《中华人民共和国公司法理解与适用》重点导读①︱新《公司法》不容易判断溯及力问题的三种情况

本文摘自《中华人民共和国公司法理解与适用》序言，作者为最高人民法院审判委员会副部级专职委员、二级大法官刘贵祥，文中对新《公司法》修改的重要内容进行了解读，也对新《公司法》施行后五个现行的司法解释进行全面清理和修改时应把握的重要问题进行了探讨。结合序言内容，人民法院出版社特推出“《中华人民共和国公司法理解与适用》重点导读栏目”，更加便利读者学习、研读、使用《中华人民共和国公司法理解与适用》。

——编者按

最高人民法院民事审判第二庭  编著

定价：268.00元

1.关于新《公司法》对2018年《公司法》作实质修改情况下的溯及适用问题。包括两种情况：一是新《公司法》对2018年《公司法》及其司法解释的假定条件、法律后果等实质内容均进行了修改；二是2018年《公司法》虽无规定，但公司法司法解释作了漏洞填补性规定，新《公司法》作了实质不同的规定。此两种情况均可归类为实质修改。新《公司法》溯及适用要极为慎重，一般情况下必须满足有利溯及规则的要求。道理在于，原法的具体规定，形成社会对原法秩序的合理预期，新法的溯及适用往往会打破合理预期，使法律稳定预期的功能大打折扣。另一方面，就民商事法律关系当事人而言，一旦成诉，必然存在此消彼长的利益冲突，适用新法往往对一方有利，对另一方不利。因此，在新《公司法》进行了实质性修改的情况下，依据有利溯及规则，新《公司法》溯及适用一般应当对各方当事人均更加有利，或者至少对一方更加有利的同时，不减损另一方在原法秩序下的应有权益，不破坏另一方在原法秩序下的合理预期。但是，是否减损应有权益、破坏合理预期，要辩证地而不是机械地看待问题，要结合新旧法的共同立法目的、价值取向、基本原则、公序良俗等因素综合考虑，而不能仅囿于某一具体条款文义简单判断。《民法典时间效力规定》将有利溯及归纳为“更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观”，实际上就体现了对立法精神、立法目的以及公序良俗的考量。新《公司法》的有利溯及判断，也应如此。比如，2018年《公司法》某条款与其立法目的、基本原则不协调、不一致，缺乏合理性，而新《公司法》旨在矫正2018年《公司法》规定下原本失衡的利益关系，适用新法不背离新旧公司法所共同追求的公平公正目标，可考虑例外适用新法。再比如，新《公司法》在未改变民事主体应承担的法律后果的情况下，对行使权利的主体、方式作了改变，不应视为破坏其合理预期。总而言之，在有利溯及基本规则的约束之下，综合考量是否减损民事主体权益、破坏合理预期，是寻找新法溯及适用例外情形的突破口。这一突破口应当是十分狭窄或有限的，此与法不溯及既往的基本原则相契合。事实上，司法实践中这种溯及适用也极为慎重。以《民法典时间效力规定》为例，在《民法典》对过去民事单行法作实质修改情形下，单从有利于保护民事主体合法权益这一角度，真正可对号入座者无非是《民法典时间效力规定》第8条关于合同效力认定问题、第14条关于侄甥代位继承问题。即便是加入“更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观”这两个“更有利于”因素，能够对号入座的也限于《民法典时间效力规定》第19条关于高空抛物、坠物问题的规定，其他多为旧法无规定，或对相应的法律后果无规定的情形，属于空白溯及。基于上述较为抽象或理念性的分析，对新《公司法》实质修改条款可否溯及适用，《公司法时间效力规定》第1条列举了七种具体情形，但未有兜底条款，体现了对此类情况溯及适用的严格且慎重的司法态度。这七种情况包括新《公司法》第26条第2款、第28条第2款、第48条第1款、第84条第2款、第211条、第226条、第212条、第224条第3款。

值得注意的是，新《公司法》对2018年《公司法》的责任主体、责任范围作较大调整的，如适用新《公司法》背离有利溯及规则，一般不应溯及适用。例如，新《公司法》第52条对股东失权制度作了规定，2018年《公司法》未作规定，《公司法解释三》第17条虽作了规定，但在程序设计及责任承担等方面存在实质差异，而这种差异又与2018年《公司法》的出资责任整体设计有关，故不宜溯及适用。再例如，2018年《公司法》第183条未明确规定清算义务人，只是规定了有限责任公司清算组如何组成，《公司法解释二》第18条据此规定了有限责任公司股东、股份有限公司控股股东、董事相当于清算义务人的责任，而新《公司法》第232条未区分有限责任公司、股份有限公司，一律规定董事是清算义务人。显然，新《公司法》作了实质修改，又与司法解释规定不一致，如对新《公司法》溯及适用显然打破民事主体的合理预期，故不宜溯及适用。有必要一提的是，新《公司法》第232条规定与《民法典》第70条的规定保持了一致，而《民法典》第70条来源于2017年颁布的《民法总则》（已废止）第70条的规定，那么新《公司法》实施前、《民法总则》实施后发生的公司清算法律事实，是否可以适用《民法总则》第70条的规定？这需要结合该问题的法律适用历史予以分析。2017年的《民法总则》及2021年的《民法典》第70条在规定董事为清算义务人的同时又规定，“法律、行政法规另有规定的，依照其规定”。一般认为，这主要是指向了2018年《公司法》第183条的规定。《九民会纪要》也主要是出于这种考虑，在《民法总则》已生效的情况下仍沿袭2018年《公司法》及司法解释的规定，只是对股东承担清算责任的条件更加严格。基于上述分析，对于《民法总则》实施之后至新《公司法》实施前发生的公司清算法律事实，适用2018年《公司法》及司法解释、《九民会纪要》的规定为宜。当然，《民法总则》实施之前发生的公司清算法律事实的法律适用更是如此。对此，《公司法时间效力规定》第6条第1款专门作了溯及适用的排除性规定。

