公募基金销售合规专题（四）：和投资者适当性有关的那些重要的事儿上篇

财富 2024-11-15 15:37 广东

引言：

投资者适当性是公募基金销售业务中的重点环节，也是一直以来操作风险高发的领域。在基金销售领域，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。如基金公司在基金销售过程中，未充分履行投资者适当性义务，不但可能面临被监管部门予以处罚的合规风险，还可能面临被投资者提起诉讼或仲裁、最终需要承担民事赔偿责任的法律风险。

本文为公募基金销售合规专题系列的第四篇，主要包括以下五个部分：一，投资者适当性概述；二，适当性义务的重中之重——了解客户；三，适当性义务的重要组成——告知说明义务；四，适当性义务的核心——合理推荐、适当销售；五、其他需关注的事项。鉴于篇幅较长，本篇分为上下两部分。

作者：张翠萍

一

投资者适当性概述

（一）相关法律法规

就基金公司而言，与投资者适当性相关的法律法规/规则主要有以下四项：（1）中国证监会于2017年7月1日施行的《证券期货投资者适当性管理办法》；（2）中国基金业协会于2017年7月1日施行的《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》；（3）中国人民银行中国银行保险监督管理委员会中国证券监督管理委员会国家外汇管理局于2018年4月27日联合发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》；（4）最高人民法院于2019年11月8日印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民会议纪要》”）。

（二）总体要求

概括来说，卖方机构的适当性义务主要是了解金融消费者、了解产品并在此基础上合理推荐、适当销售的义务，主要由三部分构成：一，卖方机构对潜在的金融消费者进行风险测评和分类，以满足了解金融消费者的要求；二，卖方机构向金融消费者告知说明金融产品的具体情况，以满足了解产品的要求；三是将适当的产品销售给适当的金融消费者，以满足合理推荐、适当销售的要求。告知说明义务是适当性义务的组成部分，是指卖方机构应向金融消费者充分说明与金融产品相关的市场风险、信用风险、合同的主要内容等重要事项，旨在缓解交易双方的信息不对称。除法律、行政法规规定的适当性义务外，法律、行政法规未规定的适当性义务属于先合同义务范畴（如违反，应承担缔约过失责任）。

《九民会议纪要》关于适当性义务的定义中，虽然一直强调“高风险等级”一词，但结合《证券期货投资者适当性管理办法》等法律法规，此处的“高风险等级”泛指可能产生本金亏损的情形，并不等同于卖方机构自行根据风险收益特征对金融产品划分的“高风险”（R5）。即使销售的金融产品评级为“非高风险”，卖方机构也应履行适当性义务。

二

适当性义务的重中之重——了解客户

（一）应当了解客户的哪些信息？

按照《证券期货投资者适当性管理办法》第六条的规定，经营机构向投资者销售产品或者提供服务时，应当了解投资者的下列信息：（一）自然人的姓名、住址、职业、年龄、联系方式，法人或者其他组织的名称、注册地址、办公地址、性质、资质及经营范围等基本信息；（二）收入来源和数额、资产、债务等财务状况；（三）投资相关的学习、工作经历及投资经验；（四）投资期限、品种、期望收益等投资目标；（五）风险偏好及可承受的损失；（六）诚信记录；（七）实际控制投资者的自然人和交易的实际受益人；（八）法律法规、自律规则规定的投资者准入要求相关信息；（九）其他必要信息。

按照《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》第二十条的规定，了解投资者信息要包含但不限于《证券期货投资者适当性管理办法》第六条所规定的内容。自然人投资者还要提供有效身份证件、出生日期、性别、国籍等信息。《证券期货投资者适当性管理办法》第八条第一款所述机构作为投资者的，还要向基金募集机构提供营业执照、开展金融相关业务资格证明、机构负责人或者法定代表人信息、经办人身份信息等资料。《证券期货投资者适当性管理办法》第八条第二款所述产品作为投资者的，要向基金募集机构提供产品成立、备案证明文件等资料及参照金融机构要求提交该产品管理人的机构信息。基金募集机构要告知投资者对其所填资料的真实性、有效性、完整性负责。

鉴于大部分基金公司并不具有营业网点，基金公司的直销一般是通过手机APP来实现。一般情况下，客户并不会前往基金公司的直销柜台去开立基金账户，而是通过线上进行操作。

场景1：

如果客户A在开户时，是用的其亲属B的身份信息、银行卡开户，预留了A的手机号码，在买基金产品亏损后，B是否可以主张系无权代理，要求司法机关判定基金合同无效？

嘉源提示：

在司法实践中，如果客户A是用B的身份信息和银行卡开户，在B主张系无权代理、否认基金合同的效力时，法院/仲裁机构的主流观点为，客户B以提供身份证、银行卡等方式授权A以客户B的名义开立基金账户并申购基金产品的行为，构成有权代理，A申购基金产品的行为对客户B具有法律约束力，其行为后果应归属于客户B。

场景2：

如客户A以本人的身份信息和银行卡信息开户后，将账户、密码提供给了B，B用客户A本人的基金账户和关联的银行卡购买基金亏损后，客户A是否可以基金管理人未充分履行适当性义务为由而主张索赔？

嘉源提示：

客户负有自行保管其账户和密码的义务。如客户A在开户后自行将账户和密码提供给了B，视为授权B对其账户进行全权操作，客户B以客户A的名义实施的申购或赎回基金产品的行为，对客户A发生法律效力。如B申购基金产品后发生亏损，客户A应自行承担其授权行为所产生的法律后果，无权以此为由要求基金公司承担赔偿责任。

（二）对普通投资者进行的风险测评

了解投资者信息的方式一般有两种，其一，投资者基本信息表，其二，风险测评问卷。按照《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》第十八条的规定，基金募集机构要根据自然人投资者、机构投资者、金融机构理财产品的各自特点，向投资者提供具有针对性的投资者信息表。基金募集机构要设计风险测评问卷，并对普通投资者进行风险测评。

