我一直喜欢看同行“磋商”文章。记得之前最经典的一次笔仗应当是中国政法大学何兵和仝宗锦二位教授（兼律师）的论战——二人相继发表的《拘留“拥抱梅西的少年”，为什么是对的》《拘留如风一般的少年，为什么不一定是对的？——兼求教于何兵老师》《拘留风一般的少年，公安没错——兼与仝宗锦教授商榷》《学习何兵老师，所以批评他——再议“拘留风一般少年”的有关法律问题》等文章——堪称法律界论战的典范。
撇开二人本身极高的法律水平和极高的文章质量不谈，人家打笔仗还有一点好，就是先礼后兵。
然而，近日业内两位律师和专家似乎脱离了商榷类文章的正轨。
其间二人形成的系列“文章”也存在一些法律问题，可能会对执法人员和调查人员形成误导。
为此，我仅就二人商讨涉及的几个法律问题予以阐明，但求有关受众能够对一些基本的法理、法条、专业术语和法定程序有一个基本的、准确的认识。
一、火灾事故认定行为是不是行政行为？
这个问题实际已是一个烂大街的问题，几乎每个业内人士包括火灾当事人对此都能谈一下自己的看法，或者是引用一段司法裁判规则。
笔者看来，这样的现象是好的，因为能反映出大家关注法律。
但是，问题在于，在缺乏响应的教育背景和法律训练的情形下，如果仅凭略知一二的碎片化知识就各抒己见，恐怕没有意义。
更令人惊愕的是，有人居然以司法裁判观点或者全国人大法工委复函这种无权解释为依据倒推，进而得出火灾事故认定并非行政行为的结论。
而完全不顾行政机关和司法部门对火灾事故调查可诉性问题的认识长期存在分歧的事实。
须知，目前法院受理火灾事故认定的可能性较小不等同于其就一定不是行政行为。
实际上，行政行为既是一个行政法中的基础性概念，但同时也是一个不确定性法律概念。
对此，学界和实务界争议一直较多。但我们至少需要知道，一行为是否作为证据使用，和其是否属于行政行为，并不完全是同一个问题。
理由主要是，《消防法》第 51 条规定的“作为处理火灾事故的证据”，是指消防部门应当以其依法制作的认定书为依据来处理火灾事故，而这里的“处理”，系指《火灾事故调查规定》第五章“火灾事故调查的处理”第 41 条中所言的——（一）涉嫌失火罪、消防责任事故罪的，按照《公安机关办理刑事案件程序规定》立案侦查；涉嫌其他犯罪的，及时移送有关主管部门办理；
（二）涉嫌消防安全违法行为的，按照《公安机关办理行政案件程序规定》调查处理；涉嫌其他违法行为的，及时移送有关主管部门调查处理；
（三）依照有关规定应当给予处分的，移交有关主管部门处理。
也就是说，一些法院在不受理火灾事故认定时所谓的“证据说”纯属杜撰，《消防法》之规定只是说消防部门应将其作为行刑衔接、行政处罚的证据使用。
至于民事诉讼中为何也将其作为证据，那并不是因为消防法律的规定，而是因为包括行政处罚决定书等在内的任何行政决定中涉及的事实部分，都可能作为民事诉讼活动查清案件事实的证据使用。不难看出，证据也包括行政行为，行政行为也可以是作为证据使用。
那么，火灾事故认定到底是不是行政行为？
对此，我们不能也不能采纳法院的“间接影响说”（不产生直接影响）或者“专业鉴定活动说”（不确定当事人权利义务关系）。
理由主要是，行政行为只限于能够对当事人产生直接影响的概念内涵，实际已经随着《行政诉讼法》的修改产生实质变更，现行法律关注的是是否产生“实际影响”，而不是“直接影响”；而通过对比鉴定活动和行政认定活动的异同，我们可以很清楚得出，火灾事故认定等行政认定行为和鉴定也存在本质区别——既然只是专业鉴定和一纸证据，为何赋予当事人那么多的权利呢？
还可以复核，有必要复核吗？显然没必要。
鉴于此，火灾事故认定是否为行政行为应当说是一个疑难复杂的法理问题，即便是最高法行政庭权威梁凤云在其新作《行政诉讼讲义》中也未论及这个问题。
我们不能凭借一些司法裁判规则就斩钉截铁的说，它是或不是行政行为。
只是笔者认为，即便从火灾事故认定主要只是消防部门后续作出行政处罚的证据这个角度，也无法得出该认定行为就不是独立行政行为的结论。
