公募基金销售合规专题（四）：和投资者适当性有关的那些重要的事儿下篇

财富 2024-11-16 14:05 广东

引言：

在上篇中，我们介绍了投资者适当性的基本内涵和了解客户环节的注意事项；在下篇中，我们将继续介绍销售机构的告知说明义务、合理推荐/适当销售的义务以及其他需要关注的事项。为了便于理解，本篇将继续结合既往司法判例和监管处罚案例，对适当性义务中相关要点进行解释，并在此基础上对销售机构提出合规建议。鉴于篇幅有限，本文无法覆盖投资者适当性的全貌。如有与适当性相关的其他问题，欢迎私下交流探讨。

作者：张翠萍

三

适当性义务的重要组成——告知说明义务

（一）告知说明义务的内涵

金融产品具有高度专业性和复杂性，投资者的投资决策主要依赖于金融机构对产品的推介和说明，赋予金融机构对金融产品相关信息说明及风险揭示的义务（“告知说明义务”），是从程序上保障投资者作出投资决策真实意思表示的前提，也是金融市场“卖者尽责、买者自负”的制度基石。按照《九民会议纪要》，告知说明义务的履行是金融消费者能够真正了解各类高风险等级金融产品或者高风险等级投资活动的投资风险和收益的关键。对于是否履行了告知说明义务，基于金融交易的复杂性和转移性以及对投资者的倾斜保护，应当由卖方机构承担举证责任。在司法实践中，司法机关对于卖方机构的告知说明义务一直是实质审查的态度。

需要注意的是，首先，告知说明义务不同于适当性义务，卖方机构的告知说明义务是其适当性义务的组成部分之一，而不是全部；告知说明义务强调的是“信息披露义务”，即金融机构在推销金融产品时，应该向金融消费者充分说明与金融产品相关的市场风险、信用风险、合同的主要内容等重要事项，使得金融消费者对所要投资的金融产品有足够的认识来做出投资决定。其次，卖方机构是否履行告知说明义务应当根据产品、投资活动的风险和金融消费者的实际情况，应综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定，即一般人能够理解的客观标准为主，以特定金融消费者能够理解的特别标准为辅的认定路径。

（二）法律法规规定

（三）相关司法判例

案例1：

在上海金融法院审理的（2021）沪74民终1011号财产损害赔偿纠纷一案中，上诉人认为，被上诉人提供的《风险揭示书》等相关文件并不能证明上诉人已履行了告知说明义务。被上诉人认为，上诉人对风险揭示等告知说明义务的履行程度存在误解，被上诉人已履行相应的告知说明义务。对此，法院认为，就本案情况来看，在客观方面，涉案《风险揭示书》已披露案涉基金的风险等级以及基金投资运作中可能存在的各类风险。上诉人认为《风险揭示书》中的内容并非针对涉案基金产品，但就《风险揭示书》所载内容来看，其中第7条第(3)(4)项亦有针对涉案基金产品的特有风险，故该项上诉理由缺乏事实依据，难以采纳。上诉人还签署了《投资风险提示与确认函》，再次以书面签字确认的形式表示其已清楚该产品的投资风险，并自愿自行承担投资目标产品的收益和损失风险。而在被上诉人对上诉人所作的电话回访录音中，上诉人亦明确表示对涉案产品的投资风险已有认知。在主观方面，从上诉人的过往投资经历来看，在购买涉案基金产品之前，其曾购买与涉案基金产品风险等级相当的产品，还曾从事股权投资等风险较高的投资行为，因此，上诉人系具备一定经验的金融消费者，对系争产品发生亏损的风险亦应有所预期。一审法院根据上述被上诉人风险揭示业务流程以及上诉人作出的书面确认和电话录音内容等相关事实，认定被上诉人已履行告知说明义务的做法并无不当，可予维持。

案例2：

济南铁路运输中级法院审理的（2022）鲁71民初71号金融委托理财合同纠纷一案中认为，“保证涉案理财产品本息回笼的担保财产为融资人与第三人之间的应收账款及第三人实际控制人提供的保证，除了存在融资人因自身流动性风险导致本金全部损失外，还存在因第三人及其实际控制人发生流动性风险，导致丧失清偿能力，无法履行担保责任，从而无法弥补本金全损的风险。而在涉案理财产品合同文本中并未披露前述最大风险。恒丰银行南京分行作为专业金融机构，应当了解涉案理财产品的最大风险，并负有向陈某某作出充分告知的义务。现恒丰银行南京分行无法提交销售涉案理财产品过程中的双录资料，除了不能证明其对涉案资管产品的服务提供者、价款、费用构成及去向、资金使用方式、实际收益计算办法以及各方的权利义务责任予以说明外，亦不能证明其对投资本金可能发生全部损失这一最大风险向陈某某作出了特别说明。因此，恒丰银行南京分行并未充分尽到告知说明义务”。山东省高院在二审中，支持了一审法院的认定。