要求客户填写风险测评问卷，并按照测评结果对投资者进行分类，是现行业务实践中了解客户的重要途径。在目前的司法判例中，风险测评环节是否存在瑕疵也是客户与卖方机构争议的焦点问题。

1. 风险测评的有效期

目前不同的监管部门对客户风险测评的有效期的规定，存在明显的差异。按照中国银行业协会于2015年3月27日印发的《商业银行销售银行理财产品与代销理财产品的规范标准和销售流程》的规定，银行理财产品客户的风险承受能力评级自评估之日起有效期1年。根据中国信托业协会于2018年9月18日发布的《信托公司受托责任尽职指引》的规定，信托公司向自然人委托人推介信托产品时，信托公司作出的委托人风险评估结论有效期不得超过两年。而根据《私募投资基金募集行为管理办法》第十八条的规定，投资者的评估结果有效期最长不得超过3年。

《证券期货投资者适当性管理办法》及《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》并未对客户风险测评的有效期做出明确规定，但同时概括规定，投资者信息发生重大变化的，基金募集机构要及时更新投资者信息，重新评估投资者风险承受能力，并将调整后的风险承受能力告知投资者。

案例1：

北京市朝阳区人民法院审理的(2018)京0105民初91465号崔某与某银行北京朝阳北路支行财产损害赔偿纠纷案，某银行系统内留存了对投资者2014年1月27日和2014年2月11日的风险测评。法院认为，暂不考虑该两次评估结果的真实有效性，该两次评估是针对崔某购买货币基金等风险等级较低的产品时所作的评估，而崔某购买案涉第一笔产品是在2015年3月，已超过一年的时间，崔某的情况发生变更。因此，该两次评估结果不适宜作为崔某购买案涉产品的评估依据。

案例2：

在湖北省武汉市中级人民法院审理的(2018)鄂01民终6900号财产损害赔偿纠纷中，法院认为，“本案投资风险承受能力评估的时间是2015年3月6日，而徐某某购买涉案基金的时间分别为2015年3月26日和同年4月1日，均是在购买涉案基金的一年内，根据《商业银行理财产品销售管理办法》第二十九条之规定，光大银行新华支行向徐某推荐涉案基金理财产品时并未违反上述对风险承受能力进行持续评估的规定。”

嘉源提示：

从“了解客户”的角度来看，如果客户是在同一金融机构多次购买金融产品或服务，基于交易效率的考虑，每购买一次产品就做一次风险测评是没有必要的，但如果在很长时间内都没有对投资者重新进行风险测评，投资者的信息可能会发生重大变化。为降低基金公司的适当性风险，建议基金公司参照银行理财产品的监管要求，将客户风险测评的有效期设定为1年。

2. 重复测评的限制

在风险测评有效期内，如投资者在短时间内重复进行风险测评，第二次风险测评结果的真实性是否可以得到认定呢？

案例1：

在（2020）辽01民终14338号杨某与某银行沈阳分行财产损害赔偿纠纷中，杨某第一次的评估结果为平衡型。第二次评估结果为成长型，风险承受能力偏高。在第二次评估测试后，某银行沈阳分行分三次向杨某推介了高风险等级的和聚2号、星石7号和中高风险等级的结构类理财三种理财产品，杨某在推介下购买上述理财产品。在法院看来，杨某第一次和第二次的风险评估测试仅差四日，结果却有明显不同。风险评估测试结果是投资者风险偏好的反映，具有主观性，在一定时期内具有稳定性。前后几日的明显差异使第二次风险测评结果的真实性存疑，加之某银行沈阳分行未举证证明第二次评估结果的真实性，其向杨某推介的产品均为中高风险等级或高风险等级，超出杨某的风险承受能力，综合可判定某银行沈阳分行发起第二次风险测评的目的在于向投资者推介风险等级更高的产品，不具有真实性和可信性。

案例2：

在（2021）浙02民终3326号姚某某与某银行宁波分行财产损害赔偿纠纷一案中，姚某某第一次风险测评结果为平衡型，适合购买中等风险及以下的基金产品；第二次风险测评结果为积极型，并于同日购买了激进型基金产品。法院认为，“两次测评相距半年，半年时间内，投资者的风险偏好发生变化是符合常理的。并且姚某某亲自填写第二次风险测评并签名确认，第二次风险评估结果的真实性得以认定。”

嘉源提示：

（1）根据过往的司法判例，重复风险测评结果的真实性，需要结合该次风险测评和上次风险测评的时间间隔、当事人是否签名确认、是否亲自操作等要素进行综合认定。

（2）目前市场上某些基金公司的APP，在客户填写风险测评问卷后，允许客户在很短的时间内重复进行风险测评。2022年9月22日，深圳证监局曾因业务系统未限制客户短时间内多次重复进行投资者适当性测评，对某投资咨询公司采取责令改正并增加内部合规检查次数的监管措施。为了降低基金公司的法律风险和合规风险，建议基金公司对客户在短期内重复进行风险测评进行一定的限制，具体限制标准可以结合上述司法判例和本公司的实际情况综合确定。

3. 销售人员对客户风险测评进行干扰，是否影响客户风险承受能力的最终认定？

（1）销售人员对测试人员进行干扰，是违规行为

按照《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》第二十七条的规定，基金募集机构以及工作人员在测试过程中，不得有提示、暗示、诱导、误导等行为对测试人员进行干扰，影响测试结果。在近两年内，监管部门曾多次针对销售人员干扰客户的风险测评的行为开具罚单，典型案例如下：

