理秩序。
十一、对于虚拟财产是否能成为财产犯罪的对象，存在哪两种分歧？请说明理由与不足。
答：1.虚拟财产属于财物，可以成为财产犯罪的对象。
理由：虚拟财产存在管理可能性、转移可能性和价值性。
不足：扩大了财产犯罪对象的范围，有违刑法谦抑性。
2.虚拟财产不属于财物，不可以成为财产犯罪的对象。
理由：将虚拟财产解释为财物扩张了刑法的处罚范围，不符合我国刑法的规定，属于类推解释。
不足：忽略了部分虚拟财产具有管理可能性、转移可能性和价值性，不利于保护公民财产权益。
十二、使用和平方式当面公开取走被害人财物的，在刑法理论上有哪两种观点？请说明理由。【必考】
答：1.构成盗窃罪。
理由：盗窃罪与抢夺罪的区分在于手段是否平和，使用和平方式当面公开取走被害人财物的，构成盗窃罪。
2.构成抢夺罪。
理由：盗窃罪与抢夺罪的区分在于手段是否具有秘密性，使用和平方式当面公开取走被害人财物的，不成立盗窃罪，构成抢夺罪。
十三、偷换商家“二维码”，导致商家应收货款实际被行为人非法占有的行为如何定性？请说明理由与不足。
答：1.成立盗窃罪。
理由：行为人偷换二维码使商家受损，行为人因此受益，而行为人与商家之间没有任何沟通，商家完全不知情，故行为人的行为属于秘密窃取财物。
不足：付款时财物还不属于商家占有，难以认为是窃取了商家的财物。
2.成立诈骗罪。
理由：行为人偷换商家二维码的行为，致使顾客陷入认识错误，并基于错误认识而处分财产，导致商家产生损失，成立诈骗罪。即顾客处分了自己的财产（也可以认为是商家的财产，即商家对顾客的债权），属于特殊的三角诈骗。
不足：顾客与商家都没有处分意识，没有被骗，扩大了诈骗罪的入罪范围。
十四、利用支付宝/微信等第三方支付工具实施犯罪应如何处理？存在哪些观点争议？说明理由与不足（如果有）。【必考】
分析核心：关注金融秩序——信用卡（贷款）诈骗罪，不评价金融秩序——盗窃罪
（一）秘密取走他人支付宝/微信等第三方支付工具内的余额
答：以非法占有目的，秘密窃取他人财物，构成盗窃罪。
（二）秘密取走他人支付宝/微信等第三方支付工具内绑定银行卡内的余额
答：1.观点一：成立盗窃罪。
理由：第三方支付工具与绑定的银行卡之间具有独立性，行为人没有直接使用银行卡，主要是通过第三方支付工具秘密窃取财物。
不足：没有评价使用了银行卡，没有保护金融秩序法益。
2.观点二：成立信用卡诈骗罪。
理由：第三方支付工具不具有独立性，行为人本质上属于冒用他人信用卡，侵犯了金融秩序。
不足：行为人没有直接使用银行卡的账号和密码，与信用卡诈骗不同。
（三）秘密使用他人已绑定的蚂蚁花呗/微粒贷/京东白条等进行消费
答：1.观点一：成立盗窃罪。
理由：虚增了被害人的债务，属于秘密窃取财产性利益。
不足：没有评价贷款属性，没有保护金融秩序法益。
2.观点二：成立贷款诈骗罪。
理由：冒用被害人名义欺骗了服务商从而获取小额贷款，破坏了金融管理秩序。
不足：只评价了对金融秩序的侵犯，没有保护被害人个人的权益。
十五、将银行卡卖给他人（卖出前卡内无存款）后通过挂失补办获取卡内存款（买卡者存入的存款），构成侵占罪、诈骗罪和盗窃罪的理由分别是什么？
答：1.构成侵占罪的理由：银行卡内的债权在法律上仍属于原卡主人占有，原卡主人以非法占有为目的，将自己占有的他人财物据为己有，构成侵占罪。
2.构成诈骗罪的理由：卖出银行卡后，银行卡内的债权由买卡者占有。银行工作人员具有处分本行银行卡债权的权限，原卡主人采取挂失补办的行为欺骗了银行工作人员，使其陷入认识错误处分了买卡者的债权（补办新卡相当于将原卡内的债权以新卡的形式交给了原卡主人），因此原卡主人构成诈骗罪，属于三角诈骗的情形。
3.构成盗窃罪的理由：用于存款的银行卡及密码均在买卡者手中，买卡者对该存款属于事实上的支配状态，对该笔存款具有占有权、控制权。原卡主人以非法占有为目的，在买卡者不知情的情况下，以挂失补卡取款的方式转移了存款的占有，属于秘密窃取行为，构成盗窃罪。
十六、一乞丐目睹了一起杀人事件，在杀人者刚离开后，乞丐就上前去取走死者身上的现金和首饰，又拿走死者的身份证和银行卡，对朋友甲说是捡来的信用卡，并让甲冒充死者去银行柜台取款，甲取款后二人平分。应如何评价？
答：1.关于行为人取走刚死的死者身上现金与首饰的行为，存在观点展示：
第一种观点认为，应肯定死者可以占有财物。则死者身上的财物属于有人占有，行为人取走死者身上财物的，属于秘密窃取他人占有的财物，成立盗窃罪。
第二种观点认为，应否定死者可以占有财物。则死者身上的财物属于无人占有，行为人取走死者身上财物的，属于侵占遗忘物，成立侵占罪。
2.行为人取走死者银行卡并让甲去银行冒充死者取款的行为的定性，涉嫌信用卡诈骗罪和盗窃罪，具体如下：
若坚持上述第一种观点，即肯定死者可以占有财物，则行为人属于盗窃他人信用卡并使用，成立盗窃罪。甲认为银行卡是捡来的，去银行取款的行为属于冒用他人信用卡，构成信用卡诈骗罪，盗窃他人信用卡并使用与拾得并冒用他人信用卡，具有包容关系，根据部分犯罪共同说，二人在信用卡诈骗范围内成立共同犯罪。
若坚持上述第二种观点，即否定死者可以占有财物，则行为人拾得他人信用卡并使用，属于冒用他人信用卡，成立信用卡诈骗罪。甲认为银行卡是捡来的，去银行取款的行为属于冒用他人信用卡，构成信用卡诈骗罪，二人成立信用卡诈骗罪的共同犯罪。
【延伸】冒用他人信用卡，如果是针对机器使用（在ATM机上取款），也有观点认为，由于机器不能成为被骗的对象，成立盗窃罪。
十七、甲盗窃乙的手机后，将该手机交给丙（主观上明知是赃物）代为保管，丙将手机赠送给自己的女友，丙的行为构成何罪？请说明理由。
答：丙明知交给自己的手机是赃物，仍然予以窝藏、保管，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。对于之后丙将手机赠送给女友的行为：
1.一种观点认为，丙构成侵占罪。
理由：丙将甲委托代为保管的手机送给女友，这属于以非法所有为目的，将自己合法占有的财物据为己有，符合委托物侵占的成立条件，构成对甲的侵占罪；
2.另一种观点也认为，丙构成侵占罪。
理由：虽然形式上丙是替甲代为保管手机，但甲不能要求丙将作为赃物的手机返还给自己，所以丙将手机赠与女友的行为，不构成对甲的侵占罪，但有可能成立对手机的原占有人，即对乙的侵占罪（脱离占有物侵占类型）。
丙保管并赠送手机的行为既构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，又构成侵占罪，想象竞合择一重罪，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处。
十八、诈骗罪的犯罪数额如何进行认定？
分析核心：个别的财产说还是整体财产说
答：个别的财产说认为，只要存在个别的财产丧失就认定为财产损失，就成立财产犯罪。换言之，只要你拿走了被害人的“这个”财产，就成立犯罪。至于被害人在丧失财产的同时，是否取得了财产或是否存在整体的财产损失，不是认定犯罪所要考虑的问题。
整体的财产说认为，应当将财产的丧失与取得作为整体进行综合评价，如果没有损失，则否认犯罪的成立。即被害人经济总量没有损失，就不认为行为人构成财产犯罪。如果经济总量有损失，就认定为财产犯罪，损失数额即为犯罪数额。
十九、对无关第三人实施暴力是否构成抢劫，存在哪些分歧？【必考】
