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未获批准的国有股权转让合同的效力如何？
👉作者：唐青林 张德荣 贾伟波 (北京云亭律师事务所*)
阅读提示：根据我国相关法律的强制性规定，转让方转让国有股权，应当事先报请相关机构批准。问题是，未经审批的国有股权转让合同究竟是无效还是不生效？本文将通过三则最高人民法院的经典案例，明确这个问题的答案。
国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司转让国有股权，致使国家不再拥有控股地位的，属于重大事项，应报请有关国有资产监督管理机构和本级人民政府批准，涉案股权转让合同经批准才生效。一审法庭辩论终结前仍未办理相关批准手续的，股权转让合同依法成立未生效，因此，当事人无权请求继续履行股权转让合同。
一、2007年3月30日，深捷公司与杨某福、赵某伍签订《股权转让合同》，合同约定深捷公司将所持海捷公司95%股权转让给杨某福50%、赵某伍45%；同日，“李某"与赵某伍签订一份《股权转让合同》，约定将李某所持有的海捷公司5%股权转让给赵某伍。
二、深捷公司并未办理资产评估及审批手续。深捷公司的股东为外企集团（持股70%）、王某（持股30%）。外企集团是国有独资公司，其出资者为北京市人民政府。
三、后杨某福、赵某伍向深圳中院起诉请求：1. 确认《股权转让合同》合法有效；2. 继续履行《股权转让合同》。
四、深圳中院判决驳回杨某福、赵某伍的诉讼请求。杨某福不服一审判决，向二审法院提起上诉。二审法院审理后判决：驳回上诉，维持原判。
五、杨某福不服广东高院二审判决，向最高院申请再审。最高院经审查，判决维持广东高院二审判决。
本案争议焦点为：杨某福、赵某伍与深捷公司、李某签订的《股权转让合同》是否生效。
最高院认为：（1）依据《企业国有资产监督管理暂行条例》《企业国有资产交易监督管理办法》，国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司转让国有资产，致使国家不再拥有控股地位的，属于重大事项，应当报请本级人民政府批准。
（2）本案中，外企集团是国有独资公司。根据上述规定，深捷公司出让海捷公司股权属于国有资本控股公司转让国有资产，致使国家不再拥有控股地位的情形，应报有关国有资产监督管理机构和本级人民政府批准，而事实上却未经批准。
（3）依据《民法典》第五百零二条规定，依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。
（4）综上所述，因股权转让协议依法未生效，杨某福请求深捷公司继续履行股权转让相关事宜，于法无据。但最高院给原告指明了其他救济途径：杨某福、赵某伍若因与深捷公司股权转让协议未生效所受损失，可另循法律途径解决。
北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。
根据最高院的裁判观点，未依法经批准的国有股权转让合同不生效力（参见延伸阅读部分）。本案中，股权转让合同最终未能获得相关部门的审批，因此合同未生效，杨某某要求转让方继续履行没有合同依据，故其诉讼请求未能得到法院支持。
在此，云亭律师提出以下建议：
对转让方和受让方而言，转让或者收购国有股权，必须严格遵守国有股权入市交易的审批、资产评估、审计、进场交易等法定程序要求。签署股权转让协议之前，应对涉及的股权交易的法定流程进行充分的调研，对于股权交易需要哪个（些）部门审批、审核批准的流程、审批时限等，做好必要的功课。如果条件允许，最好与该次交易的审批权主体、上级单位（或股东）进行预先沟通。了解上级单位对本次交易的立场和态度，避免投入大量精力和资金后，因最后审批环节无法完成而陷入泥潭。
对于国有企业的经营管理人员而言，应树立敏感的政治意识、法律意识、责任意识，忠实勤勉、合规经营，避免国有资产流失或者受损，否则可能会承担相应的法律责任、行政责任。还应当重视律师的作用，不要削减律师费用，对国有资产处置等重大项目的交易结构设计、文件起草、尽职调查等问题，应聘请优秀的专业律师进行把关。
（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）
《中华人民共和国合同法》（已失效）
第四十四条 依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
《中华人民共和国企业国有资产法》
第五十三条 国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的，或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准。