案例3：

在北京市海淀区人民法院（2018）审理的京0108民初21776号财产损害赔偿纠纷一案中，法院认为，“建行恩济支行未向王某说明涉案基金的运作方式和风险情况，其推介行为存在明显不当。本案中，在王某购买涉诉基金过程中，建行恩济支行未向王某出示和提供基金合同及招募说明书，没有尽到提示说明义务，应认定建行恩济支行具有侵权过错。建行恩济支行虽主张其向王某说明了涉诉基金的相关情况，但未向该院提交相应证据，故该院对其该主张不予采信。另外，王某购买涉诉基金时在《须知》、《确认书》上签字，但上述《须知》和《确认书》的内容系通用的一般性条款，未有关于王某本次购买的基金的具体说明和相关内容，故王某的上述签字行为并不能免除建行恩济支行就涉诉基金的具体相关情况向王某做出说明的义务，亦不能因此而减轻建行恩济支行未向王某说明涉诉基金具体相关情况的过错”。

案例4：

山东省青岛市中级人民法院在其审理的（2018）鲁02民终3417号金融委托理财合同纠纷一案中认为，“首先，《商业银行个人理财业务风险管理指引》和《商业银行理财产品销售管理办法》均规定商业银行对其个人理财客户进行风险提示时应设计客户确认栏和签字栏，且要求客户抄录“本人已经阅读上述风险提示，充分了解并清楚知晓本产品的风险，愿意承担相关风险”并签名确认，而青岛平安银行并未举证证明其在向梁某某推介涉案平安汇通理成转子13号理财产品时曾要求梁某某抄写风险确认语句。其次，青岛平安银行也未能提供充分证据证明其曾以普通金融消费者能够充分了解的方式向梁某某详尽说明涉案平安汇通理成转子13号理财产品的运作方式和将最大损失风险以显著、必要的方式向梁某某作出特别说明。青岛平安银行提交的涉案《开放式基金代销业务申请表》中虽有“基金有风险，投资须谨慎”的字样，但此仅能证明青岛平安银行系泛泛说明风险；而青岛平安银行未提供有效证据证明其在梁某某购买涉案平安汇通理成转子13号理财产品前曾向梁某某出示《平安汇通理成转子13号特定客户资产管理计划资产管理合同》供梁某某查阅、了解，也未尽到明确的提示说明义务。因此，本院认定青岛平安银行向梁某某推介涉案平安汇通理成转子13号理财产品时并未充分尽到风险揭示义务。”

案例5：

上海金融法院在其审理的（2022）沪74民终919号金融委托理财合同纠纷一案中认为，“根据本案已查明的事实，王某某购买案涉理财产品的行为发生在广发银行淮海支行的营业场所内。虽然双方对于到底是通过银行工作人员的电脑还是自助体验区的电脑进行了操作各执一词，但本院认为无论是在何种设备上进行操作，均不能免除广发银行淮海支行的风险提示和告知说明义务，尤其是针对本案中广发银行淮海支行超出王某某的风险承受能力销售理财产品的情况，上述风险提示及明确说明义务更加重要。现广发银行淮海支行仅提交了王某某的网银日志以及广发银行淮海支行代销的其他同类理财产品的操作演示过程，试图证明王某某知晓案涉理财产品的风险等级，且系统已提示其风险承受能力低于产品风险等级，但其仍坚持购买。对此本院认为，由于广发银行淮海支行未对销售过程进行录音录像，也未针对案涉理财产品的线上购买操作流程进行过存证，故即便广发银行淮海支行所称属实，网银日志系王某某本人操作所形成，也至多能证明王娜娜在购买过程中有查看了解案涉理财产品风险等级的情况。由于广发银行淮海支行提交的理财产品销售操作演示过程，一则与本案所涉理财产品也并非同一产品，二则系取自其2021年的手机银行APP，与王某某于2016购买本案理财产品的时间已相距超过5年，故无法认定其证明效力，对广发银行淮海支行关于当时已对王某某进行过明确提示，王娜某某是在明确知晓产品风险且已被告知将要购买的产品高于自己风险承受能力的情况下，自主坚持做出的购买决策的上诉主张，本院亦无法支持。本院认为，广发银行淮海支行未能举证证明其履行了法定义务，应当承担不利的后果。”