原因是，虽然在一般情形下消防行政处罚和火灾事故认定存在紧密联系，但彼此又是相互独立、明确可分的，火灾事故认定是消防部门作出最后的行政决定前所作出的一个独立的实体决定（之所以说也是决定，是因为规章规定了若干调查和认定的程序、方法和救济），因此，从应然层面看，相对人对这两个行为有异议的，似乎可以分别向法院提起行政诉讼。
二、火灾事故认定不可诉可能是一种司法政策。
实际上，通过上文我们已间接阐明了是否可诉的问题。但为了更全面的论证，我们从其他角度进一步展开。值得一提的是，行政机关对于这一问题的理解和认识在过去就曾发生过转变。
只需要查一查公通字〔1994〕７号、公复字〔2000 〕以及３号公复字〔2000 〕９号等文件即可知，2009 年之前公安部不遗余力将火灾事故调查行为排除出行政诉讼受案范围。
公安部1999年颁布的《火灾事故调查规定》 第31条甚至还规定：“火灾原因、火灾事故责任的重新认定决定为最终决定， 当事人对火灾原因、火灾责任认定不服的， 可以向火灾事故发生地主管公安机关或者上一级公安消防机构申请重新认定。”
区区部门规章显然无权约束法院适用法律。
实际上，只需稍作检索就会知道，反而是 2009 年之前法院受理不服火灾认定行政诉讼的情况多。
但在 09 年以后，前述文件均被废止，规章也进行修改，不仅删除了“ 火灾原因、火灾事故责任的重新认定为最终决定” 的表述， 还规定“任何一方当事人向人民法院提起诉讼， 法院已经受理的， 火灾事故认定复核机构不予受理；在复核审查期间， 任何一方当事人就火灾向人民法院提起诉讼并经法院受理的， 公安机关消防机构应当终止复核。”
不难看出，公安部的态度发生了明显转变。
法条中的“诉讼”虽未明确指明系民事还是行政诉讼，但至少不再是“最终决定”，
也就是说，行政机关都认为，火灾认定这个事，除了“申请重新认定”这一项行政内救济途径外，也应当赋予其外部的司法救济途径。然而，和法规修订方向截然相反的事，在09年以后，法院受理火灾认定行政诉讼的情况却越来越罕有（仍然有受理的）。
笔者认为，这其实和司法机关本质持什么观点无关，应该主要是因为案件激增后的司法形势政策调整而已。就司法机关的情况来说，比较好说明，因为分歧一直存在，至今都是有受理也有不受理的，只是比例高低问题，这恰恰能印证这一问题可研究的基础所在。
系统学过行政法的律师、学者以及高等院校毕业生都知道，我国现行《行政诉讼法》及其司法解释关于行政诉讼受案范围是如何规定的——采取了正面清单和负面清单模式，核心标准是是否对当事人权益产生了实际影响，但最后需落脚于行政行为（已不再是具体行政行为）。
关注最近《行政复议法》的修改研讨的人应当还知道，有委员明确提出应将火灾事故认定等行为纳入复议范畴。
理由就是认为其符合复议法关于复议范围的规定，因为负面清单明确未包括火灾事故认定。
而复议范围和受案范围的规定实际是完全一致的。
很多人看到这里可能还不能完全理解我的意思，因此这里需要介绍下何谓负面清单，负面清单的涵义是，除非是负面清单列举的行政行为不受理，其他行政行为应受理尽受理。
可见，正负面清单在理论上实质扩大了行政受案和复议范围，但由于行政行为这一不确定性法律概念的存在，我们要准确界定火灾认定是否能提起行政复议和诉讼，还是要回到其是否为行政行为的老问题。
如前所说，从火灾事故调查及制作认定书的一整套程序和救济规定来看，似乎应当认定为行政行为。
但是，我们也不能完全否认——无论火灾调查规定了多么细致的勘查、调查、告知、送达、复核等程序性权利和权利保障机制，但其最终只是一个行政机关依法制作的一份证据，而已。
正如前面提到的 09年公安部规章所规定的那样，不服可以提起诉讼（同时还要终止复核这种行政内救济渠道），无论提起民事诉讼，还是对以火灾认定为基础证据作出的行政处罚乃至刑罚提起行政诉讼或者是刑事辩护，都可以通过举证质证来否定其证据资格、证据能力和证明力。