（2）销售人员对测试人员进行干扰，最终的风险测评结果应该如何认定？

如果销售人员缺乏合规意识，对客户的风险测评进行了指导，是否会影响客户风险测评结果的最终认定呢？客户是否可以风险测评受误导为由主张该次风险测评结果无效，进而主张基金销售机构未充分履行适当性义务呢？我们一起看看下面的案例。

案例1：

北京市第二中级人民法院审理的（2018）京02民终7731号案中，徐某某在购买产品时，某银行丰台支行按照法律法规的要求，向其出具了《客户风险承受能力调查表》、《风险揭示书》、《客户风险承受度评估报告》、《开放式基金代销业务申请表》等程序资料，均经徐某某签名确认，徐某某对签名本身未提出异议。徐某某在本案审理中称，《客户风险承受能力调查表》、《客户风险承受度评估报告》中除本人签名外，其他选项非本人勾选，勾选内容不符合自身实际情况，且其未看到案涉理财产品投资说明书、资产管理合同等资料，仅仅是按照理财经理马某某的指引在要求处签名并书写要求的内容。法院认为，徐某某作为北京建谊集团房地产事业部退休干部，具有既往投资经验，在购买案涉理财产品时，应仔细阅读并审慎签署相关协议，对于自己签名确认的评估内容应视为其已接受认可，并承担签名确认后的相关法律后果。

案例2：

上海金融法院审理的（2022）沪74民终321号案中，大业公司及京东肯特瑞公司提供了由钱某签字确认的投资者基本信息表（自然人）、客户风险承受能力问卷（适用于自然人客户）、投资者类型及风险匹配告知书、投资者确认函以及双录视频等，证明其已对钱某的风险识别和风险承担能力进行了评估，钱某确认签字均系其本人所签，但认为其对内容均不知情，除签名之外的字均不是钱某自己所写。对此一审法院认为，钱某作为具有完全民事行为能力的自然人，应对其签字确认的文件内容有知晓、理解的能力，对钱某所称其所签字确认的内容均不知情的抗辩，难以采信。最终上海金融法院判决驳回钱某起诉，维持原判。

案例3：

上海市浦东新区人民法院审理的（2021）沪0115民初1433号案中，法院认为，“退一步讲，即使涉案产品确系支付款项在先、签订合同在后、风险评估问卷系在销售人员指导下填写，但原告作为具有完全民事行为能力的自然人，对其签名行为应承担相应的法律后果，根据上述签署文件显示，原告确认风险评估结果、确认了解产品风险、认可其投资行为，可认定被告爱建证券履行了适当性义务，原告现有证据不足以推翻。”

案例4：

山东省青岛市中级人民法院在其审理的（2018）鲁02民终3417号金融委托理财合同纠纷中认为，“虽然本案双方就梁某某认购涉案平安汇通理成转子13号理财产品时签署《客户风险承受度评估报告》的时序表述不一且均未就其各自的事实主张予以举证证明，但从常理和人们日常交易习惯分析，梁某某作为具有购买理财产品特别是具有高风险投资理财经验的投资者，其应知晓对其进行风险承受度评估事关其适合购买何种理财产品的确定，梁某某当认真逐项核实其风险承受度评估报告内容后方予签字确认；而依其所述，其竟然先签字确认涉案《客户风险承受度评估报告》，却对报告内容浑然不知，此明显不合常理和人们日常交易习惯；故本院对梁某某关于其系先签字后由韦某某（销售人员）填写涉案《客户风险承受度评估报告》而其不知韦某某填写内容的主张不予采纳。再次，即使梁某某关于其系先签字而后由韦某某填写涉案《客户风险承受度评估报告》的陈述与客观事实相符，梁某某无论是作为具有购买理财产品经验的投资者还是作为具有完全民事行为能力的成年人，其在涉案《客户风险承受度评估报告》确认栏先行签字，也可视为其已以自身行为明确表示其对涉案《客户风险承受度评估报告》填写内容予以认可；纵然涉案《客户风险承受度评估报告》所填写内容与客观事实不符，梁某某的签字确认行为也足可表示其对涉案《客户风险承受度评估报告》结果予以接受并同意某银行基于其风险承受度评估结果向其推介与其风险承受能力评估结果相匹配的理财产品。最后，虽然涉案《客户风险承受度评估报告》中的选项并非梁某某本人亲自填写，但梁某某已签字确认，此足可表明其对韦某某填写的内容并无异议，否则梁某某完全可拒绝签字确认。梁某某的风险承受度评估结果是否失实取决于梁某某签字确认的评估选项填写是否属实，某银行目前并无法定或约定义务须对梁某某签字确认的家庭年收入和投资经历等客观状况进行全面实质审查，而投资态度、目的等主观事项更是取决于梁某某本人的认知和意愿，因此，某银行依据梁某某签字确认的风险承受度评估选项得出的评估结果即使评测失实也不应归责于某银行。”

嘉源提示：

（1）在诉讼或仲裁程序中，经常有投资者主张，虽然风险测评问卷由其本人签署，但是相关问题选项不是本人勾选，或者风险测评问卷是在销售人员指导下填写。对此，司法机关的主流裁判观点是，作为具有完全民事行为能力的自然人，投资者对于自己签署确认的评估内容应视为其已接受认可，并承担签署确认后的相关法律后果，卖方机构无需举证证明投资者的风险测评问卷是由投资者本人勾选或填写。

（2）需要注意的是，销售人员以提供风险测评答案或其他方式指导投资者填写风险测评问卷，其性质属于违规行为。即使最后司法机关认定了该次风险测评结果的真实性，销售人员干扰风险测评的行为如经监管部门查证，仍然存在被监管处罚的风险。在投资者适当性方面，监管和司法关注的角度不同，监管处罚的原因是机构理应做得更好，目的在于促使监管对象更加合规地从事销售业务，而司法关注的是，哪一方的利益更应该得到保护。法院没有判定卖方机构承担赔偿责任，是因为在案件中，和卖方机构相比，客户随意填写风险测评的行为更不应得到司法保护，而不是认为卖方机构已经做得足够好。

