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本篇为本基金团队内幕交易防控系列文章中的第五篇，鉴于内幕交易行为涉及行政处罚和刑事处罚，具有双重违法性，本篇将着重于内幕交易的责任承担，并将从内幕交易的行政处罚、刑事处罚、行刑衔接、民事责任四个方面，对于内幕交易的后果及处罚进行介绍和分析，以期为同业提供参考。（一）内幕交易的行政处罚规定及类型
内幕交易行政处罚的法条规定主要为《中华人民共和国证券法》（以下简称“《证券法》”）第一百九十一条、《中华人民共和国基金法》第一百二十三条、《证券市场禁入规定》第四条、第七条等。从法条规定上看，内幕交易的行政处罚的主要措施包括依法处理非法持有证券、没收违法所得、罚款、警告、暂停或者撤销基金从业资格、采取市场禁入措施等。![]()
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（二）内幕交易行政处罚的力度进一步加强
事实上，从2020年3月1日起实施的证券法和2014年8月31日起施行的证券法对比上看，我们不难发现，对于内幕交易行政处罚的力度得到了空前的加强，更彰显了对于证券犯罪零容忍的态度。
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（一）内幕交易的刑事处罚规定及类型
内幕交易刑事处罚的法条规定主要为《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）第一百八十条，根据该条规定，内幕交易的刑事处罚措施主要包括：罚金、拘役、有期徒刑等。![]()
（二）内幕交易刑事处罚中情节严重的判断
从《刑法》第一百八十条的法条规范上看，内幕交易行为需要达到情节严重才能构成受刑法规制的内幕交易、泄露内幕信息犯罪，对于“情节严重”的判断则体现在了两高的司法解释中，根据《最高人民法院 最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《司法解释》”）第六条规定，在内幕信息感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“情节严重”：（一）证券交易成交额在五十万元以上的；（二）期货交易占用保证金数额在三十万元以上的；（三）获利或者避免损失数额在十五万元以上的；（四）三次以上的；（五）具有其他严重情节的。此外，《司法解释》也对情形特别严重的情况进行了列举，根据上述《司法解释》第七条规定，在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“情节特别严重”：（一）证券交易成交额在二百五十万元以上的；（二）期货交易占用保证金数额在一百五十万元以上的；（三）获利或者避免损失数额在七十五万元以上的；（四）具有其他特别严重情节的。不过值得注意的是，在2022年5月11日开始实施的《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称“《立案追诉标准的规定（二）》”）中，最高检和公安部关于内幕交易犯罪的立案追究标准要高于先前2012年6月1日起实施的《司法解释》的情节严重标准。根据《立案追诉标准的规定（二）》第三十条规定，证券、期货交易内幕信息的知情人员、单位或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员、单位，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）获利或者避免损失数额在五十万元以上的；（二）证券交易成交额在二百万元以上的；（三）期货交易占用保证金数额在一百万元以上的；（四）二年内三次以上实施内幕交易、泄露内幕信息行为的；（五）明示、暗示三人以上从事与内幕信息相关的证券、期货交易活动的；（六）具有其他严重情节的。关于内幕交易的行刑衔接有很多值得讨论的问题，本文主要对以下两个方面进行探讨，其一是内幕交易由行转刑的特定构成要件要素问题，另一个是同一行为是否可以同时受到行政处罚或刑事处罚的问题。通常行政不法行为向犯罪的转化，需要以行为人具备“特定犯罪构成要件事实”为前提。这些“特定构成要件事实”往往被确立在刑法条文之中，成为特定犯罪罪状的组成部分在内幕交易犯罪中。在一定程度上，行政机关对行为人行政不法事实的认定，只需要揭示出“行政法上的构成要件事实”就足够了。而司法机关对行为人犯罪事实的认定，则要在确认行政不法事实的基础上，继续认定刑法所确立的“特定犯罪构成要件事实”，才能最终认定行为人的犯罪事实1。