因此，从这个意义上来看，因此， 无须对认定书本身提起行政诉讼，且还能节约一定司法资源。但作为法律人我们应当知道，这一理由并非完全站得住脚，权且只是一个权宜的司法政策罢了。
三、火灾事故认定的正当程序、方法和救济重要吗？
一些律师一再声称，程序问题也很重要。
可见，他并没有像其对方辩友所说的那样，错误的认为程序问题不重要。但是，他却在文章中指出“对于很多对结论不产生实质性影响的不符合程序的调查行为”是现实条件所限制，言外之意是这些程序违法不影响结果正义的实现。
恕我直言，这种论调是法律人所不能容忍的。
哪些违法调查行为才是对结论不产生实质性影响的，哪些又是产生实质性影响的，有判断标准吗？
是否又有可能存在判断标准呢？
比如说，提取现场痕迹物品未经任何见证，这一程序违法是否对结论产生实质性影响呢？
显然，未经见证的任何现场勘查活动都等同于没有见证，相对人怎么知道里面的焊渣熔珠等到底是哪里来的呢？
当然，如果仅是调查人员未签字的，似乎也可以认定为不产生实质影响，经补正说明也可采纳。
但是，如果不能补正或者作出合理解释的，依法必须对该类证据予以排除。然而，我很担心大家是否有这种判断能力。
随后他又解释到，对于行政调查的要求不能像刑事侦查那样严苛，我说又错了，因为火灾调查也可能涉及刑事责任追究，况且，既然现行规章已经规定了若干程序，便没有任何可以不遵守的理由。
但他又解释到，即便如此，那么《火灾现场勘验规则》等也只是中华人民共和国行业标准，根据修订后的《中华人民共和国标准化法》......其只是推荐性标准，推荐性标准不需要强制被遵守。
我说你这是典型的搞双标啊，规章第二十条明确规定“勘验火灾现场应当遵循火灾现场勘验规则”，行业标准被法律规范所引用后是否具备法律效力确实有争议，但那通常是对行政处罚等不利于相对人的后果而言的，这里说的则是约束行政机关的事，依照法理就应当具备法律效力。
而且，我们也必须承认，由于火灾现场必然会受到破坏性消防的作用，加之恢复生产经营的各种现实需求，以及专业方面的天然壁垒，当事人若想搜集证据来推翻火灾认定，几乎不可能。
火灾原因认定作为后期民事侵权诉讼的证据，将直接影响民事判决的结果， 它的间接效果将导致一方承担民事损害赔偿责任，鉴于法院对行政机关专业认定的态度立场，要想通过后续诉讼程序纠正是极难的。
在这种情形下，当事人及其代理律师势必就更多只能侧重于从调查的正当程序、勘查的具体规程或者是救济权利的保障等程序性方面入手，试图对行政认定的证据资格等提出质疑或削弱。这本身是没有任何可讥讽之处的。
目前不能提起行政诉讼带来的一个显著后果就是，在民事诉讼中，法院并不认真审查调查的程序性问题，同时还错误的界定火灾事故认定的证据属性（认为其属于公文书证），除非是有直接证据能够推翻的，否则即采信行政认定证据。可见，赋予其提起行政诉讼的权利，是相当关键的，也是迫切需求。正如学者所言——“除非我们对行政机关的行为制定严格和苛刻的要求， 否则专业性现代政府的优势将成为这样一头猛兽，即使是规则也无以限制其裁量权。”
四、程序正义和结果正义哪个更重要？
该律师撰文提出——“我国的法律体系主要是受大陆法系影响，实质正义（结果正义）和程序正义应当有机统一，但我国仍处于社会主义初级阶段，尚有6亿人月收入不足1000元，我们目前不能完全采用英美法系的程序正义主义，出现实质正义和程序正义不能兼得时，行政机关一般会按照实质正义优于程序正义执行，而不是相反，这也就是法律法规里面规定的“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响执法公正的，应当予以补正或者作出合理解释”，而不是一棍子打死。因此，在火灾事故调查工作中，出现程序瑕疵时，并不意味着就必须撤销火灾事故认定结论。”
恕我直言，我实在看不出现阶段经济发展水平和程序正义之间有什么关系。