分析核心：重点关注主观目的还是客观实际
（一）为取得财物对无关的人实施暴力是否构成普通抢劫？说明理由与不足。
答：1.构成抢劫罪。
理由：主观主义的立场认为，行为人主观上想抢劫，客观上暴力针对的是无关人，取得财物与实施暴力无因果关系，构成抢劫罪（未遂）。
不足：过度主观主义，忽略客观事实，违反刑法谦抑性。
2.构成盗窃罪和故意伤害罪，数罪并罚。
理由：客观主义的立场认为，对无关人实施暴力没有抢劫可能性，是故意伤害行为，对财物主人而言是秘密窃取，是盗窃行为，两个行为相互独立故数罪并罚。
不足：没有评价想抢劫的主观恶性。
（二）盗窃/抢夺/诈骗后为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证对无关的人实施暴力是否构成事后转化抢劫？说明理由与不足。
答：刑法第269条规定，事后转化抢劫是指犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪的规定定罪处罚。
1.一种观点认为，构成事后转化抢劫。
理由：成立事后转化抢劫要具有主观关联性，只要行为人主观上是基于窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证三种目的实施暴力即可成立事后转化抢劫。
不足：扩大事后转化抢劫入罪范围，违反刑法谦抑性。
2.另一种观点认为，构成前罪（盗窃/抢夺/诈骗）和故意伤害罪，数罪并罚。
理由：成立事后转化抢劫要具有客观关联性，要求基于三种目的实施的暴力的对象是阻碍行为人窝藏赃物、毁灭罪证或是抓捕行为人的人。
不足：过于强调客观关联性，忽略主观恶性，容易纵容行为人。
【延伸】已满14周岁不满16周岁的人能否构成事后转化的抢劫。一种观点认为，根据司法解释的规定，已满14周岁不满16周岁的人不构成事后转化的抢劫，但如果实施上述行为时造成被害人重伤、死亡，要承担故意伤害罪或故意杀人罪的刑事责任。另一种观点认为，根据刑法第269条的规定，事后抢劫最终认定的是抢劫罪，已满14周岁不满16周岁的人要对抢劫罪负责，所以已满14周岁不满16周岁的人可以构成事后转化的抢劫。
二十、故意伤害致他人晕倒后又临时起意取财的，理论上可能存在哪两种观点？说明理由与不足。【必考】
分析核心：前后行为整体判断还是严格分别判断
答：1.一种观点认为，构成抢劫罪。
理由：将前后行为整体判断，前行为为劫取财物创造了条件，前后行为具有关联性。
不足：前行为实施时行为人没有劫取财物的目的，违反了行为与目的同时存在原则。
2.另一种观点认为，构成故意伤害罪与盗窃罪，数罪并罚。
理由：将前后行为分别判断，前行为实施时行为人没有劫取财物的目的，后行为是一个盗窃行为，两行为相互独立。
不足：忽略了前后行为的关联性，没有评价前行为对取得财物的作用。
【延伸】考查事前故意时可根据本条推理，整体判断构成故意犯罪既遂，分别判断则构成故意犯罪（未遂）和过失犯罪，想象竞合择一重。
二十一、明知是他人盗窃信用卡并使用而得的赃款，仍然为其跨境转移资产的，是否构成洗钱罪？理由是什么？【必考】
分析核心：对刑法规范进行实质解释，还是形式解释
答：1.罪行说（实质解释）认为构成洗钱罪，理由：洗钱罪的上游犯罪是指犯罪行为。盗窃信用卡并使用虽然要以盗窃罪处罚，但该行为仍然是冒用他人信用卡的信用卡诈骗行为，属于洗钱罪的上游犯罪。
2.罪名说（形式解释）认为不构成洗钱罪，理由：洗钱罪的上游犯罪是指具体罪名。盗窃信用卡并使用最终要以盗窃罪处罚，盗窃罪不属于洗钱罪的上游犯罪。
【延伸】
（1）交通肇事“因逃逸致人死亡”是否需要前行为构成交通肇事罪。罪行说认为，不要求前行为成立交通肇事罪的基本罪。罪名说认为，需要以逃逸前的行为已经构成交通肇事罪为前提。
（2）交通肇事致人重伤后，留在现场，但不对受害者进行施救，最终受害者流血过多而死，能否成立交通肇事“因逃逸致人死亡”。形式解释认为，行为人留在现场，确实不能认为是“逃逸”；实质解释认为，行为人留在现场无动于衷与“逃逸”没有实质区别，应认定为“因逃逸致人死亡”。
（3）对于同一笔受贿金额进行反复行贿的，如何计算犯罪数额？形式解释强调每一次的行贿金额应累计计算，实质解释强调“算总账”。
二十二、上游犯罪（毒品、黑社会、恐怖、走私、贪贿、金融秩序、金融诈骗）的行为人教唆他人帮自己洗钱，但被教唆者并不知道是洗钱罪上游犯罪所得而帮忙跨境转移资产，对二者如何定罪？对上游犯罪人的行为人的罪数问题认定，理论上存在哪两种观点分歧，说明理由与不足。【必考】
答：1.上游犯罪的行为人成立洗钱罪，被教唆者成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，二人在掩饰、隐瞒犯罪所得罪的范围内成立共同犯罪。
（1）被教唆者主观不知晓自己掩饰、隐瞒的犯罪对象是洗钱罪上游犯罪所得，按照存疑有利于被告原则，转移赃款的行为仅构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，不构成洗钱罪。
（2）自洗钱也构成洗钱罪。教唆者明知自己的犯罪所得属于洗钱罪上游犯罪所得，仍教唆他人为自己洗钱，成立洗钱罪的教唆犯。
（3）洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪之间有包容关系，根据部分犯罪共同说，二人在重合的范围内即掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪内成立共同犯罪。
2.对上游犯罪人的行为人的罪数问题认定，理论上存在以下两种观点：
（1）应从一重罪处罚。
理由：犯罪人实施完上游犯罪之后通常都会实施洗钱行为（具有牵连关系）。
不足：不符合严厉打击洗钱罪的趋势，纵容犯罪。
（2）应数罪并罚。
理由：按照一罪处理没有全面评价并不合理，不符合严厉打击洗钱罪的趋势。
不足：忽略了上游犯罪和自洗钱之间的关联性。
二十三、虚假诉讼罪犯罪的既遂标准是什么？有何不足？
答：1.一种观点认为，虚假诉讼罪是结果犯，只有出现妨害司法秩序或严重侵害他人合法权益的，才能认定为是犯罪既遂。
不足：（1）“司法秩序”作为一个抽象的概念，实践中很难界定虚假诉讼行为是否对司法秩序产生了侵害以及侵害程度；（2）对妨害司法秩序提出了过于严格的要求，可能会放纵虚假诉讼行为。
2.另一种观点认为，虚假诉讼罪是行为犯，行为人只要向人民法院提起虚假的民事诉讼，就会对司法秩序造成破坏（法院对案件的受理、受理后为审理所做的准备，以及开庭审理，都是民事诉讼的必要环节，破坏任何一个环节的正常进行，都属于破坏司法秩序），即构成犯罪既遂。
不足：在民事诉讼过程中，当事人基于趋利避害的本能选择自己的行为方式，《民事诉讼法》明确规定了对虚假诉讼行为的司法处罚措施，倘若需要动用《刑法》来规制此类行为，必须遵循刑法的谦抑性原则，否则会造成刑法的打击面过广，犯罪行为与妨害民事诉讼的违法行为界限模糊。
【延伸】虚开增值税专用发票罪的既遂标准：
1.行为犯说主张，行为人只要实施了为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开四种行为之一并达到立案标准，就破坏了增值税发票的管理秩序，构成本罪的犯罪既遂。
2.结果犯说主张，行为人实施了虚开行为并向国家税务机关申请抵扣、造成国家税款损失才是犯罪既遂。