4. 风险测评的结果与其个别作答不一致，是否可以依据风险测评的总分来确定投资者的风险承受能力？

当前，基金公司对投资者的风险承受能力的评定，基本上是根据风险测评的总分来确定。但是，以测评的总分来评定投资者的风险承受能力等级，可能导致一个风险厌恶者，被评定为积极型甚至激进型投资者。在司法实践中，仅仅根据测评总分来评定投资者的风险承受能力，而忽视投资者主观的风险容忍度的话，有些法院会倾向于认定卖方机构未尽到投资者适当性义务。

案例1：

日照市中级人民法院审理的（2018）鲁11民终426号委托理财纠纷案中，某银行对投资者的风险测评结论为成长型，但在问卷第11项“您可以承受的价值波动幅度”时,投资者选择为“D、不能承受本金损失”。购买的金融产品风险等级为“PR4级”，风险水平较高，不保障本金,风险因素可能对本金产生较大影响，风险水平较高。该级风险产品不保障本金，风险因素可能对本金产生较大影响，产品结构存在一定复杂性。该风险对应的目标客户为经某银行评估为成长型、进取型的有投资经验的客户。法院认为，虽然周某的风险承受能力评估等级显示其可以购买诉争理财产品,但周某在风险承受能力评估问卷中明确选择不能承受本金损失,该选项与周某风险承受能力评估结果明显相悖。因此,虽该风险承受能力评估结果与诉争理财产品风险等级形式上呈现一致,但实质上并不匹配。由此作为主要依据，判决某银行对投资者的损失承担80%的赔偿责任。

案例2：

北京市第一中级人民法院在（2018）京01民终8761号财产损害赔偿纠纷一案中认为：“某行恩济支行对王某进行风险评估，是其了解王某实际情况、投资态度以及对承受风险能力的有效途径，而风险评估结论的得出显然依赖于王某对评估问卷的回答，王某在评估问卷中明确表明了其投资态度是保守投资，不希望本金损失，其投资目的为资产稳健增长，并且在本金出现10%以内的损失时会出现明显焦虑，故某行恩济支行对王某的上述投资风格及风险承受能力应为明知。根据基金招募说明书显示，某行恩济支行向王某推介的涉诉基金为股票型基金，属证券投资基金中较高风险、较高收益品种，该基金类型明显与王某风险评估问卷的回答及评估结果不符。某行恩济支行在明知王某的投资目的、投资态度等风险偏好的情况下，推介其购买不适宜投资的较高风险的股票型基金，存在重大过错。”最终判决某行恩济支行赔偿王某全部投资损失及相应利息。

案例3：

济南铁路运输中级法院在其审理的（2022）鲁71民初71号金融委托理财合同纠纷一案中认为，根据陈某某签字的风险评估问卷，其对于本金损失的容忍度有限（在风险测评关于风险承受能力水平一题中，陈某某勾选项为只能容忍少于5%的短期亏损）。即使涉案理财产品的风险程度与其风险评估结果相匹配，仅能证明陈某某有资格购买该风险等级的金融理财产品。但是，陈某某是否适合购买涉案理财产品还应当基于其充分了解了涉案产品尤其是本金可能全部损失这一最大风险的基础上。根据前文分析，在某银行南京分行未充分完成告知说明义务的前提下，结合陈某某在风险评估中对于本金损失风险的个人选项，恒丰银行南京分行并未尽到适当推荐义务。

案例4：

江苏省高级人民法院审理的（2017）苏民申4332号案中，原告施某某于2015年4月23日在某某银行玄武支行营业网点经基金经理推销认购债券基金，其在银行提供的风险测评表中明确表明不愿承担任何亏损，银行根据该风险测评表向施某某销售基金。法院认为：“施某某虽在其填写的基金业务风险承受能力调查问卷中就某一问题作答难以承受任何亏损，但该问卷仅系对施某某的风险承担能力作出评估，不构成双方之间对特定基金产品盈亏结果的有效承诺及约束，施某某是否最终决定购买某一基金产品，仍取决于其自身的衡量与选择。且施某某又以签字确认交易申请表的形式承诺接受基金投资风险，某银行玄武支行向施某某销售的涉案基金产品的风险等级亦未超过施某某经问卷测评所得出的风险承受能力。因此，某银行玄武支行在涉案基金产品销售过程中不存在过错，一、二审判决未支持施某某要求某银行玄武支行、某银行赔偿其损失的诉讼请求，并无不当。”

案例5：

南京市中级人民法院在其审理的(2020)苏01民终5949号案中认为：“投资者在回答案涉调查问卷时，虽然有关于“保守投资，不希望本金损失，愿意承担一定幅度的收益波动”的回答，但也有“对金融产品及其相关风险具有较多的知识和理解”、“购买过银行理财产品、债券基金、保险等理财产品”、“有10年以上投资基金、股票、信托、私募证券或金融衍生产品等风险投资品的经验”、“能承受的最大投资损失是25%至40%”的回答。因此，判断投资者的风险识别能力和风险承受能力应当根据调查问卷的所有答案进行综合评价，而非针对某一特定问题的答案作出。销售机构根据投资者所选择的问题答案总分，得出其风险偏好为积极型、适合的基金产品评级为高风险等级的评估结果，并无不当。”