而且，“出现实质正义和程序正义不能兼得时，行政机关一般会按照实质正义优于程序正义执行”我们甚至完全无法反驳，因为这里所谓的假定条件和执行做法都是子虚乌有的。而且，这种看似严谨的附条件的“结果正义优于程序正义”我也是第一次听说。我们接受的法学训练，都无时无刻不告诫我们——程序正义必须优先于结果正义！
原因是，如果你不按程序走，怎么能保证你所认为的结果就是真的正义呢？不经程序正义，怎么能证明你是否经过了详尽的调查与研究，是否经过了深思熟虑且全面的行政认定，你不告知听取当事人意见，如何又能保障你从行政相对人及其他相关主体处获取了充分的信息（比如关键的监控视频），等等。再如，你不按照《火灾原因认定规则》执行，在无直接证据能够证明一定是由电气线路故障引起火灾的情况下，非要依据自身的主观经验作出直接认定，而不是依照规则作出“不能排除”的表述，那你的认定是否就符合自然科学规律呢？
在司法实践中，因为过分追求结果正义而忽略程序正义所造成的冤假错案不在少数，这些案件最终在“亡者归来”或是“真凶说话”之后才得以纠正。因此——你可以不遵守程序，只要结果是对的即可——这种论调应当是我们坚决反对的。
结果正义是“看不见的正义”，程序正义才是“看得见的正义”，尤其是当我们已经制定了相关程序的情形下，更应当以看得见的方式去努力实现正义、接近真相。应当说，《火灾事故调查规定》是整个事故调查领域最为完善、严谨、科学的法规（生产安全事故调查几乎是一种神秘主义），本来应逐步发展成为事故调查专业领域中的典范，但因为其迟迟未纳入司法监督，导致其为约束自身裁量权而制定的严格要求未能发挥最大作用。
五、通过行政纠错改变认定的应当向其他当事人说明情况。
该律师还专门撰文《火灾原因认定错误，超过复核期限后仍可纠错》。文中指出，“实践中，我已办理过多起过了复核期才委托我提技术复核，最后，有权部门受理后撤销了原认定的案件”。笔者认为，就这一法律问题，也有值得认真剖析的几个重要法律问题。
首先，现行法律法规并无“技术复核”以及对所谓的申请“技术复核”受理的法律规定。依照规章规定，超过复核申请期限的火灾事故认定消防部门不予受理。其次，从其欲表述的意思来看，这实际应当是一种行政机关的自我纠错行为。再次，至于行政纠错行为究竟是何种力量推动和启动的，笔者无意像其对方辩友那样无端揣测、上纲上线，在我看来，起码火灾事故认定也适用行政纠错在法理上应当是没有障碍的。但是，行政机关的纠错，是那么简单的吗？据该律师介绍，事实就是很简单，行政机关充分采纳了他的专业意见并撤销了原认定，至于具体怎么撤销重作的，保密。
事实上，通过行政纠错行为改变原火灾事故认定，应当是非常棘手，而且在法律程序上也是非常值得推敲的一件事。
老谢举了一个很好的例子——一把火，烧了a和b，消防认定火灾原因为a场所的某种原因引起，a不服，但过了复核期。通过一番努力，消防自我纠错重新认定为b场所的某种原因引起。则，b怎么办？可见，在行政纠错时，存在一个其他当事人的权利保障和救济的问题。但该律师却坚称，这有什么好研究的，我指出了你的错误，你径直纠正即可，哪里需要管我代理的当事人以外的当事人怎么说。并且，他还发表了一长段宏论——
上图观点中存在的逻辑问题我们再所不问，提炼其核心主旨即——因为法规关于超过复核期的行政纠错程序没有任何规定，因此直接做出即可，不需要走任何程序。
当然，其还有另一个万能的依据，即火灾事故认定不是行政行为。
鉴于本文篇幅较长，笔者在此还要驳斥一番，既然不是行政行为，那为何要赋予其行政内救济（也就是申请复核）的特殊行政救济呢？只要法律赋予了行政救济途径的，无论是一般的复议诉讼的行政外救济，还是特殊的复核等行政内救济，都能证明一件事——即，这个行为大概率是行政行为。其实，即便行政认定不属于行政行为，笔者认为，在法规明文规定了法定程序的前提下，也应当参照行政行为纠错的基本法理来走程序。总之，该种观点的得出是其缺乏对正当程序和信赖保护原则的基本认识和尊重所致。