案例6：

在广州市越秀区人民法院审理的（2022）粤0104民初3514号金融委托理财合同纠纷一案中，卓某某、工行朝天路支行对《资产管理合同》《风险揭示书》的签署以及是否代为完成认购的过程各执一词。对此法院认为，本案为一般民事案件，在举证责任分配上，应遵循“谁主张、谁举证”的原则，另由于金融交易的复杂性和专业性，从公平原则和举证便利性的角度，有必要对金融产品销售者是否履行适当义务实行举证责任倒置，同时，由于案涉资管产品是通过银行系统和手机银行线上认购，需要考量金融机构的电子交易系统的安全性和可靠性，以防止投资者可能利用金融机构适当性义务将本应属于自身的风险转嫁至金融机构，引发道德风险。本案中，工行朝天路支行为证明其履行了告知说明义务，提供了电子合同查询结果、手机银行日志，其中电子合同查询显示卓某某在2017年4月12日12时38分54秒通过银行个人营销系统签署了案涉资管产品的电子合同和电子风险揭示书，期间需要使用银行卡和输入密码，卓某某作为银行卡密码的保管人，其输入密码的行为可证实卓某某自愿签署案涉资管产品的电子合同和电子风险揭示书，卓某某称其未见过并签署过《资产管理合同》及风险揭示书，与事实不符，一审法院不予采信；手机银行日志显示，卓某某在2017年4月12日12时43分21秒进入“购买基金”的“基金详情”页面，12时44分5秒完成基金认购，卓某某作为手机的持有人，手机由其占有、控制，使用手机银行完成资管产品的认购，说明认购资管产品是卓某某的真实意思表示，在无相反证据证明的情况下，操作手机认购资管产品的行为应视为卓某某本人所为，卓某某述称案涉产品是由工行朝天路支行工作人员谭某用卓某某的手机进入手机银行完成认购，未提供证据证明，法院不予采信。

《资产管理合同》载明资管产品是高风险投资品种，列明了产品可能面临的各项风险，卓某某作为具有完全民事行为能力的自然人，有能力和条件通过手机银行查阅资管产品的合同和风险揭示条款，同时卓某某作为有既往投资经验的投资者，应具有投资风险意识，适时了解产品的风险程度，如对产品存有疑问，理应在合理期限内提出，但卓某某并未为之，故卓某某述称其不知道资管产品的风险级别，法院难以采信。工行朝天路支行提供的工行手机银行购买案涉同类型资产管理计划的流程演示、工行“个人客户营销管理系统”电子签约的流程演示、工行朝天路支行网上银行关于“财通富春沪港深1号资产管理计划”的信息披露页面虽然是工行朝天路支行在诉中从银行系统打印提取，但该部分证据可印证工行朝天路支行作为四大国有商业银行之一，其销售金融产品的系统是相对规范和完善的，结合未发现有其他投资者就同一产品与中国工商银行分支机构存在纠纷的情况，一审法院认定工行朝天路支行在一定程度上就资管产品已向卓某某履行风险提示义务。但是，风险告知应当是具体且实质性的，工行朝天路支行在协助卓某某在个人营销系统签署《资产管理合同》和风险揭示书的环节中，是否充分向卓某某展示了合同和风险提示书的内容，工行朝天路支行未提供足够的证据证明，故一审法院认定工行朝天路支行在告知说明义务的履行上存在瑕疵。