还需注意的是，新《公司法》第54条规定了认缴出资加速到期制度，在此之前的《九民会纪要》第6条已有相应规定，司法实践中也有相应的裁判案例。相比之下，《九民会纪要》中规定的认缴出资加速到期条件远比新《公司法》第54条规定的条件严苛，但规定了符合加速到期条件的，债权人可以请求认缴出资股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任，而新《公司法》中规定的是上述股东“提前缴纳出资”。由于加速到期条件存在差异，更重要的是对加速到期所得是否归入公司存在较大争议，在新公司法司法解释明确是否适用“归入公司”之前，以不溯及适用为宜。

另需进一步指出的是，新《公司法》第47条相较2018年《公司法》第26条规定，将出资认缴期限修改为5年最长认缴期限，对该实质性修改的溯及适用问题，新《公司法》第266条第2款作了规定，即“本法施行前已登记设立的公司，出资期限超过本法规定的限期的，除法律、行政法规或者国务院另有规定外，应当逐步调整至本法规定的期限以内”。目前，《国务院关于实施〈中华人民共和国公司法〉注册资本登记管理制度的规定》第2条已明确已登记设立公司调整期限的规定。问题在于，在未按新规定调整又不符合加速到期条件的情况下，公司或债权人是否可以请求股东按调整期限的规定承担出资责任？回答应是肯定的。道理在于，在新《公司法》对5年出资期限溯及力问题作出制度性安排的情况下，股东应按规定期限缴纳出资或作出资调整，否则，应承担相应的出资责任。但鉴于目前对出资期限规定溯及适用本身争议较大，且法规规定的调整期较长，《公司法时间效力规定》暂未考虑，待有相应案例时再予以解决。

2.关于新《公司法》新增加条款溯及适用问题。从上述溯及力分类判断的角度，这里所说的新增加条款，是指不仅2018年《公司法》无规定，《民法典》、司法解释、司法性文件、指导性案例等均无规定，缺乏统一的裁判尺度。基于此定位，相较于新《公司法》对2018年《公司法》进行实质修改，新增加条款对原法秩序下的合理预期一般无影响，或影响不大。另则，新增加的条款，多属于填补法律空白，新《公司法》实施前所处理的公司纠纷，即使2018年《公司法》无相关规定，人民法院也要依据习惯和公司法、民法典等其他法律的基本原则、立法精神进行个案处理中的法律漏洞填补。因此，对空白溯及，更侧重于考量新《公司法》溯及适用是否与2018年《公司法》无规定情况下填补法律漏洞具有同样的正当性，或同样没有减损民事主体预期利益。申言之，新增加条款的溯及适用不像实质修改那么苛刻，但也不应简单地当然溯及适用，不能脱离有利溯及规则而得出一律可参考适用的结论。故一方面，《公司法时间效力规定》第4条作了列举规定，包括新《公司法》第88条第1款、第89条第3款、第161条、第180条、第192条；另一方面，该条作了兜底性规定，即“不明显背离相关当事人合理预期的其他情形”，给予法律适用上一定自由裁量的空间，体现出该类型条文溯及力适用与实质修改情况下的溯及适用存在区别。

3.关于持续性法律事实的溯及适用问题。一般来讲，在新《公司法》实施之前法律事实已经实施完毕的情况下，当事人因法律后果或法律责任问题产生纠纷，按照上述分析处理即可。问题在于，实践中法律事实往往有一个持续过程，那么跨越到新《公司法》实施后，溯及力如何判断？从《民法典时间效力规定》看，一般情况下统一适用《民法典》（《民法典时间效力规定》第1条第3款），特殊情况特殊对待（《民法典时间效力规定》第20条）。新《公司法》溯及适用原则上亦可采用此思路，但需要根据公司法的特殊性进一步分析。《公司法时间效力规定》第3条也作了列举性规定，包括新《公司法》第140条第2款、第141条、第163条。但是，对新《公司法》实施前发生的侵权行为，行为或侵害后果持续到新《公司法》实施后的，一般可溯及适用新《公司法》，但能够区分侵权阶段的，以分段适用新旧公司法为宜。这里需特别考量的因素是一律适用新法是否超出责任人对在原公司法秩序下的合理预期。比如，新《公司法》突出董事会在公司治理中的中心地位的同时，强化了董事责任，涉及董事侵权责任纠纷的法律适用问题，也要考虑原公司法秩序下董事保障机制、法律对董事义务的明确程度等情况，以平衡权责关系、利益关系。此外，持续性侵权行为在公司法上也有其特殊性。比如，有限责任公司清算情况下，如果新《公司法》实施前公司解散事由发生，但直至新《公司法》实施后都未履行清算义务，义务主体是否因新《公司法》的变化而变化，殊值研究。在义务主体不同的情况下，不宜溯及适用，道理在于：2018年《公司法》规定在公司解散事由出现后15日组成清算组清算，在新《公司法》实施之前，清算义务已经产生，清算责任已经确定，如适用新《公司法》将使原应承担责任的主体（有限责任公司股东）不承担责任，而原不应承担责任的人（有限责任公司董事）替代其承担责任，实属打破合理预期，加重董事责任，违背有利溯及原则。当然，实践中存在更特殊的情况，即应当清算的事实发生在新《公司法》施行前但至新《公司法》施行日未满15日的，可适用新《公司法》第232条的规定，清算义务人履行清算义务的期限自新《公司法》施行日重新起算。《公司法时间效力规定》第6条第2款作了如是规定。

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