根据正当程序原则，行政机关实施行政行为，应当遵循起码的合理程序。一个合理的行政行为至少应当遵循如下程序：事先告知行政相对人，向行政相对人公开行政过程中的有关材料（公开原则）；
在作出对行政相对人不利的决定前应当听取申辩（听取意见原则）；与行政相对人有利害关系的行政机关工作人员应当回避、不得参与相关事务的处理（回避原则）；在裁决利益冲突的案件时不与一方当事人私下接触，接受当事人的贿赂（禁止单方接触原则）；作出对行政相对人不利决定时应当说明理由（说明理由原则）；等等。这里也不难看出，《火灾事故调查规定》几乎是原原本本的按照行政行为的正当程序来制定的程序规定。据此可见，无论是消防部门依法作出火灾事故认定，还是复核机构依法受理复核申请后由其本身或是原认定机构作出认定，抑或是通过行政纠错作出认定的情形，均应当根据实际情况适用上述的正当程序原则。
比如，《火灾事故调查规定》第40条第2款就规定：“复核机构直接作出火灾事故认定和原认定机构重新作出火灾事故认定前，应当向申请人、其他当事人说明重新认定情况；原认定机构重新作出的火灾事故认定书，应当按照本规定第三十二条规定的时限送达当事人，并报复核机构备案。”
笔者认为，对于通过行政纠错作出认定的情形也是同理，至少应当按照 40 条规定向其他当事人说明重新认定情况或送达。
至于是否还应当“听取其他当事人意见”甚至赋予其“申请复核的权利”（也就是重新走一遍完整的作出初次认定的程序），笔者倾向于认为不需要。
理由主要是，法律不保护在权利上睡眠的人，其他当事人不积极主动行使的权利将在后续程序中递减是符合法理的。
而且，《火灾事故调查规定》第 39条第3款规定的四种情形和“行政机关自我纠错应当有充分的事实和法律根据”，实际是一致的，区别仅在于是否有明确的成文规定。
鉴于此，按照第40条第2款执行即可。这样做，也能尽量接近保护信赖利益的原则，因为向其他当事人说明重新认定情况就是保护其先前信赖利益的一种表现。反之，如果行政机关任何情况下都可以将行政行为违法一撤了之，相对人对行政行为产生的信赖利益，必然会受到侵犯。
六、法院已依照原认定作出生效裁判还能否启动行政纠错？
这个问题应当是本文的最后一个问题，也是二位律师未涉及的一个关键法律问题。实践中，确实可能出现这样的情况，在火灾侵权损害赔偿案件甚至是刑事案件作出生效裁判后，行政机关是否还能通过行政纠错改变认定呢？
要知道，法院依据原认定这份证据，已经确立了当事人新的权利义务。
关于这一问题，也确实是一个疑难复杂问题。
最高法在【（2019）最高法行申1509号】案例中指出：人民法院审理行政诉讼案件对被诉行政行为事实审查的规则，同样适用于行政机关行使行政职权的活动。
行政机关作为行使法律赋予的行政职权的国家公权力机关，作出行政行为时，认定事实和处理结果同样不得与人民法院生效判决确认的事实相冲突，更不能妨碍生效裁判的执行。
行政机关作出行政行为，发现需要等待人民法院生效裁判结果的，应当保持现状，在人民法院终审裁判后，才能依法作出处理，不得擅自处置。
可见，行政机关作出行政行为时，认定事实和处理结果不得与法院生效判决确认的事实相冲突，更不能妨碍生效裁判的执行。
笔者认为，这一裁判规则对于这个问题可能也是适用的。因为这符合我国在《WTO加入协定书》中所承诺的“司法最终裁决原则”。除此以外，还有其他理由，但限于篇幅不展开。
当然，应该会有人持相反意见。
比如，考虑到在行政纠错后当事人理论上仍可以通过审判监督程序，从而保护当事人的合法权益，并且这也符合“在认定事实或适用法律上确有错误”的必要条件。但是，实际操作下来，这个过程一定是困难重重的。
但总之，火灾事故认定的行政纠错务必要慎之又慎，尤其是在其已被生效裁判确认的事实固定的情况下，况且，纠错后还可能面临行政赔偿的问题。
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