案例7：

在广州市番禺区人民法院审理的（2023）粤0113民初184号财产损害赔偿纠纷一案中，法院认为，依据《证券期货投资者适当性管理办法》第二十五条的规定，经营机构通过营业网点向普通投资者进行本办法第十二条、第二十条、第二十一条和第二十三条规定的告知、警示，应当全过程录音或录像；通过互联网等非现场方式进行的，经营机构应当完善配套留痕安排，由普通投资者通过符合法律、行政法规要求的电子方式进行确认。本案中，高某某购买案涉3个基金均是通过手机银行完成，无需在营业网点全过程录音或录像。另外，案涉基金均是高某某通过手机银行购买，而手机银行系统已经告知具体基金的名称、类型、风险等级、累积净值和近期波动等事项，相关的签署文件和系统提示也显示高某某知晓其风险能力评估结果，以及高某某购买的基金产品与其风险类型不匹配时系统有予以提醒，再结合高某某以往投资经验，高某某清楚知晓案涉基金产品存在亏损风险，即中国银行番禺支行在推介销售案涉基金产品的过程中已经履行了了解客户、了解产品、将适当的产品销售给适合的金融消费者义务。因此中国银行番禺支行在本案中不存在过错。二审法院支持了一审法院的认定，判决驳回原告上诉，维持原判。

（四）合规提示

（1）基于历史原因，大部分基金公司并没有营业网点，而是通过APP线上销售公募基金。按照《证券期货投资者适当性管理办法》的规定，通过互联网等非现场方式销售基金的，无需对告知、提示过程进行录音或录像，但基金公司应当完善配套留痕的安排，在后台系统对投资者通过电子方式对产品资料概要、基金合同、招募说明书、风险揭示书等文件进行签署确认的行为进行留痕。

（2）按照《基金合同填报指引（试行）》的规定，基金投资者持有基金份额的行为即视为对《基金合同》的承认和接受，基金投资者自依据《基金合同》取得的基金份额，即成为本基金份额持有人和《基金合同》的当事人，直至其不再持有本基金的基金份额。基金份额持有人作为《基金合同》当事人并不以在《基金合同》上书面签章或签字为必要条件。因此，如投资者以未在基金合同签字为由主张基金合同无效，很难得到司法机关的支持，但基金公司仍需举证其已充分履行了告知说明义务，即已在购买页面和合同文件中向投资人充分说明与基金产品相关的风险、收益特征、投资范围等重要事项，以使得投资者对所要投资的基金产品有足够的认识来做出投资决定。

（3）按照监管部门的要求，客户首次购买某只基金产品时，销售机构应当采取强制阅读的“强提示”方式，提示客户阅读产品资料概要。在实务中，基金公司一般是通过弹窗提示等方式强制客户阅读基金产品资料概要的页面，阅读时间一般是10秒，客户只有在阅读10秒且下拉至页面底端后，方可进行下一步的购买操作。建议基金公司在产品资料概要中，将基金产品的收益特征、主要风险因素进行充分揭示，尤其是，对投资本金的最大亏损风险向客户作出特别说明。

（4）为满足监管要求及优化客户体验，基金公司的APP有时会出现迭代升级的情形，在不同的时间段客户购买基金产品的流程可能会发生一定的变化。从落实监管要求和应对投资者适当性诉讼的角度来考虑，建议基金公司在对APP进行迭代升级前，对之前的APP线上购买操作流程进行录屏并以司法机关认可的方式进行电子证据存证，同时，在IT立项、开发的流程中，注明迭代后的购买操作流程与之前的购买操作流程存在哪些差异，以便在应对投资者发起的诉讼/仲裁时，可以和系统操作日志相结合，随时作为己方证据提交。

（5）如基金销售机构通过营业网点来销售基金产品，应当对其向投资者进行告知说明、风险提示的过程进行录音或录像。在双录中，销售机构应当对基金产品的收益特征、主要风险、费用构成、投资方向、信息披露及各方的权利义务责任予以充分说明，请客户确认其已充分知悉产品的投资风险，并在此基础上做出投资决策。双录是销售机构以现场方式销售基金时证明其已履行告知说明义务最重要的证据材料，应审慎确定双录的话术内容，并妥善留痕。

四

适当性义务的核心——合理推荐、适当销售

（一）不得向普通投资者主动推介风险等级高于其风险承受能力的基金产品

公募基金和私募资管产品的适当性匹配规则存在明显的差异。按照监管要求，基金公司不得向客户销售与其风险等级不匹配的私募资管产品。但在公募基金的场景下，基金公司告知投资者不适合购买相关基金产品后，客户主动要求购买风险等级高于其风险承受能力的产品的，基金公司在确认其不属于风险承受能力最低类别的投资者后，应当就产品风险高于其承受能力进行特别的书面风险警示，客户仍坚持购买的，可以向其销售相关基金产品。也就是说，如果客户非C0级别，可以错配购买，但前提是，系客户主动要求购买，基金公司不得向普通投资者主动推介风险等级高于其风险承受能力的基金产品。