二十四、协助政府征地的村委会主任在上报材料时虚增自家土地面积，进而从政府多获取20万土地补偿金，应如何评价？请说明不同观点及理由。
答：1.构成贪污罪。
理由：贪污罪中的利用职务之便只要求国家工作人员参与到管理公共财物的一个中间环节、组成部分就可以，甚至只要求与行为人的职务、工作相关即可，此类国家工作人员采取欺骗手段骗取公共财产的，构成贪污罪。
2.构成诈骗罪。
理由：贪污罪中的利用职务之便，要求国家工作人员基于职务直接管理、支配公共财物，对公共财物没有决定权的，不属于利用职务上的便利，此类国家工作人员采取欺骗手段骗取公共财产的，构成诈骗罪。
二十五、国家工作人员利用职务便利收受存在房贷的房子是否构成受贿罪（既遂）？理论上有何分歧？
答：1.一种观点认为，行为人已经事实控制了房屋，应为受贿罪（既遂）。
2.另一种观点认为，行为人虽然可以使用房屋，但如果断供每月的还款，银行可能随时行使抵押权，对房屋的控制处于不确定性的状态，故应为受贿罪（未遂）。
第二部分：易考知识点速背
一、刑法总则
1.身份只是针对犯罪的“实行犯（正犯）”而言的，包括直接正犯，也包括间接正犯，至于教唆犯与帮助犯，则不受特殊身份的限制。
2.已满十四周岁不满十六周岁的人，仅对8种犯罪负刑事责任。分别是故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪。
对于应当追究刑事责任但不满十八周岁的人，应当从轻或者减轻处罚。
3.不作为犯罪成立条件：
（1）当为（有作为义务，注意特定领域，在没有其他义务来源时，陌生人倒在屋前，主人没有作为义务，因为不属于主人有管辖权限与义务的空间场所）；
（2）能为（有履行义务的能力且有回避危害结果的可能性）；
（3）不为（没有履行义务）。
4.对象错误是指行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害，而甲、乙对象处于“同一犯罪构成”内。这种错误可以认为是认错“人”了，是一种主观错误。
在对象错误这一问题上，具体符合说与法定符合说的观点一致，都成立故意犯罪的既遂。
5.介入因素中断因果链条的判断标准：
（1）异常。介入因素需要独立发生（低概率事件）。如果是前行为通常会引起的一些附随行为或者其他后果，则属于正常。
（2）作用大。介入因素对危害结果的作用大（贡献率接近100%），即介入因素单独就足以导致结果的发生。
6.犯罪停止形态具有终局性。只有犯罪终局性的停止（标准：主观上停止犯罪+客观停止犯罪），才会出现犯罪形态。
犯罪形态具有不可转换性，一个犯罪只会有一种犯罪形态。
（1）犯罪终局性停止后，其犯罪形态就已经固定了，不可能再出现其他犯罪形态，后面发生什么都不会改变前面行为的性质。
（2）犯罪终局性停止后，行为人所实施的悔罪行为,只能作为普通量刑情节予以考虑。
7.犯罪预备是指为了犯罪，准备工具、制造条件。要求有犯罪预备行为，但由于犯罪分子意志以外的原因未能着手实行犯罪（被迫停止）。
8.共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处，应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
共同犯罪具备整体性（部分行为，全部责任），各共犯人应该对整体的结果承担刑事责任。即每个人都需要对“我们”的行为所造成的结果负责，包括金额。
9.教唆犯是指从无到有地引起他人的犯罪意图。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。
10.禁止重复评价（处罚），一个行为只能在一个构成要件中评价一次。例.以杀人为手段将被害人杀害，然后取财的案件，不能认定为是故意杀人罪与抢劫罪数罪，因为杀人行为已经作为抢劫罪的手段行为了，只能认定为抢劫罪（致人死亡），而不能又认定为故意杀人罪。
11.同种数罪不并罚：实施多次盗窃行为的，即使每个盗窃行为都可以独立成罪，也仅成立一个盗窃罪，不并罚，金额要累计计算。但判决宣告后，同种漏罪、新罪都要并罚。
12.想象竞合犯（偶然竞合），是指行为人仅实施了一个犯罪行为，但同时触犯数个罪名，且数罪名所在法条之间不存在逻辑上的包容关系或者交叉关系。对于想象竞合，原则上从一重罪处罚，例外数罪并罚（骗取出口退税罪与逃税罪；一次走私携带多种违禁品）
13.牵连犯是指，行为人实施了多个犯罪行为，多个犯罪行为之间具有通常的手段与目的、原因与结果之间的牵连关系。（现今刑法理论严格限制牵连犯的成立范围，除非法律、司法解释明确规定，两个行为一般都是数罪并罚）
14.特别自首，是指已经被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，即行为人已经在司法机关的控制之下，如实交代司法机关尚未掌握的其他异种罪行（余罪）。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
15.假释考验期内犯新罪，即使假释考验期满后才发现所犯的新罪的，也应该撤销假释，采用“先减后并”的方式进行数罪并罚，假释后所经过的考验期不得计算在新判决确定的刑期之内。
二、刑法分则
1.遗弃罪是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为。
2.与不满14周岁的幼女发生性关系，无论被害幼女是否同意，只要行为人知道或者应当知道其为幼女并且与之发生性行为的，以强奸罪论处，并从重处罚。但如果行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系的，不认为是犯罪。
3.绑架罪是指以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的行为。
为索取债务非法扣押、拘禁他人不构成绑架罪，因为绑架罪处罚比较重,为索取债务而扣押他人的，社会危害性没有那么大（不会危害到不特定的人），只能定非法拘禁罪。此处的债务应做扩大解释，包括非法债务（赌债、高利贷）。但如果是凭空捏造债务，或完全以勒索为目的拘禁他人，就应当定绑架罪。
在绑架过程中杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，以绑架罪一罪（结合犯/包容犯）论处，适用该款规定的升格法定刑。
绑架过程中，误将无关的人当作人质进行了错误绑架（绑错人），此时即便控制了人质，也是一个不会让第三人担忧的人质，不可能实现勒索的目的，仅能认定为绑架罪未遂。
4.侮辱罪是指以暴力或者其他方法公然侮辱他人，贬低、损害他人人格，毁坏他人名誉，情节严重的行为。本质是揭短、露丑。
诽谤罪是指故意捏造并散布虚构的事实，贬低、损害他人人格，毁坏他人名誉，情节严重的行为。本质是说假话、造谣。
5.盗窃罪和诈骗罪的核心区别点：有无处分意识，如果没有处分意识，不成立诈骗罪，成立盗窃罪（如最高人民法院指导案例第27号臧进泉案，诱骗被害人点击“1元”的虚假链接，通过预先植入的木马程序取得他人财物，构成盗窃罪）。
6.封缄物内的财物，归主人占有，受托人取走该内容物的，成立盗窃罪。
基于雇佣、帮助搬家等类似关系受雇主的“指示”而事实上控制某物，被称为占有辅助。除非有高度信赖关系，否则雇主为实际占有人，占有辅助人拿走财物的定盗窃罪。