具体到内幕交易、泄露内幕信息犯罪中，该罪的“特定犯罪构成要件事实”或可理解为刑法一百八十条所规定的“情节严重”、“情节特别严重”。因此，有学者指出，就内幕交易行为而言，内幕交易的行政违法行为与行政犯罪行为在行为的构成要件上存在的交错重叠关系，导致内幕交易行政犯罪行为实际上是内幕交易行政违法行为的结果加重犯或情节加重犯，即内幕交易罪=内幕交易违法行为+刑法的“情节严重”2。该种观点一定程度上揭示了内幕交易犯罪和内幕交易行政违法行为之间的关系，具有一定参考及借鉴意义。对于同一内幕交易行为是否可以同时进行行政处罚和刑事处罚，我们分为两种情形进行讨论。第一种情形是，对于内幕交易行为已作出了行政处罚，是否仍可以追究刑事责任。根据《中华人民共和国行政处罚法》第八条规定：“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任的，不得以行政处罚代替刑事处罚”；第三十五条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金；行政机关尚未给予当事人罚款的，不再给予罚款。”此外，在《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》第一条第三款中也同样指出，“行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件，应当移交案件的全部材料，同时将案件移送书及有关材料目录抄送人民检察院。行政执法机关在移送案件时已经作出行政处罚决定的，应当将行政处罚决定书一并抄送公安机关、人民检察院；”因此，通常理解，该种情形下行为人受到行政处罚后，仍可能再受到刑事处罚。第二种情形是，对于内幕交易行为已经做出了刑事处罚，是否仍可以追究行政责任。该种情形下，“否定说”与“肯定说”并存，目前“否定说”属于比较主流的观点。否定说认为，但如果该行为已构成犯罪，就应当由司法机关追究刑事责任，已被追究刑事责任的，不再追究行政处罚责任，否则有悖“一事不二罚”原则。肯定说则认为，在很大的程度和范围内，刑事责任与行政处罚责任恰恰是可以并存的，如根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十一条规定：“行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行。”就是行政处罚和刑事处罚并存可能性的体现。针对第二种情形，我们理解，如果针对同一行为的刑事处罚已经能够覆盖对该行为的行政处罚的全部内容，则不宜对该行为再进行行政处罚，但对于刑事判决后另有针对该行为的刑事判决中未涉及的处罚事项，行政机关在刑事判决生效后仍有权做出行政处罚决定。例如在(2019)吉行申109号案件中，吉林省高院即认为，在“先刑后罚”的情况下，原则上未给予刑事处罚的才能给予行政处罚。案涉行政处罚包括两方面内容：一是与刑罚不同种类的行政处罚，即责令停止违法行为和限期恢复林地原状；二是与刑事判决罚金同属于财产罚的行政罚款。对于责令停止违法行为和限期恢复林地原状这两个与刑罚不同种类的行政处罚，属于刑事判决之后需要继续追究行为人行政责任的范围，舒兰市林业局作出行政处罚并无不当。但对于行政罚款，因刑事判决中已经对闫石处以罚金，舒兰市林业局在作出行政处罚时应当尊重刑事判决的结果，不能基于同一行为再给予同种类的行政处罚，即同种不罚、异种可罚。根据《证券法》第五十三条第三款规定，内幕交易行为给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。不过从目前的司法实践上看，内幕交易的民事责任则仍然停留在《证券法》的原则性规定，相关案例也极为稀少。2023年6月，在第十四届陆家嘴论坛上，最高人民法院审判委员会专职委员刘贵祥透露：“关于证券内幕交易和操纵市场民事责任的司法解释，已经进入了我们的工作日程。”2023年9月，在中国法学会证券法学研究会2023年年会上，最高人民法院民二庭副庭长周伦军也表示，将深入研究内幕交易和操纵市场行为的民事追责问题，适时出台相关司法解释3。关于内幕交易民事责任的适用，或还有待相关司法解释的进一步出台。受篇幅限制，本文仅对于内幕交易的责任承担进行了简要的总结和探讨，无论是内幕交易的行刑衔接还是民事责任，都还有很多细节值得深入研究和探讨，在此也希望能够抛砖引玉，和各位同业共同探讨和内幕交易责任承担有关的问题。
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