1、监管处罚案例

合规提示：

（1）对基金公司而言，中信证券江西分公司在2022年3月收到的罚单尤其值得关注。基于营销之目的，基金公司有时会在基金新发或持营阶段向客户发送产品推介短信，除了需满足个人信息保护法的要求以外，还应注意，基金公司只能在已知悉并确定客户的风险承受能力和产品适配的情况下，向客户发送产品推介短信，否则可能构成违规。

（2）同样地，基金公司的客服人员在对客户进行服务的过程中，亦不能在不确定客户具体的风险承受能力等级的情况下，向客户主动推介风险等级为R2或以上的基金产品。

2、相关司法判例

案例1：

在北京市海淀区人民法院（2018）审理的京0108民初21776号财产损害赔偿纠纷一案中，法院认为，“首先，建行恩济支行向王翔主动推介了“风险较大”的“经评估不适宜购买”的理财产品。涉诉基金的招募说明书中载明“不保证基金一定盈利”、“不保证最低收益”、该基金为“较高风险”品种，该基金的上述特点与王翔在风险评估问卷中表明的投资目的、投资态度等风险偏好明显不符，应属于不适宜王翔购买的理财产品。同时，建行恩济支行也没有按照金融监管的要求由王某书面确认是客户主动要求了解和购买产品并妥善保管相关记录。据此可以认定，建行恩济支行主动向王某推介该基金，存在重大过错。”

案例2：

在辽宁省高院审理的（2020）辽民申485号财产损害赔偿纠纷一案中，法院认为，“本案中，平安银行于2014年1月16日为孙某某进行购买理财产品的风险评估，其评估结果为孙某某属于平衡型的投资者。本案案涉理财产品风险等级为高风险，被申请人在没有按照规定对孙某某重新进行书面风险承受度评估，且未以书面形式告知孙某某本次购买的产品内容、风险提示以及购买和赎回方式等事项的情况下，主动推介并协助孙某某办理购买了案涉基金，其行为存在过错。鉴于被申请人并未提供证据证明孙某某购买案涉基金非基于其不当推介行为，亦未提供证据证明其尽到了必要的风险提示义务和产品说明义务，且孙某某确有因购买案涉基金而导致的损失发生，故应认定被申请人的过错行为与孙某某的损失之间存在因果关系，被申请人作为金融机构应当承担责任”。

合规提示：

根据过往的司法判例，如销售机构主动向客户推介了与其风险等级不匹配的金融产品，会被司法机关认为存在重大过错，销售机构将面临需根据其过错程度向客户承担赔偿责任的法律风险。

（二）不得向客户就不确定的事项提供确定性的判断，或告知客户有可能使其误认为具有确定性的判断

1、监管处罚案例

2、相关司法判例

案例1：

江苏省苏州市中级人民法院在其审理的（2022）苏05民终5294号金融委托理财合同纠纷一案中认为“本案中，虽然某公司1、某公司2提供了由秦某签署的《直销业务申请表（个人投资者）》、《基金风险揭示书》、私募基金投资者风险承受能力调查问卷等证据，以证明秦某具备相应的风险承受能力，某公司2一方已经履行了适当性义务。但时任某公司1业务员的蒋某亦称在推介产品过程中，曾作出过基金投资时间短、风险小、赢利有保障的承诺，结合蒋某现为某公司1负责人的特殊身份，可以印证其当时做出过相应承诺且与《基金风险揭示书》所揭示的“中等风险”相矛盾。同时，案涉基金投资于保理，是因融资到期后债权人拒绝回购、债务人拒绝付款、保证人不履行保证责任，从而导致案涉基金到期兑现不能，因此，涉案基金为具有本金损失可能的风险性金融产品。即便某公司4作为发行人在订立案涉基金合同时已经提供其已经建立了金融产品的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品的收益和主要风险因素的有关证据，因某公司2一方作为销售者又作出了“风险小”“赢利有保障”的误导性承诺，致使秦某作为金融消费者并未能够真正了解案涉投资活动的投资风险和收益的关键内容，违反了《中国证券投资基金业协会基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》的相关规定，在此情形下，秦某主张某公司2一方未履行相应适当性义务，本院予以确认。