7.诈骗罪的行为方式：行人采取虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为→导致被骗人陷于认识错误（产生或维持错误）→被骗人基于错误认识自愿处分财物→行为人获得或者使第三者获得财产→被害人遭受财产损失。
成立诈骗罪，要求欺骗行为造成了被害人的财产损失。
（1）无效债权的丧失不能视为财产损失。采取欺骗行为使妓女免收嫖资的，不成立诈骗罪，这实际上是骗“色”。但如果已经交付了嫖资，又从卖淫女手中骗回来的，成立诈骗罪。（注意：毒品、假币等不法原因给付物在刑法中可以成为诈骗罪的对象）。
（2）隐瞒财物为赃物进行诈骗，因为赃物有可能会被追缴，依然有财产损失。
8.在受害人有所防备的情况下夺取财物，并不影响抢夺罪的认定。
9.携带凶器抢夺的，以抢劫罪论处。
（1）14-16岁的人可以构成。
（2）携带要求行为人主观上有使用凶器的意图+不能用，如果直接使用或者显示凶器，属于直接升级的抢劫。
10.抢劫致人重伤、死亡（结果加重犯）：只要是出于更好地“劫取他人财物”的目的，即基于“抢劫”这一目的的行为而致人重伤、死亡的，或者在这类行为的直接影响下致人重伤、死亡的，就属于抢劫致人重伤、死亡。包括为了抢劫故意杀人、抢劫过程中故意杀人。反之，如果不是基于抢劫目的，而是抢劫后为了灭口而杀害被害人的，应以抢劫罪和故意杀人罪实行数罪并罚。
11.挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，（1）挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还，（2）或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动，（3）或者进行非法活动。
在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚。
12.丢失枪支不报罪：
（1）行为主体：特殊主体，依法配备公务用枪的人员。
（2）行为方式：不报告+造成严重后果（如果及时报告，但还是造成严重后果的也不成立本罪）。
13.生产、销售伪劣产品罪是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在五万元以上的行为。
对于生产、销售伪劣产品罪，虽然没有销售5万元以上，但如果查获的伪劣产品价值15万元以上的，以犯罪未遂论处。
14.生产、销售不符合安全标准的食品罪，必须要求足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病。
15.以走私罪论处的情形的几种常见情形：
（1）将没有交税的货物在境内销售。未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将保税货物/特定减、免税货物在境内销售牟利；
（2）间接走私。直接向走私人非法收购国家禁止进口物品或者走私进口的其他货物、物品，数额较大；
（3）推定走私，即在危险区域买东西又没有证明。在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明。
16.持有、使用假币罪是指明知是伪造的货币而持有、使用，数额较大的行为。（行为对象是假币，即伪造的货币，不包括变造的货币）
17.凡是国家限制、禁止经营的，需要经过许可才可以经营的，不经过允许而实施的，都是非法经营罪。但是如果行为人主观上以为是犯罪，但该行为客观上并没有违反国家规定，不构成非法经营罪。
18.司法解释规定，伪造或者贩卖伪造的高等院校学历、学位证明的，应以伪造事业单位印章罪论处。
19.帮助毁灭、伪造证据罪是指帮助当事人毁灭、伪造证据的行为，如果是行为人犯罪后自己毁灭证据的，不构成帮助毁灭证据罪。同样，在共同犯罪中，部分犯罪人毁灭、伪造共同犯罪的证据，包括同案犯的证据，也不构成帮助毁灭、伪造证据罪。
对于妨害司法罪这一章，一般认为，任何人犯罪之后，妨害司法都是基于人的本能的行为，犯罪分子犯罪之后实施的妨害司法的行为，属于事后不可罚的行为，没有必要作为妨害司法类犯罪处理。
20.成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，要求行为人明知自己掩饰、隐瞒的是犯罪所得，包括间接故意，即明知自己的行为可能会发生危害社会的结果。
21.贩卖毒品罪中的“贩卖”，是指：“卖”以及“为卖而买”。
贩卖毒品罪与诈骗罪的区分：核心看有无侵犯毒品类犯罪法益的可能性。
22.非法持有毒品罪定罪必须达到一定数量，持有少量毒品的不能认定为本罪。
23.无论行为人以何种手段，哪怕是非法手段获得了国家工作人员这一资格，他也是国家工作人员，可以成立相应的犯罪，满足行为主体要求。
24.挪用公款罪的指，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用。挪用公款归个人使用具体分为三种类型：
（1）挪用公款进行非法活动；
（2）挪用公款数额较大（5万），进行营利活动；
（3）挪用公款数额较大（5万），超过三个月未还。
挪用公款罪与贪污罪的区分：是否具有非法占有目的。挪用公款是“借”钱，没有非法占有目的；贪污罪是“偷”钱，具有非法占有目的。（挪用资金与职务侵占的区别也一样）
如果挪用时没有非法占有目的，但事后产生了非法占有目的，如挪用公款后携款潜逃，或者挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使其挪用的公款已经难以在单位财务账目上反映出来的，构成贪污罪。
因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪，依照数罪并罚的规定处罚。
25.受贿罪的行为方式：国家工作人员+利用职务上的便利索取他人财物（无需牟利目的）/利用职务上的便利非法收受他人财物（为他人谋取利益）。
索贿的从重处罚。
26.行贿罪是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物。
第三部分：抢分小技巧
刑法主观题的观点展示一般会考查两种对立的观点（A与B），当然，有时也会出现多种观点。各观点的理由是分析过程的核心，属于必答部分。部分题目还会让分析两种对立观点的不足，一般围绕自己所答观点言之成理即可。
观点展示的本质就是对同一问题，从不同的角度进行思考，然后就会得出不一样的结论。因此，对于观点展示的理由部分，如果实在是没有积累到相应的知识点，做题时就从不同的角度去评价即可，常见的切入角度有以下几种：
1.主观主义和客观主义。刑法归责强调主客观相统一原则，但在部分案件中，行为人的主客观可能存在偏差。此种情况下，刑法评价是更偏向于主观，还是更偏向于客观，就会导致不同的观点。
例.盗窃、诈骗、抢夺后，为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证，而对无关第三人实施暴力的行为是否构成事后转化抢劫?如果站在主观主义立场，更强调主观关联性，只要行为人主观上是基于窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证，并在此目的下实施了暴力行为即可成立事后转化抢劫。如果站在客观主义立场，更强调客观关联性，此时基于三种目的实施的暴力对象应当是防止行为人窝藏赃物、毁灭罪证或是抓捕行为人的人。（2021年主观题第2问）