嘉源提示：

（1）虽然（2017）苏民申4332号案、(2020)苏01民终5949号案中，法院认为，风险测评问卷中就某一问题的作答，不构成双方之间对特定基金产品盈亏结果的有效承诺及约束，支持根据风险测评问卷的总分来评定投资者的风险承受能力。但在更多的判例中，法院对风险测评问卷中的具体题目及投资者的具体作答内容进行了重点关注，并将投资者所选择的选项与产品属性直接关联。如果两者存在不匹配的情况，则可能视为投资者与产品并不匹配，卖方机构未尽到适当性义务。

（2）按照《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》第二十九条的规定，基金募集机构可以将 C1 中符合下列情形之一的自然人，作为风险承受能力最低类别投资者：（一）不具有完全民事行为能力；（二）没有风险容忍度或者不愿承受任何投资损失；（三）法律、行政法规规定的其他情形。为了降低基金公司的合规风险，建议将年龄在18周岁以下的自然人投资者（除非投资者年满16周岁且具有独立的生活来源），以及在风险测评问卷中勾选了不愿意承担任何投资损失的选项的投资者，直接认定为风险承受能力最低类别，限定其只能购买风险等级为R1的基金产品。

5. 投资者在风险测评问卷中勾选的选项，与其实际情况（如基本信息）不一致时，是否可以主张金融机构未尽到适当性义务？

如投资者在作答风险测评问卷时比较随意，因故意或过失出现误选、错选，导致投资者作答的选项与其填写的基本信息或其他实际情况不一致，在司法判例中，司法机关的主流观点为，金融机构没有且事实上也不可能去履行逐项核实投资者信息真实性的义务，错误勾选系客户自身的选择，应自行承担相应法律后果。

案例1：

湖北省武汉市中级人民法院在其审理的(2018)鄂01民终6900号财产损害赔偿纠纷一案中认为，虽然徐某某在风险测评问卷中所填写的年龄一项内容与事实不符，该错误选择会导致其投资者类型评级不同，但因其系完全民事行为能力人，应对自己的行为承担民事责任，其错误勾选是其自身的选择，其并无证据证明该错误填写是受银行授意而为，因此并不能将其责任归责于某银行新华支行。

案例2：

广东省广州市中级人民法院在其审理的（2023）粤01民初284号期货交易纠纷一案中认为，“风险测试中投资者的信息由投资者自己提供，金融机构没有且事实上也不可能去履行逐项核实投资者信息真实性的义务，所以因投资者故意提供虚假信息产生的后果，应当由投资者自负。根据杨某某的自认，其在测试中提供了大量虚假信息，且提供前述虚假信息的动机亦只可能出于故意，所以即使杨某某故意提供大量虚假信息的事实成立并导致华泰期货对其风险承受能力评估错误，进而导致杨某某接受的服务不适当，也不能因此要求华泰期货承担相应责任。需要特别指出的是，证券从业资格、期货从业资格和基金从业资格考试条件为高中以上，即使杨某某勾选了其学历为高中及以下，华泰期货亦不能仅因此断定杨某某没有前述从业资格。”

嘉源提示：

（1）如投资者在作答风险测评问卷时比较随意，导致勾选的选项与其实际情况明显不符时，监管部门可能基于卖方机构未对投资者风险测评问卷中填写的内容与实际情况不符予以关注和处理这一原因，对卖方机构开具罚单。而在监管部门开具罚单后，如投资者起诉卖方机构并将监管部门的罚单作为证据，法院可能会根据监管部门出具的罚单来判定卖方机构未能完全履行投资者适当性义务。比如厦门证监局于2020年8月11日对XX证券公司某营业部采取责令改正的监管措施，主要违规事项为，向投资者销售某集合资管计划过程中，该投资者风险承受能力调查问卷填写的学历、投资经验等内容与实际不符，其开立账户的风险测评结果与同日购买资管计划的风险测评结果存在较大差异等情况等。随后该投资者起诉证券公司，上海金融法院认为，“本案中XX证券公司通过《调查问卷》对林某进行了风险测评，并将其分类为进取型投资者，但是根据厦门证监局出具的《关于对XX证券公司厦门XXX证券营业部采取责令改正措施的决定》，XX证券公司营业部在2016年向林某销售涉案资管计划过程中存在《调查问卷》填写的学历、投资经验等内容与实际不符，其开立账户的风险测评结果与同日购买资管计划的风险测评结果存在较大差异等情况。因此，XX证券公司在销售涉案产品时未能完全尽到投资者适当性义务。”

（2）为避免投资者因误选、错选导致作答的选项与其填写的基本信息、风险测评问卷不同题目作答选项之间产生矛盾，进而导致投资者风险承受能力评估结果不准确的情况，降低基金公司的合规风险，建议基金公司通过IT系统设计来避免投资者填写信息之间的冲突。举个例子，如投资者在填写基本信息时，将自己的职业类型填写为无业，但在作答风险测评问卷时选择“自己有固定工作”，公司系统可以对冲突矛盾的选项自动置灰，不允许投资者选择，避免投资者误选及填写不真实的信息。

6. 风险测评问卷设置的全面性，是否影响评估结果的有效性？

场景1：

投资者以风险测评问卷缺少投资目的、投资经验等重要内容为由，否认评估结果的有效性。

嘉源提示：

《证券期货投资者适当性管理办法》第六条对“了解投资者”已有明确、具体的要求，投资目标、投资经验、风险偏好均为必须了解的信息。如基金公司制作的问卷内容未充分涵盖监管规范要求的事项，则可能面临司法的否定性评价，被判定风险测评问卷无法准确评估客户的风险承受能力。

场景2：

投资者认为，卖方机构的风险测评问卷，与证券业协会/基金业协会的参考模板存在明显不同，且题目数量比参考模板少了很多，主张风险测评结果无效。

嘉源提示：

（1）上海浦东新区人民法院在其审理的（2021）沪0115民初1433号委托理财合同纠纷一案中认为，“相关协会提供的问卷版本不具有强制性，被告未直接采用该版本问卷不直接违反监管规定，且本案所涉调查问卷的问题中已经包含了投资目的、投资偏好、投资经验、财务状况、风险承受能力等主要内容，可基本满足“了解客户”的需求，故对原告的该项主张本院难以支持。”