案例2：

在上海金融法院审理的（2022）沪74民终1142号委托理财合同纠纷一案中，关于爱建证券是否尽到投资者适当性义务的问题，法院认为，在推介、销售金融产品和服务过程中，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。本案中，爱建证券虽然通过《爱建证券爱迪新能源集合资产管理计划客户风险承受能力调查问卷（个人版）》对曹某某进行了风险测评，曹某某本人亦在爱建证券提供的《风险揭示书》等书面文件上签字确认，爱建证券在形式上完成了对投资者适当性义务的履行，但根据一审查明的事实，青岛证监局已认定爱建证券在向曹某某销售案涉资产管理计划的过程中，存在作出保证本金不受损失和承诺收益的违规行为。爱建证券虽否认监管部门的上述认定，认为该认定系监管部门单方作出，但未能提供相反证据予以推翻，故对爱建证券的相关辩称，本院不予采信。考虑到爱建证券保证本金不受损失和承诺收益的行为可能会使曹某某对投资风险产生一定程度上的误判，进而作出与自己投资预期不符的投资决策，据此可以认定爱建证券在销售案涉资产管理计划时未能完全尽到投资者适当性义务。故对于曹某某关于爱建证券未尽投资者适当性义务的上诉主张，本院予以支持。

案例3：

在辽宁省大连市中级人民法院审理的（2020）辽02民再156号财产损害赔偿纠纷一案中，法院认为，平安银行系案涉“民生稳健成长”、“鹏华医疗保健股票”、“添富外延增长”三种理财产品的代销机构，孙某某通过平安银行购买上述三种理财产品，双方构成金融服务法律关系。在金融服务法律关系中，投资者相对于银行而言，自身的金融知识和能力有限，对理财产品的信息掌握能力有限，往往不能真正理解理财产品的风险，主要依赖于金融机构的推介和说明。根据中国银行保险监督管理委员会的相关管理办法规定，金融机构在销售理财产品时，应当向投资者充分披露信息和揭示风险，对投资者的风险承受能力进行评估，只能向投资者销售风险等级等于或低于其风险承受能力等级的理财产品。本案中，根据已查明事实，孙某某自2014年起即在平安银行购买理财产品，其在2014年1月的理财产品风险评估测试结果为平衡型投资者。直至案涉理财购买前，孙某某也一直是在平安银行购买风险评级较低的理财产品。而案涉三种理财产品系股票型基金，风险评级为高风险。平安银行的理财经理在向孙某某推介上述基金时，并未重新对孙某某做书面的风险承受度评估，亦未告知孙某某上述产品的风险等级，而是推荐孙某某购买了不适宜其投资的超过其风险承受能力的理财产品。在孙某某发现亏损要求赎回时，平安银行的理财经理亦未能适时告知风险，而是继续劝解孙某某不要赎回，继续持有，导致孙某某遭受了更大的经济损失。平安银行对孙某某购买上述三种理财产品并出现亏损存在重大过错，对于孙某某购买上述理财产品所遭受的本金损失应承担主要责任。孙某某作为完全民事行为能力人，在购买理财产品时，轻信理财经理的推介，未对案涉理财产品做全面了解，在发现理财产品存在亏损时未能及时赎回止损，存在侥幸心理，其对于本案的损失亦存在过错，应承担次要责任。综合考量双方的过错程度，从公平原则出发，法院酌定平安银行对孙某某的理财本金损失承担80%的赔偿责任，孙某某自行承担20%的责任。

案例4：

在河南省高级人民法院审理的（2021）豫民申7914号财产损害赔偿纠纷一案中，法院认为，“本案中，舒某某在中行濮阳分行理财经理的推介下购买了“嘉实医药健康A”、“南方新优享”等基金型理财产品，并代舒某某在手机终端上完成了购买流程，双方之间形成了个人理财服务法律关系。中行濮阳分行在向舒某某推介并代购理财产品时，并未向舒某某明确说明其所购买的产品系风险较高的基金型理财产品，也未向舒某某出示《基金合同》及《招募说明书》等资料供舒某某查阅、了解，并由其本人签字确认，原审法院据此认定中行濮阳分行未尽到合理的风险告知义务正确。适当性义务的履行既是“卖者尽责”的主要内容,也是“买者自负”的前提和基础。舒某某是否有过投资理财经验、是否具有一定的投资认知水平等，并不是法定减轻或免除中行濮阳分行适当性义务的因素，原审判决并未加重中行濮阳分行的适当性义务。本案中，根据一、二审查明的事实，中行濮阳分行虽然提供了案涉理财产品介绍，但未能进一步举证证明在向舒某某推介购买案涉产品时已通过书面形式全面、准确地披露、揭示产品风险，不能认定中行濮阳分行已经履行了适当性义务。根据相关微信聊天记录等证据显示，舒某某发现无法承受亏损要求赎回产品时，中行濮阳分行也并没有适时告知风险,而是向舒某某提出继续持有或者补仓，以等待市场出现反弹等建议，影响了金融消费者舒某某做出自主决定。故原审法院根据相关法律规定，综合本案实际情况，判决中行濮阳分行对舒某某的财产损失承担赔偿责任并无明显不当。”