《中华人民共和国民法典》
第五百零二条 依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。
《企业国有资产监督管理暂行条例》
第二十三条 国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让。其中，转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的，报本级人民政府批准。
第二十四条 所出资企业投资设立的重要子企业的重大事项，需由所出资企业报国有资产监督管理机构批准的，管理办法由国务院国有资产监督管理机构另行制定，报国务院批准。
《企业国有资产交易监督管理办法》
第七条 国资监管机构负责审核国家出资企业的产权转让事项。其中，因产权转让致使国家不再拥有所出资企业控股权的，须由国资监管机构报本级人民政府批准。
第八条 国家出资企业应当制定其子企业产权转让管理制度，确定审批管理权限。其中，对主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务子企业的产权转让，须由国家出资企业报同级国资监管机构批准。转让方为多家国有股东共同持股的企业，由其中持股比例最大的国有股东负责履行相关批准程序；各国有股东持股比例相同的，由相关股东协商后确定其中一家股东负责履行相关批准程序。
第九条 批准事项是指所出资企业在作出决定或者向其委派参加重要子企业股东会会议、股东大会会议的股东代表作出指示前，应当上报市国资委批准的事项。
批准事项为事前审批事项。
第十条 下列事项为批准事项：
（一）重要子企业的合并、分立、解散和申请破产；
（二）重要子企业战略规划、主营业务发生重大调整、变更的；
（三）转让重要子企业国有股权或重要子企业改制、上市、变更实收资本等致使国有股失去控制地位的。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（已失效）
第九条 依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（已失效）
第八条 依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》
37.【未经批准合同的效力】法律、行政法规规定某类合同应当办理批准手续生效的，如商业银行法、证券法、保险法等法律规定购买商业银行、证券公司、保险公司5%以上股权须经相关主管部门批准，依据《合同法》第44条第2款的规定，批准是合同的法定生效条件，未经批准的合同因欠缺法律规定的特别生效条件而未生效。实践中的一个突出问题是，把未生效合同认定为无效合同，或者虽认定为未生效，却按无效合同处理。无效合同从本质上来说是欠缺合同的有效要件，或者具有合同无效的法定事由，自始不发生法律效力。
而未生效合同已具备合同的有效要件，对双方具有一定的拘束力，任何一方不得擅自撤回、解除、变更，但因欠缺法律、行政法规规定或当事人约定的特别生效条件，在该生效条件成就前，不能产生请求对方履行合同主要权利义务的法律效力。
以下为最高人民法院就“杨某福、赵某伍与深捷公司、李某签订的《股权转让合同》是否生效”的详细论述（以下内容摘自判决书原文）：
杨某福、深圳市捷盛达贸易有限公司股权转让纠纷再审民事判决书【最高人民法院，(2019)最高法民再48号】
在检索大量类案的基础上，云亭律师总结相关裁判规则如下，供读者参考：
裁判规则一：（1）法律规定国有股权转让须经审批但未经有权机关审批，则案涉股权转让合同成立未生效。（2）承担报批义务方不履行报批义务的，应当承担缔约过失责任；善意相对人要求缔约过失人赔偿其遭受的直接损失的，人民法院应予支持。（3）除直接损失外，如果善意相对人遭受客观现实的交易机会损失等间接损失，则缔约过失责任人也应当予以适当赔偿；间接损失数额应考虑缔约过失人过错程度及获益情况、善意相对人成本支出及预期利益等，综合衡量确定。
案例1：深圳市标榜投资发展有限公司与鞍山市财政局股权转让纠纷案【最高人民法院公报案例，(2016)最高法民终802号】