（2）基金公司可以自行制定风险测评问卷，测评题目的数量也可以自行确定，但问卷的内容应全面涵盖《证券期货投资者适当性管理办法》对“了解投资者”的相关要求。

7. 最低风险承受能力等级的评定

按照目前的法律法规及自律规则，最低风险承受能力等级（C0）的投资者，不得购买超出其风险等级的基金产品，即只能购买风险等级为R1的基金产品。

场景1：

在风险测评问卷中设定一道前置的题目，请投资者确认其风险容忍度，如投资者勾选了“不愿意承担任何投资损失”，则将客户直接评定为C0，投资者无需再填写后续的风险测评问卷。前述设置是否合规？

嘉源提示：

销售机构设计风险测评问卷的目的是，准确评估客户的风险承受能力。如客户明确表示不愿意承担任何投资损失，则不需要考虑风险测评问卷其他问题的作答情况，可以直接将其评定为C0级别的投资者。笔者认为，在此情形下，为节省客户的时间和精力，投资者可以不再填写后续的风险测评问卷。

场景2：

如客户在填写基本信息表时，表明其年龄不超过18周岁，是否还需要填写完整的风险测评问卷，以评估其风险承受能力？

嘉源提示：

通常情况下，年满18周岁的自然人为完全民事行为能力人，16周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。如客户在填写基本信息时，表明其年龄不超过16周岁，则应直接将其判定为C0级别；如其年龄超过16周岁，但并非以自己的劳动收入为主要生活来源，也应将其直接判定为C0。如其年龄超过16周岁，且表明以自己的劳动收入为主要生活来源，在其提供劳动收入的相关证明材料后，可以不将其认定为C0，而根据其风险测评问卷的结果来评定其风险承受能力。

场景3：

如果代销机构推送过来的申购信息，未成年人购买了R2或更高风险等级的产品，应该如何处理？

嘉源提示：

除非未成年人已年满16周岁且提供证据证明其具有独立的收入来源，否则均应认定其不具有完全民事行为能力，进而将其评定为C0级别。如不具有完全民事行为能力的投资者申购了R2或更高风险等级的产品，则属于监管禁止的风险等级错配，基金公司的TA应当对其申购行为确认失败。

（三）基金公司对高龄客户是否具有更高的注意义务？

对于“高龄客户”的定义，法律法规中并未进行明确说明。按照《老年人权益保障法》的规定，老年人是指60周岁以上的公民。《中国证券登记结算有限责任公司关于进一步加强账户规范管理有关事项的通知》规定，“各开户代理机构应当认真做好老年人投资者的开户服务工作，对于70周岁以上（含70周岁）的老年人，开户代理机构应当优先选择见证开户方式，并切实做好老年人开户环节的投资者教育、风险揭示以及适当性管理工作”，将“年龄≥70周岁”的客户定义为高龄客户。基金公司可结合自身业务实际情况，在公司制度中确定高龄客户的年龄起点，针对这一群体更加谨慎地履行客户适当性管理义务。

案例1：

江苏省中级人民法院在（2017）苏01民终8972号委托理财合同纠纷一案中认为，某某银行双门楼支行作为专业的金融机构，在销售过程中未妥善尽到较高程度的注意义务。本案中，由于销售对象是高龄老人（当时年龄超过65周岁），案涉理财产品与其风险承受能力不匹配，此种情况下，某某银行双门楼支行应当更为谨慎地履行推荐适当产品的义务。一审法院综合本案当事人的实际情况及案涉产品的销售过程，衡量双方当事人在销售、购买过程中各自应负的注意义务以及过错程度，认定平安双门楼支行的过错较为轻微，酌定某某银行双门楼支行对金某某的损失承担20%的过错责任，酌定幅度在合理范围之内，并无不当。

案例2：

北京市第二中级人民法院在其审理的（2019）京02民终15312号财产损害赔偿纠纷中认为，某银行龙潭支行对王某（当时62岁）作出的风险承受能力的评估虽为平衡型，但案涉金融产品相关合同中显示的风险等级并非均为低风险，且某银行龙潭支行亦未证实该产品的购买与王某的自身情况及自身意愿达到充分适当匹配的程度。而某银行龙潭支行未能向一、二审法院提供在其客服人员向王某推荐案涉金融产品时的监控录像或其他充分有效证据证实该行已充分了解投资者的基本情况、财产状况、金融资产状况、投资知识和经验、专业能力等相关信息并以言辞或书面以及其他信息化的方式详尽合理地向王某如实说明了金融产品和服务的重要内容，特别是对投资风险进行充分揭示并得到王某本人对上述认知的确认。而某银行龙潭支行二审中提交的打印件材料并无原件或其他证据加以印证，且其内容中所反映的评估时间亦非案涉金融产品购买时间。该材料中亦未显示出评估柜员是否初次购买当时的客服人员。即某银行龙潭支行尚不能充分举证证明其已经对金融消费者本人的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了当面测试并向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等，其应当承担举证不能的法律后果。同时，王某有投资理财经验，应当知晓签字确认行为效力；本案投资亏损的直接原因是金融市场的正常波动，并非该行的代理行为导致，王某亦应对投资损失承担一定的责任。故判决银行赔偿王某7万元（30%的损失赔偿责任）。