（三）合规提示

（1）在客户购买基金产品后发现无法承受亏损而想要赎回时，销售人员（或客服人员）应当向客户提示风险，建议客户慎重考虑，并自主做出继续持有还是赎回止损的决定，而不应提出建议客户继续持有或者补仓。毕竟销售人员（或客服人员）没有能力预测接下来的市场涨跌，不应向客户就不确定的事项提供确定性的判断，如建议客户继续持有或补仓，而接下来市场下跌导致客户投资亏损进一步扩大，在客户以此为由提起适当性诉讼或仲裁时，司法机关会倾向于认为销售机构存在过错，进而判决销售机构对客户的投资损失承担赔偿责任。

（2）同样地，销售人员（或客服人员）也不得在客户存在盈利时，明确建议客户于特定的时点赎回全部或部分基金份额。客户是继续持有还是赎回止盈，应当由客户自主做出投资决定，销售人员不得按照自己对接下来市场涨跌的预测情况影响客户的自主决策。

（3）销售人员在和客户进行售前沟通时，应当向客户如实告知基金产品的收益特征和主要风险，不得基于促成销售之目的告知客户风险小、收益有保障或做出其他误导性表述，更不得向客户做出保证本金或收益的承诺。如存在前述违规情形，基金公司不仅可能面临监管处罚，还可能需要承担民事赔偿责任。

五

其他需要关注的事项

（一）客户回访

按照《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》第十二条的规定，基金募集机构要建立健全普通投资者回访制度，对购买基金产品或者服务的普通投资者定期抽取一定比例进行回访，对持有R5等级基金产品或者服务的普通投资者增加回访比例和频次。

基金募集机构对回访时发现的异常情况进行持续跟踪，对异常情况进行核查，存在风险隐患的及时排查，并定期整理总结，以完善投资者适当性制度。

合规提示：

（1）基金公司在对普通投资者进行回访时，不得提前告知客户应对口径，回访过程不应出现诱导性表述。

（2）回访的方式除了录音电话以外，也可以采用在线回访、邮件回访等可以妥善留痕的方式。

（3）基金公司对持有R5等级基金产品的普通投资者应当增加回访比例和频次。客服人员对于回访不应有走形式的想法，如果在回访时发现异常情况，应当及时进行核查，消除合规隐患。回访的留痕记录在适当性纠纷中是一项重要的证据，建议基金公司提高对回访的重视程度，并完善回访的相关话术。

（二）产品的风险评级评定

1、基金公司对基金产品的风险等级划分，可以自行完成，也可以委托第三方机构提供

按照《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》第三十六条的规定，基金募集机构对基金产品或者服务的风险等级划分，可以由基金募集机构完成，也可以委托第三方机构提供。委托第三方机构提供基金产品或者服务风险等级划分的，基金募集机构应当要求其提供基金产品或者服务风险等级划分方法及其说明。基金募集机构落实适当性义务不因委托第三方而免除。

合规提示：

（1）如基金公司自行完成对基金产品的风险等级划分，在适当性纠纷中，为了证明其已履行“了解产品”的义务，需要举证其已经建立了金融产品的风险评估相关的管理制度，并已按照内部制度对该产品进行了风险等级评定。

（2）在司法实践中司法机关对卖方机构做出的风险评级进行司法介入的案例并不多见。但如果招募说明书等产品文件中披露的基金产品的风险收益特征，与其所评定的产品风险等级存在矛盾的表述，司法机关倾向于选择对卖方机构更为不利的表述，比如在恩济一案中，第三方机构海通证券对案涉基金的风险等级评估为中风险，但产品招募说明书中披露的风险收益特征为较高风险、较高收益，两者的表述存在矛盾，法院最终认定案涉基金为中高风险，进而认定该基金类型与王某风险评估问卷中的回答及评估结果不符。