2.行为规范与结果规范。刑法既规范人们的行为，同时也保护特定的法益（结果），但在部分案件中，站在行为和站在结果立场所得出来的结论可能是不一样的。
例.对于偶然防卫（实施侵害法益的行为偶然起到了制止不法侵害的效果），如果站在规范行为的立场上，行为人客观上有不法侵害行为，主观上有犯罪故意，应当以犯罪进行论处，不能成立正当防卫。如果站在规范结果的立场上，虽然行为是坏的，但结果是好的（阻止了他人的不法侵害，没有实际侵害值得刑法保护的法益），因此可以成立正当防卫。（2020年主观题）
3.精细判断和综合判断。刑法制裁手段具有严厉性，因此刑法需要做到精细化，这也是罪刑法定原则明确性的要求，但是刑法又是一门实用主义的科学，过于精细化不利于实务操作，因此需要综合进行考量，站在不同角度考虑会得出不一致的结论。
例.对于盗刷他人信用卡的行为（收银员将pos机上的3000元餐费改成30000元，被害人结错账），如果站在精细化判断的角度，被害人并未清楚认识到自己交付财产的全部内容，不具有处分意识，因此行为人不构成诈骗罪，而是盗窃罪。如果站在综合化判断的角度，被害人主观上已经大致认识到交付财产的种类，具有处分意识，构成诈骗罪。（2018年主观题第1问）
对于观点展示的理由，除以上几点外，大家还可以从形式解释与实质解释、注意规定与法律拟制、具体罪名的保护法益等角度去进行思考。
当题目要求谈到具体观点的不足之处时，大家也可以从以下几个常见角度去分析。
1.立法与实践。要么是立法本身就是这样规定的，如果不尊重法律条文的规定，可能会违反罪刑法定原则和罪刑相适应原则；要么是司法实践中的做法更为合理，如果严格遵守立法的规定，可能会导致司法实践中处理具体案件时判断困难，或者导致同案不同。
2.重复评价与遗漏评价。当重复评价时，会导致刑法处罚范围过宽，违反刑法谦抑性；当遗漏评价时，会导致刑法处罚范围过窄，不利于保护法益，容易放纵犯罪。
3.新、热罪名。当题目涉及新、热罪名时，可以阐该罪的立法目的，也可以结合该罪的立法背景去写。具体来说就是论证如果采取这种观点，会违背制定该罪的立法目的，或者是与该罪的立法背景以及现行的立法趋势不符。
当然，除以上这些角度，对于具体观点的不足之处还有一个万金油写法，那就是把两个观点的理由和不足进行交换，也即是说，A观点的理由可以利用在B观点的不足上，B观点的理由也可以利用在A观点的不足上。因为当你站在某一个角度看问题时，其不足之处就在于忽略了另一个角度。
02
24蒋四金民法考前21问
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答题要求和注意点
1.结论有单独的分值，因此21问采用结论+分析的形式，提醒大家一定不要忘记先写结论。除非实在是不会做，可以先分析，后写结论。
2.专业名词一定要答出来，比如善意取得、债权人撤销权。
3.一个题有2问，务必分点作答。
4.考试作答记得代入案情、人物名称，比如法条是当事人，实际作答改成“甲和乙”。
使用说明：
1.有部分问题后面标注【必考】，时间少的学生优先看【必考】，掌握了再看其他。
2.法条依据部分，“/”“、”等标点代表的意思：
（1）“/”是指针对不同情形适用不同法条。案情是哪种情况就用哪个法条，不用都写。/前的法条适用解析中/前的内容，/后的法条适用解析中/后的内容。比如第3题的第209条第1款适用不动产，第224条适用动产。
（2）法条处的“、”是指、前后的法条都要写，前后加起来才是完整的。比如第4题的动产浮动抵押设立的法条是第396条、第403条，也就是396和403都要写才能得出浮动抵押合同生效就设立的结论。
3.下面结论基本都是正向作答，比如问题是“能否取得所有权”，结论都是“能”，围绕该结论去分析。考试中灵活处理，不满足正向要件，反过来就是否定。
1.是否有权请求公司（或某人）履行合同？/是否构成表见代理？
代理和代表的区分看主体身份，如果是法定代表人签的合同，一般是表见代表；如果是法人的其他工作人员签，是代理。
代理和处分的区分看名义，以被代理人名义是代理；以自己名义是处分。
【表见代表】有权。法定代表人超越章程（或法律/行政法规/公司权力机构）对代表权的限制与相对人签订合同，相对人善意，构成表见代表。法条依据为《民法典》第61条第3款。
【代表人换了未变更登记】有权。法人内部虽然更换了法定代表人，但外部并未办理变更登记，该变更不得对抗善意相对人。法条依据为《民法典》第65条。
【表见代理】有权。行为人没有代理权（或超越代理权/代理权终止后），以被代理人的名义与第三人实施法律行为，但由于存在……的事实，第三人有理由相信行为人拥有代理权。法条依据为《民法典》第172条。
2.合同效力如何？【必考】
问效力，案情有特殊情形，只答特殊情形。没有特殊情形，就看有没有违反物权法定、社会公共利益、公序良俗等情形，如果没有就有效。
【无权处分】有效。出卖人擅自出卖他人财产/擅自处分共有财产（出卖/抵押），属于无权处分，但无权处分不影响合同效力。
【物权区分】有效。基于区分原则，未办理登记/交付的，不影响当事人合同的效力。法条依据为《民法典》第215条。
【一物数卖】有效。虽然第三人对前一份买卖合同知情，但知情不等于恶意串通，不影响合同效力。
【一般有效】有效。当事人双方（具体案情，如签合同时）具有相应的民事行为能力，意思表示真实，不违反法律和行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。法条依据为《民法典》第143条。
【实在不会】就答有效，因为大概率是有效，无效的话后面题目没办法做。然后就答【一般有效】的模版。
例（改编自22年真题第一问）：A公司与C公司在燕京市锋台区签订《债券认购及回购协议》，双方约定C公司认购金额为5000万元；A公司应当在1年后以5500万元回购，逾期没有回购，A公司需要支付1000万元的违约金。回购协议是否有效？
答：有效。A公司与C公司签订《债券认购及回购协议》时意思表示真实自由，不违反法律强制性规定，不违背公序良俗。
3.能否取得所有权？【必考】
首先区分是有权处分还是无权处分，然后根据不动产（登记）和动产（交付）分别答。
【有权处分】能。已完成登记/交付。法条依据为《民法典》第209条第1款/第224条。
【如果没有特殊案情，只需要答登记/交付。但是如果有特殊案情，比如担保物抵押后再卖，需要再答个有权处分，看案情在哪里设置特殊点，回应特殊点】
【无权处分】能。出卖人属于无权处分，受让人善意取得所有权。法条依据为《民法典》第311条第1款。
【如果不构成善意取得，答出题目提到的不符合的一个或两个要件即可，无需都答】
【提到特殊交付方式，加上】先借后卖，以简易交付方式完成交付/先卖后借，以占有改定方式完成交付/转让请求返还的权利，以指示交付方式完成交付。法条依据为《民法典》第226条/第228条/第227条。
4.担保物权是否设立（或成立）？/能否优先受偿？【必考】
定位考点不难，问得很直接，答题注意下面采分点即可。