案例3：

在武汉市江汉区人民法院审理的（2017）鄂0103民初10348号财产损害赔偿纠纷一案中，原告徐某某年龄为69岁，还提交了其2013年12月开始的病历，拟证明其体弱多病，身体状况并不适宜购买涉案产品。法院认为，从徐某某的银行流水可以看出，虽然徐某某已超过了65周岁，但其具备有相当丰富的投资理财的经验（同时购买多家基金公司的不同理财产品），有比较充足的资金在持续地进行投资（银行流水中反映的投资金额较大），有投资理财的需要，且已经通过购买理财产品的方式取得了大额的利益（仅2013年5月购买外贸信托·光大金控·泰石14号股权投资集合资金信托基金100万元，获利263,547.58元），故徐某某属于经验丰富的投资者，应当承担更高的审慎和注意义务，而不是仅凭其年龄就将其等同于毫无经验的一般老年投资者，进一步扩大商业银行的告知及提示义务。投资行为的风险和收益本身就是并存的，在同种情形下，在取得收益时，将收益归己所有，在发生损失时，要求他人赔偿损失，也违背了民法中的公平以及诚实信用原则。此外无限制的扩大银行的告知和提示义务，任由投资人以未充分告知而转嫁投资风险，对金融交易的稳定也是一种破坏。”最终判决驳回徐某某的全部诉讼请求。

嘉源提示：

1. 对于高龄客户，基金公司应当履行更高的审慎推荐适当产品的义务。尤其是，在高龄客户购买高风险产品或者与其风险承受能力并不匹配的产品时，基金公司应当尽到更高程度的注意义务，关注高龄客户风险测评问卷的填写情况是否与其实际情况相符，并充分履行告知说明主要风险因素、最大损失风险等义务。

2. 今年6月，部分商业银行在线上渠道销售公募基金时增加“录音、录像”功能，并禁止向65岁及以上投资者超风险等级销售公募基金。为降低合规风险，建议基金公司慎重考虑，是否在直销渠道对高龄客户购买超出其风险承受能力的产品或高风险产品施加一定的限制。

3. 在司法判例中，如高龄客户具有丰富的既往投资经验，法院也会认定客户具有一定的审慎注意义务，认为客户对投资风险应具有合理的预期。因此，如基金公司遇到高龄客户发起的适当性诉讼或仲裁时，建议全面收集该客户既往投资理财产品、受教育程度等信息，并将其作为己方证据材料的一部分。

（四）投资者的投资经验、受教育程度等事实对适当性义务履行的影响

《九民会议纪要》第78条规定，卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的，对其关于应当由金融消费者自负投资风险的抗辩理由，人民法院依法予以支持。

在目前的司法实践中，有的法院认为，投资者多次购买理财产品，可视为其具备一定的投资经验，也有一些法院对投资者的既往投资经验的认定更为严格，认为投资者之前购买理财产品的事实，并不能导致其对本案涉诉基金的相关风险等内容有所了解。如果法院认定投资者具有一定的既往投资经验，会倾向于认为，投资者较一般民事行为中的民事主体应承担更高的审慎注意义务。在一些判例中，法院根据客户的既往投资经验、受教育程度等事实认定，卖方机构违反适当性义务的行为并未影响投资者自主决定进行案涉交易，卖方机构无需因此承担赔偿责任，而在更多的判例中，在卖方机构未充分履行适当性义务的情况下，投资者的既往投资经验、受教育程度等信息如经法院认定，法院会认为投资者对投资损失的产生亦存在一定的过错，卖方机构和投资者应根据过错程度分别承担一定比例的责任。

案例1：

湖北省武汉市中级人民法院在审理的(2018)鄂01民终6900号财产损害赔偿纠纷一案中认为，“虽然某银行新华支行在向徐某某推荐涉案基金时，徐某某已年满69周岁，不适宜购买风险较大的理财产品，但徐某某作为成年人，应当知道填写上述风险评估的后果，本院认为客户年龄不是徐焱尧投资涉案基金所受损失唯一的、决定性因素，况且徐某某多次购买相关理财产品已经具备一定投资经验，理应对自己的投资理财行为及投资风险具有合理的预判与防范能力，即较一般民事行为中民事主体应有更高的谨慎注意义务，其以年龄勾选不属实为由要求光大银行新华支行承担过错责任，本院不予采信。最终判决驳回徐某某的诉讼请求。

案例2：

山东省青岛市中级人民法院在（2018）鲁02民终3417号金融委托理财纠纷一案中认为，“首先，因梁某某曾于2014年3月份通过青岛某某银行认购平安财富创赢一期96号集合资金信托理财产品，而该款理财产品的投资范围为股票投资，梁某某亲笔书写并签字确认其具有相应的风险承受能力，自愿承担参与该投资的各种相关风险和损失，由此可知，虽然梁某某声称其绝不做证券和房地产投资，但其实际于2014年便已认购证券类高风险理财产品且认购数额高达200万元，其实际投资行为与其声称的投资理念并不契合，故基于梁某某此前的投资行为应认定其系具有高风险投资产品交易经验的客户”。综合考量青岛某某银行作为专业金融机构应负的风险揭示义务、梁某某作为具有高风险理财产品投资经验的投资者应具有的风险认知水平和意识、本案双方各自的过错程度，法院酌情认为，就梁某某诉请的投资损失，青岛某某银行当承担30%的责任，梁某某当承担70%的责任为宜。

案例3：

在上海金融法院审理的（2021）沪74民终1011号财产损害纠纷一案中，法院认为，“从上诉人的过往投资经历来看，在购买涉案并购私募基金产品之前，其曾购买与涉案基金产品风险等级相当的产品，还曾从事股权投资等风险较高的投资行为，因此，上诉人系具备一定经验的金融消费者，对系争产品发生亏损的风险亦应有所预期。”最终驳回了投资者的全部诉讼请求。