2、销售机构对产品风险等级的评定，不得低于管理人对产品评定的风险等级

按照《公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法》第二十七条的规定，基金销售机构应当对基金管理人、基金产品进行审慎调查和风险评估，充分了解产品的投资范围、投资策略、风险收益特征等，并设立产品准入委员会或者专门小组，对销售产品准入实行集中统一管理。

另外，按照《关于实施<公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法>的规定》十一的规定，基金销售机构向投资人推介基金产品时，所依据的基金产品风险等级评价结果不得低于基金管理人作出的风险等级评价结果。

合规提示：

（1）按照监管部门的要求，代销机构在对基金产品进行准入时，应当对基金产品进行审慎调查和风险评估，代销机构对基金产品的风险等级评估结果可以高于基金管理人作出的风险评级，但不得低于基金管理人所作出的风险评级。如代销机构对基金产品做出的风险评级低于管理人作出的风险评级，并在此基础上向投资者进行推介销售，一旦发生适当性纠纷，代销机构和管理人将面临被动的不利后果。

（2）除了基金公司的直销渠道外，目前一只基金产品可以同时上线多个代销渠道，可能出现某个销售渠道对基金产品的评级为R3，另外一个销售渠道对基金产品的评级为R5的情形，进而对投资者的投资决策带来一些困扰。同样地，针对同一个客户的风险承受能力，不同的销售渠道由于问卷的题目、打分标准、填写选项不同，可能也会得出不同的评估结果，进而导致客户在不同渠道可以购买的金融产品的范围存在一定的差异。如基金公司面临客户因此引发的投诉，应向客户做出充分的解释说明，妥善化解潜在的争议或纠纷。

（三）代销模式下的关注要点

由于历史原因，大部分基金公司直销渠道薄弱，主要依赖银行、券商、第三方销售机构对基金产品进行销售。按照《九民会议纪要》，金融产品发行人、销售者未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的，金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以根据《民法总则》第167条的规定，请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。因此，对于基金公司来说，在代销场景下如何防止代销机构的适当性风险蔓延到基金公司，是一个非常值得关注的问题。

结合过去的业务实践经验，建议基金公司在代销模式下关注以下要点：

1、基金公司应当对销售机构的资质进行审慎评估，如销售机构资金实力较弱，过往存在多次因适当性违规被监管处罚的情形，或曾发生多起和客户之间的适当性纠纷并最终被判承担赔偿责任的情形，应慎重决定是否通过准入。

2、除了准入评估外，基金公司也应对销售机构的资质和合规情况定期开展再评估，如发现销售机构存在经营困难、遭受监管处罚等突发情形时，应审慎评估是否中止或终止与该销售机构的合作。

3、基金公司和销售机构签订的代销协议中，应明确销售机构的适当性义务，并在协议中规定，如因销售机构未充分履行适当性义务造成基金公司向第三方承担责任的，销售机构应赔偿基金公司因此而遭受的全部损失。同时应在协议中明确，如在合作期间发现销售机构存在经营困难、遭受监管处罚等突发情形时，基金公司有权单方中止或终止与该基金销售机构的合作。

4、如基金公司在接收销售机构推送的客户申购数据时，发现存在明显的异常情形（比如接受未成年人购买R2或以上风险等级的基金产品）时，应和销售机构及时进行沟通，并对该客户的申购申请确认失败或要求销售机构给出合理的解释。

5、如销售机构违反适当性义务，导致基金公司作为共同被告被投资者提起诉讼或申请仲裁，建议基金公司在诉讼/仲裁程序中，请求人民法院/仲裁机构明确其有权向销售机构追偿的赔偿份额，以便于后续发起向销售机构的追偿程序。

结语

投资者权益保护是金融市场监管的永恒主题，也是衡量金融市场是否健全成熟的重要标准。投资者适当性管理作为落实投资者权益保护的重点工作，已成为监管部门管控金融市场风险的重要工具。对基金公司或销售机构而言，如何充分履行适当性义务、降低公司的合规风险和法律风险是一个值得长期关注的课题。建议基金公司以既往司法判例和监管处罚案例为鉴，梳理排查公司适当性管理的风险点，进一步完善并优化适当性风险管控机制，并在日常工作中做好配套留痕安排，切实做到“卖者尽责”。

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公募基金销售合规专题（四）：和投资者适当性有关的那些重要的事儿 下篇

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