【不动产抵押权】设立。当事人以……提供抵押，已经办理了抵押登记/未办理抵押登记，而不动产抵押权自登记时设立。法条依据为《民法典》第402条。
【动产抵押权/浮动抵押—现有及将有生产设备、原材料等】设立。当事人以……提供抵押，动产（浮动）抵押权自抵押合同生效时即已设立。未登记只是不得对抗善意第三人。法条依据为《民法典》第403条/第396条（浮动）、第403条。
【动产质权】设立。当事人以……提供质押，已完成交付。法条依据为《民法典》第429条。
【权利质权—股权/应收账款】设立。当事人以……财产（股权/应收账款等）提供质押，已办理登记/交付权利凭证。法条依据为《民法典》第443条第1款/第445条第1款。
【普通留置权】成立。债权人占有动产与债权的发生属于同一法律关系。法条依据为《民法典》第448条。
【商事留置权—都是企业】成立。商事留置不要求占有动产与债权的发生属于同一法律关系。法条依据为《民法典》第448条。
【房地一体】对房和地都有抵押权。当事人以建设用地使用权抵押，基于房地一体原则，建筑物视为一并抵押。法条依据为《民法典》第397条。
5.抵押物被转让，受让人能否取得所有权？抵押权人能否继续行使抵押权？【必考】
（1）抵押人转让抵押物的合同效力如何？
总结：有效。
【没约定不能转】有效。抵押期间，抵押人可以转让抵押财产，不存在导致合同无效的事由。法条依据为《民法典》第406条第1款。
【约定了不能转还转】有效。抵押人违反禁止转让抵押物的约定，不影响转让合同的效力。法条依据为《担保制度的解释》第43条。
（2）受让人能否取得所有权？
总结：原则能，除非受让人知道不能转让的约定（登记=知道）。
【没约定不能转】能。抵押人转让抵押物是有权处分，且已完成登记/交付。法条依据为《民法典》第406条第1款。
【约定不得转，但该约定未登记且受让人不知道该约定】能。禁止转让的约定未登记，且已经向善意的受让人完成登记/交付。法条依据为《担保制度的解释》第43条第1款。
（3）抵押权人能否继续行使抵押权？
总结：原则能，除非符合正常经营买受人规则/未登记不得对抗善意第三人。
【正常经营买受人】不能。抵押人出卖……是正常经营活动，且买受人已经支付合理价款并取得所有权，买受人是正常经营买受人，抵押权人的抵押权不得对抗买受人。法条依据为《民法典》第404条/《担保制度的解释》第56条。
【未登记不对抗】不能。抵押权未登记且受让人善意，抵押权不能对抗买受人。法条依据为《担保制度的解释》第54条。
【注意】正常经营活动：营业执照记载的经营范围+出卖人持续销售；买太多或买生产设备不正常。
如果题目明显有正常经营买受人案情，只是不适用正常经营买受人规则，一定要先分析因为什么不适用正常经营买受人规则（哪个条件不符合答哪个即可），然后再看抵押权有没有登记，千万不要只答抵押权登记没登记。
6.保证方式/承担何种保证责任？撤诉？
保证方式可能会考得非常灵活，案情给出一段话是当事人之间的约定，要求确定保证方式时，要注意该内容不一定就是关于保证方式的约定，也可能是在约定保证范围，如“提供充分且完全担保，担保范围是主债务和违约责任”，保证范围可以是主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，看当事人约定。因此该情形下，其实未约定保证方式，按一般保证处理。一定要辨别约定内容是在说什么。民商诉结合考察的背景下注意下撤诉。
【保证方式】一般保证。当事人没有约定保证方式/约定，债务人不能履行债务（或无力偿还时），保证人才承担保证责任，具有债务人应先承担责任的意思表示。法条依据为《民法典》第686条第2款/687条第1款/《担保制度的解释》第25条第1款。
【撤诉—一般保证】保证人有权拒绝承担保证责任。债权人在保证期间内起诉债务人后又撤诉，保证期间内未再起诉，保证责任消灭，法条依据为《担保制度的解释》第31条第1款。
【实在不会】保证方式就答一般保证，考一般保证的概率更大。
例（改编自22年真题第四问）：王某代表B公司与C公司在南诏市南岭区签订《担保合同》，约定B公司为A公司提供“充分且完全的担保”，担保范围为A公司的回购义务以及违约责任等。若B公司要承担担保责任，承担何种责任?
答：一般保证责任。B公司与C公司签订的《担保合同》约定B公司为A公司提供“充分且完全的担保”，属于就担保的范围进行约定，但是双方没有约定保证方式，保证人承担一般保证责任。法条依据为《民法典》第686条第2款。
7.请分析提供担保的性质。【必考】
如果题目问法是这种，一定要能够判断出来是哪种担保。
担保：典型担保（抵押、质押、留置、保证）和非典型担保（让与担保、后让与担保等）。
抵押、质押：案情一定会出现“抵押”和“质押、出质”字样。
留置：根据第4题构成要件很好判断，一般会出现“扣押、留置”等字样。
保证：如果一个人/公司提供担保，且没有出现任何特定财产，是保证。
让与担保和后让与担保：考察形式已经比较典型，具体见第8题。
【实在不会】问担保类型/性质，觉得自己不认识、没见过，就答非典型担保。
【兜底—非典型担保】构成非典型担保。……，双方的约定具有担保功能，但是既非物保也非人保。法条依据为《民法典》第388条第1款。
例（改编自22年真题第5问）：王某以自己的名义为A公司对C公司的回购义务提供担保，双方明确约定:C公司可以暂不返还将于2022年9月30日到期的之前从王某处借得的3000万元借款，以此作为王某为A公司回购义务的担保。请具体分析王某向C公司提供担保的性质。
答：非典型担保。双方的约定具有担保功能，但是既非物保也非人保。
8.用物抵债性质的认定？【必考+新修】
【届满前+有抵押/质押合同+约定到期不履行，抵押物/质押物归债权人所有】
流押/流质条款无效，但是不影响抵押/质押合同效力。只能优先受偿，不能直接取得所有权。法条依据为《民法典》第401条/第428条。
【届满前+没有抵押/质押合同（到期不履行，财产归债权人所有或履行买卖合同）】
转移所有权的约定无效，但不影响担保合同效力。
（不履行/到期没回购，归债权人所有）：构成让与担保。且完成登记/交付，具有物权效力，有权优先受偿，但不能主张归自己所有。
（不履行则履行买卖合同）：构成后让与担保。不能请求履行买卖合同，只能按借款关系处理，有权就拍卖价款受偿，但不具有优先性。
法条依据为《担保制度的解释》第68条第2款/《民间借贷规定》第23条（后）。
【届满后以物抵债】当事人约定以……抵偿债务，属于债务履行期届满后达成的以物抵债协议，该约定有效，债权人有权要求债务人移转……所有权。
【新修】【债务人不履行届满后以物抵债，债权人如何处理】债权人有权选择请求履行原债务或者以物抵债协议。当事人债务履行期届满后达成以物抵债协议，经催告后债务人在合理期限内仍未履行。法条依据为《合同编通则解释》第27条第2款。
9.共同担保（含混合担保）中债权人如何实现债权以及如何追偿？【必考】
一般考混合担保。按份基本不考，下面围绕连带共同担保写步骤。
【债权人如何实现债权-有债务人物保】债权人应先就债务人提供的物保优先受偿，不足以清偿债务的，再任意请求担保人1与担保人2承担责任。债务人自己提供了物保，担保人1提供…担保，担保人2提供…担保，构成连带共同担保。债权人应先就债务人提供的物保实现债权。法条依据为《民法典》第392条。