最高院认为：“（一）涉案《股份转让合同书》应认定为成立未生效合同。 ……由此，本案的《股份转让合同书》虽已经成立，但因未经有权机关批准，应认定其效力为未生效……2. 鞍山财政局对标榜公司的直接损失应予赔偿。根据上述分析，鞍山财政局违反诚实信用原则，存在缔约过失。标榜公司在缔约过程中支付交易费及保证金利息,属于标榜公司的直接损失，应由鞍山财政局承担赔偿责任……3. 鞍山财政局对标榜公司所主张的可得利益损失应予适当赔偿。（1）当事人客观合理的交易机会损失应属于缔约过失责任赔偿范围。……通常情况下，缔约过失责任人对善意相对人缔约过程中支出的直接费用等直接损失予以赔偿，即可使善意相对人利益得到恢复。但如果善意相对人确实因缔约过失责任人的行为遭受交易机会损失等间接损失，则缔约过失责任人也应当予以适当赔偿……（2）关于鞍山财政局应否对标榜公司其他损失承担赔偿责任的问题。首先，鞍山财政局恶意阻止合同生效的过错明显……其次，标榜公司存在客观合理的交易机会损失。标榜公司主张的可得利益损失实际系丧失取得涉案股权的交易机会所带来的损失……（3）关于标榜公司交易机会损失的数额认定问题。结合本案事实，对标榜公司因合同未生效导致交易机会损失数额，应综合考虑以下因素予以确定：首先，鞍山财政局的获益情况。……其次，标榜公司的交易成本支出情况。……综上，对标榜公司交易机会损失，本院酌定按鞍山财政局转售涉案股权价差的10%予以确定，以涉案股权转售价2.5元/股减去涉案股权转让合同价2元/股乘以22500万股再乘以10%计算，即1125万元。该损失应由鞍山财政局予以赔偿。”
裁判规则二：（1）国有股权转让协议在未获得批准前为未生效合同。未能获得批准或者由于案件情况不可能再获得批准的，股权转让协议为确定的不生效。（2）股权转让协议被认定不生效后，股权受让人不能依据该协议取得拟转让的股权，当事人应比照《民法典》第一百五十七条的规定向对方返还所取得的财产。
案例2：陈发树与云南红塔集团有限公司股权转让纠纷案【最高人民法院，(2013)民二终字第42号、(2015)民申字第1号】
最高院认为：《股份转让协议》依法应认定不生效。关于审批对合同效力的影响，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四十四条第二款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释一》）第九条进一步明确“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。”本案所涉《股份转让协议》依法属于应当办理批准手续的合同，需经财政部批准才能生效，但因红塔有限公司上级主管部门中烟总公司不同意本次股权转让，报批程序已经结束，《股份转让协议》已确定无法得到有权机关批准，故应依法认定为不生效合同。值得注意的是，《合同法》第四十四条和《合同法解释一》第九条对合同生效的要求，是合同的法定生效条件，属于强制性规定，不允许当事人通过约定的方式予以变更，故尽管当事人对合同生效有相关约定，仍应依据以上法律规定来判断合同的效力。一审法院根据《股份转让协议》第三十条关于“本协议自签订之日起生效”之约定认定《股份转让协议》合法有效，属适用法律错误，应予纠正。既然《股份转让协议》不生效，其第二十六条关于协议解除的约定也不产生效力，红塔有限公司提出的《股份转让协议》应按第二十六条第（三）项之约定解除的主张亦不能成立。
因《股份转让协议》不生效，陈发树要求红塔有限公司继续履行《股份转让协议》并承担违约责任的主张缺乏合同依据，本院不予支持。《股份转让协议》不生效后，当事人应比照《合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”之规定，向对方承担返还取得财产的义务，故红塔有限公司应将已经收取的2207596050.22元款项返还给陈发树，并给付相应利息，其利息标准根据公平原则应按照银行同期贷款利率计算。
*此处北京云亭律师事务所，为作者完成文章写作时所在工作单位。
延伸阅读
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唐青林律师、李舒律师 北京云亭律师事务所合伙人，均从事法律职业多年，实务经验丰富。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。领衔的律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”最低学位为硕士学位，全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》《公司并购法律实务精解与百案评析》《企业家刑事法律风险防范》《公司保卫战》《公司法司法解释四裁判综述及诉讼指南》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行、商业秘密法律争议。
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