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实践中，很多工程官司承包人中途退场时，由于各种原因，并未办理明确的定量交接手续，对于承包人未完工，第三方介入施工情况下争议工程的施工范围应如何认定，往往会产生很大的争议。一般承包人会认为争议工程属于自身施工范围，发包人理应支付工程价款；而发包人则会认为争议工程不是承包人实际完成，系其委托第三方施工。此时对承包人实际施工范围，应如何认定？往往困扰很多工程老板、专业律师和承办法官。

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裁判要旨

承包人中途退场后，发包人在对承包人已完工程量存在争议的情况下，实际控制现场的发包人应当对有争议的部分进行证据固定。因其交由第三方继续施工的行为导致承包人已完成的工程量无法计量，应由发包人承担举证不能的后果。
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案情简介
上诉人西安市物资回收利用公司长乐公司（以下简称长乐公司）因与被上诉人广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2019）陕民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人长乐公司的委托诉讼代理人周洁，被上诉人广厦公司的委托诉讼代理人李松林、石浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

长乐公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判长乐公司于判决生效后十日内支付广厦公司工程款35762124.78元及利息（工程款差额4773642.18元，利息基数应予以相应调整）；2.将一审判决第四项中的养老统筹费用变更为3519098.37元（差额20743.64元）；3.将一审判决第四项保证金计算利息时间变更为2017年9月1日；4.一二审诉讼费、鉴定费由广厦公司承担。

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法院观点
以下为最高人民法院在裁判文书中“本院认为”部分对该问题的论述：

一、工程款支付条件是否成就
因施工合同和补充协议均无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，案涉工程已经交付长乐公司使用多年，广厦公司投入已被物化为建设工程组成部分，客观上已经不能返还，应参照《建设工程施工合同》和《补充协议》约定结算工程价款的标准对广厦公司进行折价补偿。长乐公司关于付款条件不成就的主张不成立，本院不予支持。
（七）3#、4#及地下车库公共部分墙面抹灰、刮腻子费用及顶面清水模板补偿费
1.公共部分墙面抹灰及刮腻子费用。广厦公司提交的《施工交底记录》等证据证明该部分工程其已实际施工，长乐公司质证认可广厦公司实际施工该部分工程，但对具体工程量有异议。长乐公司上诉主张该部分工程系由其自行施工。一审法院认为，在对广厦公司完成工程量存在争议的情况下，广厦公司退场后，实际控制工程的长乐公司应当对有争议部分进行证据固定，因其交由第三方施工行为导致广厦公司主张其完成的工程量无法计量，应以广厦公司自认的工程工序计算相关费用。一审法院的处理，具有合同依据和事实依据，符合诚实信用原则，并无不当。
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裁判结果
综上所述，西安市物资回收利用公司长乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
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案件来源
《西安市物资回收利用公司长乐公司、广厦建设集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书【（2023）最高法民终20号】》
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延伸阅读
裁判规则一：发包人主张案涉争议工程是其委托第三方施工而非承包人施工，如未能举证证明，则应认定属于承包人的施工范围。
案例1：国网河南省电力公司博爱县供电公司与河南水木清华建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案 （2021）最高法民申3914号
最高院认为：关于上述39个争议项目，鉴定机构根据图纸以及会审记录、设计变更、工程签证、工作联系单等资料并到施工现场勘查测量，出具案涉造价意见书。图纸等资料是双方之间的建设工程施工合同的组成部分，图纸上所涉及的工程项目属于施工合同及补充协议约定的施工范围，鉴定造价中包含了该39项，施工成果客观存在，以上足以认定该39项属于水木清华公司的施工范围。博爱县供电公司不能证明项目为案外人施工，二审判决未予支持其该项主张并无不当。本案中，最高院基于争议项目已经实际施工完成，且项目包含在图纸及合同范围内，在发包人不能证明争议项目属于案外人施工的情况下，应当认定争议项目属于承包人的施工范围。
案例2：上诉人甘肃华澳铁路综合工程有限公司与上诉人宁夏灵武市陆港物流集团有限公司建设工程施工合同纠纷案 案号：(2018)最高法民终861号
最高院认为：根据《鉴定意见书》记载内容，华澳公司与陆港公司对争议项中已完工程量存在争议，但《鉴定意见书》关于“依据现有证据不能认定原告已完工程数量及价款”的结论属于以鉴代审，应不予采信。鉴于《鉴定意见书》所列证据不足争议项对应的工程量属于案涉《施工合同》《补充合同》约定的工程量，而在华澳公司曾对上述合同约定的工程进行施工的情形下，陆港公司主张《鉴定意见书》所列证据不足争议项对应的工程量系第三方施工完成，对此陆港公司应承担相应的举证责任，但陆港公司未提交相应的施工合同或竣工结算文件且其在二审庭审时陈述无证据证实前述工程量系由第三方施工完成，故陆港公司应承担举证不能的责任，其关于《鉴定意见书》中证据不足争议项1818862元应从一审判决确定的欠付工程价款中予以扣除的上诉主张不能成立。
案例3：济南中盛装饰工程有限公司与济南沃福酒店管理有限公司建设工程施工合同纠纷 案号：（2022）鲁01民终3539号    
济南中院认为：关于争议造价2部分的218215元应否计入工程价款。中盛公司主张除完成公共区域、客房的工程量外，还完成了218215元的增量，即鉴定报告争议造价2部分的工程价款。本院认为，第一、依据鉴定意见书，能够认定该增量部分工程量实际存在。第二、沃福公司未举证证实该增量部分工程价款属于合同内项目，也未主张并举证证实由本公司或案外人施工，沃福公司主张不应支付相关工程款没有法律和合同依据。第三、沃福公司提供的《会议纪要》的参会人员为王强和中盛公司的肖涛、赵某，沃福公司的杨建刚、沙菲，且《会议纪要》的总包现场负责人处有赵波的签字，会议主要内容中的增项与中盛公司的工程签证单相互印证，可以证明增量的存在。第四、根据王强“除了那几大项之外，主要的矛盾点是什么呢？就是变更的新增的，变更造价是否有变？我认为，变更的都应该记上，大差不差，面积是定下来的，主要是新增，新增今天是星期二，星期五之前必须，要把新增的价格递给我”的陈述，亦能够认定新增部分应当计价。综上，争议造价2部分的218215元应当计入工程价款。
裁判规则二：发包人主张案涉争议工程由第三方施工并提供证据予以证明、承包人未能提出反证的，则应支持发包人的主张，扣除第三方施工部分的工程款。

案例：林威岭、恒大地产集团九江有限公司等建设工程施工合同纠纷案 (2021)最高法民申1259号
最高院认为：按照《施工合同》约定，双方争议的水电未完工程应由江西建工公司施工完成，但恒大九江公司主张江西建工公司并未按约定完成该部分工程，故其将该部分工程另行发包，并提交了恒大九江公司与案外人中南公司签订的《水电未完工程施工合同》，以及付款凭证、监理核准的工程进度款申请表与工程结算申请表、监理审批的工程竣工报验单等证据予以证明。林威岭虽不予认可，但并未提供相反证据证明争议的水电未完工程系由其施工完成，二审法院对恒大九江公司的主张予以采信，认定该部分工程非林威岭施工，而系第三人施工完成，并据此将该部分工程款从工程总造价中扣除，所作认定及处理并无不当。

来源：零零讼贵州公司