【债权人如何实现债权-没有债务人物保】债权人有权任意请求担保人1与担保人2承担责任。担保人1提供…担保，担保人2提供…担保，构成连带共同担保，且债务人自己未提供物保。法条依据为《民法典》第392条/第699条。
【担保人能否向另外一个担保人追偿】能。担保人1与担保人2约定可以相互追偿并约定了份额，担保人1可以按照份额直接向担保人2追偿。/担保人1与担保人2约定可以相互追偿(或承担连带共同担保/在同一份合同上签字），担保人1可以请求担保人2按照比例分担向债务人不能追偿的部分。法条依据为《担保制度的解释》第13条。
（如果这三种情形都不符合，则不能互相追偿。而且需要把这三种情形全部答出来做全面否定，才能得出不能追偿的结论。）
【总结】一笔债多个担保，债权人没有和担保人约定实现债权的顺序与份额：有债务人物保，先债务人物保；否则任意请求，无顺序限制。
10.享有何种权利？/是否享有价款优先权？【必考】
多熟悉构成要件，保持敏感度和条件反射，不要看到案情想不起来是价款优先。一般案情是：买东西买不起，再把买来的东西给你做担保。
享有价款优先权。为担保购买动产的价款/为购买动产提供融资/以所有权保留方式购买/签订融资租赁合同+交付后10日内办理了抵押登记/所有权保留买卖登记/融资租赁登记。法条依据为《民法典》第416条/《担保制度的解释》第57条。
11.担保物权顺位？【必考】
如果题目直接问“抵押权和质权何者优先”这种已经给出具体权利的题目，直接根据顺位判断作答即可。如果题目和案情都没有给出具体权利类型，只问“担保物权顺位如何”，需要先简要答担保物权的设立，再答顺位。
【留置权顺位】XX的留置权优先于XX的价款优先权/抵押权/质权。法条依据为《民法典》第416条、《担保制度的解释》第57条/《民法典》第456条。
【抵押权和质权】XX的抵押权登记时间早于XX的质权设立时间。/XX的质权设立时间早于XX的抵押权登记时间。法条依据为《民法典》第415条。
【抵押权和抵押权】XX的抵押权登记时间早于XX的抵押权登记时间。/XX已登记的抵押权优先于XX未登记的抵押权。法条依据为《民法典》第414条。
【总结】留置权＞价款优先权（内部看登记时间先后）＞公示的抵押权/质权（内部看登记/交付的时间先后）＞未登记的抵押权（内部顺位相同，按债权比例）＞普通债权
12.担保人是否承担担保责任？（担保从属性）
【主合同无效】不承担。因为……，主债权债务合同无效。基于担保效力从属性，担保合同也无效。法条依据为《民法典》第388条第1款。
【担保合同效力独立】承担。当事人关于“担保合同效力独立”/“主合同无效后依然要承担担保责任”的约定是无效的，但是不影响担保合同的效力。法条依据为《担保制度的解释》第2条第1款。
【对担保责任约定专门的违约责任】无效。担保人只在债务人应当承担的责任范围内承担担保责任。法条依据为《担保制度的解释》第3条第1款。
【债权转让】承担。债权人将债权转让给第三人，第三人取得从属于债权的担保权，未转移登记/转移占有不影响担保责任的承担。法条依据为《民法典》第547条。
【免责债务承担】不承担。债务人经债权人同意将债务转给第三人，未经担保人书面同意，担保人不承担担保责任。法条依据为《民法典》第391条/第697条第1款。
【管辖的从属性】一并起诉债务人和担保人—根据主合同确定管辖法院；依法可以单独起诉担保人且仅起诉担保人（如连带保证）—根据担保合同确定管辖法院；主合同或担保合同约定了仲裁条款—对约定仲裁条款的当事人无管辖权。法条依据为《担保制度的解释》第21条。
13.能否请求某人履行合同义务？
看被请求履行的人是谁。如果是合同当事人，基于合同相对性，要履行，除非可以行使抗辩权。如果是第三人，原则上不能请求履行，除非赋予债权人可以直接请求履行的权利。
【合同当事人】能。……合同当事人是（XX）和（XX），当事人不能以第三人原因拒绝履行合同义务。法条依据为《民法典》第465条第2款。
【同时履行抗辩权】不能。……合同没有约定履行的先后顺序，当事人有权行使同时履行抗辩权拒绝履行。法条依据为《民法典》第525条。
【先（顺序）履行抗辩权】（XX）应该先履行却未履行，后履行一方当事人有权行使先（顺序）履行抗辩权拒绝履行。法条依据为《民法典》第526条。
【不安抗辩权】（XX）经营状况严重恶化/转移、抽逃财产以逃避债务/丧失商业信誉等，先履行一方当事人（XX）有权行使不安抗辩权拒绝履行。法条依据为《民法典》第527条第1款。
【新修-履行抗辩权的判决】
1.合同没有约定履行的先后顺序，一方起诉履行：①对方提出同时履行抗辩但未反诉的，法院应判决被告在原告履行债务时同时履行，并明确原告在履行完自己债务后才能对被告申请强制执行；②对方提出同时履行抗辩并反诉的，法院应判决双方同时履行，并明确任何一方只有在自己履行完后才可以对对方申请强制执行。
2.合同约定了先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行却起诉请求履行，后履行一方提出先履行抗辩的，法院应当判决驳回诉讼请求。法条依据为《合同编通则解释》第31条。
【新修-抵销相关】
1.诉讼时效届满的债权主张抵销时，对方可以提出时效抗辩；
2.侵害人身权益/因故意或重大过失侵害财产权益的侵权人，不得主张以自己的债权与对方的侵权损害赔偿请求权相互抵销。
14.能否主张撤销合同？
看谁行使。当事人以外的人行使，是债权人撤销权；当事人行使，是可撤销行为或者赠与合同的撤销权。如果题目是赠与合同，优先考虑赠与合同撤销权。可撤销行为考得非常少，知道4种事由就行—欺诈、胁迫、重大误解、显失公平。
【债权人撤销权】能。①债务人无偿转让财产的（捐赠/赠与）行为（或放弃债权/放弃债权担保/恶意延长到期债权的履行期），影响债权人的债权实现，符合债权人撤销权的成立条件。
②债务人以明显不合理的低价转让财产（或以明显不合理的高价受让财产、互易财产、以物抵债、出租或承租财产/为他人提供担保），影响债权人的债权实现，且相对人对此知情，符合债权人撤销权的成立条件。
法条依据为《民法典》第538条/第539条/《合同编通则解释》第43条。
【新修】1.债权人撤销权之诉中，债务人与相对人为共同被告。2.债权人可以对相对人的财产采取保全措施。3.债权人可以请求法院（前提是都有管辖权）一并审理撤销权和与债务人之间的债权债务关系，并可依据获得的生效判决，就债务人对相对人的权利采取强制执行措施。
【赠与合同任意撤销权】不能。当事人的赠与合同经过公证/赠与合同有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质，赠与人不能任意撤销赠与。法条依据为《民法典》第658条。
15.能否主张解除合同？【必考+新修】
案情出现国家政策、金融危机、严重通胀等一般考虑情势变更。没有出现特殊情形，就考虑法定解除，即有没有达到“合同目的无法实现”，当事人签合同时主要希望得到的没得到。如果达不到合同目的无法实现的程度，合同不能解除。
注意：如果当事人是合法行使抗辩权，不构成违约，对方不能以此主张解除合同。
【情势变更】能。……，发生了当事人在订立合同时无法预见、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对当事人明显不公平，当事人有权基于情势变更请求解除合同。法条依据为《民法典》第533条第1款。