案例4：

江苏省苏州市中级人民法院在其审理的（2022）苏05民终5294号金融委托理财合同纠纷一案中认为，对于秦某一方，其在风险承受能力测试时的风险类型为成长型，除案涉基金交易外，在2016年的12月、2017年的2月初，分别还购买了“淀山湖一号”专项私募基金及钜派大观稳盈优先私募基金一号产品等基金交易类型，具有一定的相近似的既往投资经历；其次，依据某公司2一方提交的江苏托球农化股份有限公司2017年第一次股票发行方案的公告、全国中小企业股份转让系统投资者适当性管理细则等证据，秦某曾经进行过新三板公司的股权投资，根据该类投资的适当性管理的细则，秦某具备一定的较高风险的证券投资经验。上述投资经验的事实结合秦某担任华芳集团及关联公司高管等职业因素，本院认为，秦某作为投资者应当具有一定的判断投资建议的能力，秦某对案涉损失亦存在疏忽大意的过错，最终认定秦某承担30%的次要责任。

案例5：

上海市第一中级人民法院在其审理的（2022）沪01民终4362号财产损害赔偿纠纷一案中认为，“本案中，从刘某某以往的投资经历来看，其曾购买过多款金融产品，也系多家投资类合伙企业的投资人，根据风险测评，其风险承受能力为进取型、适宜产品等级为高风险及以下产品，刘某某是具备一定的投资经验的金融消费者，对系争产品发生亏损的风险亦有所预期。因此，即便本案中某某理财管理公司存在违反了适当性义务之情形，刘某某也确实因投资涉案金融产品而遭受了实际损失，则相关损失也是如一审法院所指出的为客观市场、管理、信用等一系列商业风险所导致，应当由刘某某自负投资风险。”

案例6：

北京市第二中级人民法院在（2018）京02民终7731号财产损害赔偿纠纷一案中认为：“现有证据显示徐某某之前购买的理财产品类型为股权投资基金、债权类投资基金，与案涉理财产品的运作机制和风险特点明显不同，徐某某亦称其作为非专业的普通投资者并不了解熟悉案涉理财产品的特殊风险结构。故某银行丰台支行并未以充分、必要、显著的方式向徐某某揭示案涉理财产品本身所具有的高风险的特殊性和具体体现”。最终酌定某银行丰台赔偿徐某某经济损失14.7万元（承担20%的赔偿责任）。

案例7：

在北京市第一中级人民法院审理的（2018）京01民终8761号，某银行北京恩济支行与王某财产损害赔偿纠纷一案中，法院认为，王某虽多次购买理财产品，但其所购买的理财产品均非本案涉诉基金。其之前购买理财产品的事实，并不能导致其对本案涉诉基金的相关风险等内容有所了解，并不能据此减轻或免除某银行恩济支行因前述重大过错（主动推介风险等级不匹配的产品）而应承担的责任。

嘉源提示：

需注意的是，不同司法机关对既往投资经验的认定标准不统一，投资者过往曾经投资其他理财产品的经验，并一定能被司法机关认可并得到支持。但在卖方机构在履行适当性义务时存在瑕疵的情形下，投资者的既往投资经验、受教育程度，仍然是非常有价值的信息。如基金公司在业务场景中遇到投资者提起的适当性纠纷，应想办法收集投资者的既往投资经验（尤其是具有高风险产品及与案涉产品风险等级相当或结构类似的产品的投资交易经验）、受教育程度等信息，以证明投资者在投资案涉产品前，对自己的投资行为及投资风险应具有合理的预期。

（五）专业投资者是否需要做风险测评？

《证券期货投资者适当性管理办法》第九条规定，经营机构可以根据专业投资者的业务资格、投资实力、投资经历等因素，对专业投资者进行细化分类和管理。第十条规定，专业投资者之外的投资者为普通投资者。经营机构应当按照有效维护投资者合法权益的要求，综合考虑收入来源、资产状况、债务、投资知识和经验、风险偏好、诚信状况等因素，确定普通投资者的风险承受能力，对其进行细化分类和管理。

而《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》第二十五条规定，基金募集机构对专业投资者进行细化分类的，要向投资者提供风险测评问卷，对专业投资者的投资知识、投资经验、风险偏好进行评估，并得出相对应的风险等级。

嘉源提示：

1. 专业投资者不强制要求进行细化分类，即专业投资者可以豁免风险测评的环节，默认适配所有风险等级的基金产品。但如果基金公司对专业投资者进行细化分类的，需要对专业投资者进行风险测评。

2. 假如管理人对专业投资者进行了风险测评，如投资者的风险等级和产品的风险等级不匹配，是否还可以继续购买基金产品呢？笔者认为，如果基金公司对专业投资者做了风险测评，首先，不能主动推介风险等级不匹配的基金产品，如果投资者坚持要主动购买，建议让投资者签署《风险等级不匹配特别警示书》，并留档备查。

未完待续。

1.本公众号所发布内容，凡未注明“原创”等字样的均来源于网络善意转载，版权归原作者所有！

2.除本平台独家和原创，其他内容非本平台立场，不构成投资建议。

3.如千辛万苦未找到原作者或原始出处，请理解并联系我们。

4.文中部分图片源于网络。

5.本文来源于嘉源律师事务所，本公众号发布此文出于传播消息之目的，如有侵权，联系删除。

http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MjM5OTU3NzQ1Mg==&mid=2651173082&idx=5&sn=0dfe0b035a758c16c9972ceacbaeda5e

深圳市投资基金同业公会

深圳市投资基金同业公会秉承“携手同业、自律维权、创新共赢”的理念，助力粤港澳大湾区金融业发展与创新，业务内容涵盖行业自律管理、专业人才培训、监管协作，产业园区运营等，业已成为深圳地区最有影响力的行业协会之一。

公募基金销售合规专题（四）：和投资者适当性有关的那些重要的事儿 上篇

公募基金销售合规专题（四）：和投资者适当性有关的那些重要的事儿上篇