【新修】情势变更不能事先约定排除适用。
【违约方解除权】能。当事人虽然是违约方，但是……构成履行不能，且致使合同目的不能实现。法条依据为《民法典》第580条。
【法定解除】能。……，不可抗力致使合同目的不能实现/当事人在履行期限届满前，明确表示不履行（或……行为表明不履行）……主要债务/当事人迟延履行……且经催告后仍不履行/当事人迟延履行或……违约行为致使合同目的不能实现。法条依据为《民法典》第563条第1款。
【新修】起诉解除又撤诉：若未再起诉或通知解除，合同未解除；再次起诉的，合同自再次起诉的起诉状副本送达时解除。
16.应当承担何种责任？【必考+新修】
如果题目问法很直接，直接问“是否承担违约或侵权责任”，比较简单，直接根据构成要件判断即可。但是如果题目问得比较大，像该问，则需要有个判断的步骤。
看整个责任中是否涉及“合同”。如果涉及，则看该“合同”是否成立并生效。成立并生效—违约责任；未成立、不生效、无效、被撤销—缔约过失责任（过错违反诚信原则）。
没有合同—考虑侵权责任。
【缔约过失责任】应承担缔约过失责任。当事人假借订立合同，恶意进行磋商（或故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况/泄露或不正当地使用对方商业秘密等），造成对方当事人损失，符合缔约过失责任的构成要件。法条依据为《民法典》第500条/第501条。
（如果问到具体费用，再补充后面的内容）……是为订立合同、准备履行合同所支出的合理费用及利息/丧失与第三人订立合同的机会所遭受的损失，是缔约过失责任的赔偿范围。
【违约责任】应承担违约责任。当事人未按照约定……，构成违约。法条依据为《民法典》第577条。
【新修】（如果具体到费用，则答）……是实际损失/可得利益损失，且违约方订立合同时能预见到/应当预见到/……损失是守约方向第三人承担的违约责任，且违约方订立合同时能预见到。法条依据为《民法典》第584条/《合同编通则解释》第63条第2款。
【新修】（如果细化到替代交易赔偿，则答）当事人……构成根本违约，守约方解除了合同并另行与当事人交易，守约方可以请求违约方赔偿替代交易价格与合同价格的差额……。法条依据为《合同编通则解释》第60条第2款。
【侵权责任—一般构成】当事人的……行为给另一方当事人造成了损害，且行为人有过错。法条依据为《民法典》第1165条第1款。
【侵权责任—因果关系，案情明显让你讨论因果关系】不承担侵权责任。虽然该行为是遭受损害的必要条件，但是依照社会一般观念，行为与损害间没有相当性，不具有因果关系。
【纯粹经济损失】不能请求侵权赔偿。当事人没有侵害另一方当事人的人身、财产权，只是因为……给另一方当事人造成经济上的损失，该损失属于纯粹经济损失，不属于侵权责任的赔偿范围。
17.法院能否依职权酌减违约金？
题目让观点展示就都答，没说观点展示，就答观点一。
观点一：法院不能主动依职权酌减。需要当事人提出申请。法条依据为《民法典》第585条第2款。
观点二：法院可以主动依职权酌减。法律没有明确禁止，且不调整过高的违约金，将导致双方当事人利益严重失衡，违反公平原则。
18.买卖合同标的物毁损灭失的风险由谁承担？【必考】
【原则：交付】买受人承担。
①出卖人已将……交付给买受人，而标的物毁损灭失的风险在交付之后由买受人承担。
②……需要运输且没有约定交付地点，自货交第一承运人起，风险由买受人承担。法条依据为《民法典》第604条/第607条第2款。
【在途货物】买受人承担。出卖人出卖由承运人运输的在途标的物……，自合同成立时起，风险由买受人承担。法条依据为《民法典》第606条。（如果订立合同时知道毁损未告知，风险不转移。法条依据为《买卖合同解释》第10条）
【出卖人违约】出卖人承担。……不符合质量要求致使合同目的不能实现，买受人拒绝接受或解除合同，风险仍由出卖人承担。法条依据为《民法典》第610条。
【注意】
1.风险转移和所有权转移无关，即使所有权没有发生转移，风险也因交付转移。如不动产没有登记、所有权保留。
2.风险负担不影响违约责任的承担。法条依据为《民法典》第611条。
3.所有权保留：买受人出卖，无权处分，保留的所有权登记的，第三人不能善意取得；未登记，第三人善意取得。法条依据为《民法典》第641条第2款。
19.租赁相关？
【非法转租合同】有效。无权处分不影响买卖合同的效力，举重以明轻，承租人未经出租人的同意将房屋转租也不影响其与次承租人之间租赁合同的效力。
【买卖不破租赁—租赁期内转让，租赁合同能否继续履行】能。租期内，出租人将租赁物……转让给第三人，买卖不破租赁，不影响租赁合同效力。法条依据为《民法典》第725条。（抵押和租赁：先租后抵且租赁转移占有/先抵后租，抵押未登记但承租人善意—买卖不破租赁；其余情形—破租赁。法条依据为《民法典》第405条/《城镇房屋租赁合同解释》第14条/《担保制度的解释》第54条）
【房屋承租人优先购买权】有优先购买权。出卖前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。法条依据为《民法典》第726条第1款。
20.承包人是否享有优先受偿权？该权利相关顺位如何？【必考】
有。发包人经催告后仍不支付价款，承包人可以与发包人协议折价，也可以请求法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。法条依据为《民法典》第807条。
【顺位】商品房消费者的房屋交付请求权/房屋无法交付时的价款返还请求权（被查封前签订有效合同+房屋用于居住+支付全部购房款）＞承包人优先受偿权（不包括建设用地使用权）＞抵押权＞普通债权。法条依据为《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》、《建设工程施工合同解释（一）》第36条。
21.具体侵权责任承担？【必考+新修】
题目是具体侵权，直接按下面具体侵权规则作答。
【用人单位责任】员工……是执行工作任务，造成XX损害的，用人单位承担无过错替代责任。法条依据为《民法典》第1191条第1款。
【安保义务人责任】XX作为……的经营者/管理者，未尽到安全保障义务，导致XX遭受损害。法条依据为《民法典》第1198条。
【新修】【高空抛物责任】XX高空抛……造成XX受害，一审辩论终结前依然难以确定具体的侵权人，物业先承担与其过错相应的责任，剩余部分由可能加害的建筑物使用人适当补偿。法条依据为《侵权责任编解释（一）》第25条。
【产品责任】……存在缺陷，受害人可以向产品的生产者主张侵权责任，也可以向销售者主张违约或侵权责任。法条依据为《民法典》第1203条第1款。
【新修】买受人可以请求产品的生产者或者销售者赔偿缺陷产品本身损害。法条依据为《侵权责任编解释（一）》第19条。
22.夫妻共同债务的认定？
共同意思表示/用于家庭共同生活或共同生产经营，是共同债务。否则就是个人债务。法条依据为《民法典》第1064条。
（符合哪个答哪个即可。但如果答案不是共同债务，必须2个一起答，全部否定。）
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觉晓法考APP-主观题-4轮押题冲刺
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