前言
某公司及其董事会、高管均由大股东控制，大股东强行向公司借款，且未按时还款，导致公司无法有效主张权益，资金被长期占用。面对来自控股股东、实际控制人的此类“天然强势行为”，小股东如何通过发起股东代表诉讼，以维护公司的合法利益？本文将从股东代表诉讼的法律依据、前置条件和程序以及诉讼准备工作等三个方面全面展开。
一、股东代表诉讼的法律依据
我国公司法第189条对股东代表诉讼作出了基本规定，并通过《<公司法>司法解释（一）》第4条、《<公司法>司法解释（四）》第23-26条、《<公司法>司法解释（五）》第1-2条以及《全国法院民商事审判工作会议纪要》第24-27条进行了补充规定。
二、股东代表诉讼的条件及前置程序
（一）、股东代表诉讼的条件
1. 原告适格
01
股东资格要求
原告在起诉及诉讼中均应具备股东资格，包括有限责任公司股东以及股份责任公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东。
02
隐名股东的诉讼主体资格存在争议
司法实践中对于隐名股东能否以自己名义提起股东代表诉讼存在一定争议，部分法院认为隐名股东未记载于股东名册、未在主管行政机关完成显名登记的，无权根据公司法提起股东代表诉讼（如(2024)湘02民终856号、(2023)鲁1392民初4557号、(2022)渝0116民初13393号、(2022)浙02民终6293号）；但也存在部分法院承认隐名股东可作为股东代表诉讼的适格原告（如(2024)浙1002民初499号）。
2. 被告范围
3.存在损害公司合法权益的行为
根据最高人民法院在（2011）民四终字第15号案件中的裁判观点，对于可以提起代表诉讼的对象应作宽泛的理解和适用，在种类上，既应包含侵权之诉，也应包含合同之诉。典型的损害公司权益的行为，例如：
（1）董事、监事、高级管理人员未尽职履责，给公司造成损失的；
（2）他人（包括控股股东、实际控制人及其他公司债务人等）借（占）用公司资金且逾期未归还的；
（3）他人未按约定履行与公司签订的合同损害公司利益的；
（4）其他侵害公司权益的行为。
（二）前置程序
根据法律规定及司法实践要求，股东在提起代表诉讼前，应当先书面请求公司监事会（不设监事会的监事）或董事会（不设董事会的董事）以公司名义提起诉讼，如监事会或董事会收到股东书面请求后拒绝提起诉讼或者超过30日未提起诉讼，股东才能以自己名义提起诉讼。一般情况下，股东未履行上述前置程序，法院会驳回起诉。
2. 法定前置程序的豁免
01
情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害
在司法实践中，对“情况紧急”的认定标准较为严格，依赖于法官的自由裁量，一般仅在：①案件的诉讼时效即将超过；②公司重要财产有被转移、隐匿、毁损、处置的危险，且事后难以追回，或将致公司面临破产、解散等风险；③公司的董监高为侵害人且侵害行为仍在持续等情形时（如(2021)最高法民申6248号、(2020)湘04民初84号、(2021)粤51民终543号、(2022)鄂08民终985号），才会被认定为“情况紧急”。
02
事实上无法完成前置程序
根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第25条规定并结合司法实践，前置程序要求针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如确有事实表明公司有关机关不存在依股东申请而提起诉讼的可能性（如公司未设置有关机关或有关机关因利害关系而不具有独立性等），导致股东客观上无法完成前置程序的，法院一般不会以股东未履行前置程序而驳回起诉（如(2019)最高法民终1679号、(2022)湘01民终5693号、(2024)浙08民终374号）。
三、股东代表诉讼的准备工作
（一）证据材料的收集
1. 掌握、收集并留存公司与他人签署的借款协议及相关文件；
2. 掌握、收集并留存公司支付借款的凭证；
3. 在借款期限届满前，需督促公司提前向他人书面发函，并掌握、收集他人的还款情况并留存还款相关材料；
4. 在借款期限届满后未足额还款的，需督促公司向他人书面发函进行催收，并掌握、收集逾期未还款情况并留存相关材料以及公司向他人主张还款情况并留存追索相关材料；
5. 掌握、收集请求公司监事会或董事会以公司名义提起诉讼的书面函件以及公司监事会、董事会未尽职履责的相关材料。
（二）诉讼时效的计算
股东代表诉讼的诉讼时效为三年，根据司法实践（如（2021）最高法知民终1334号案）原则上应从“公司知道或者应当知道权利受到损害及义务人之日起计算；如果公司法定代表人等高级管理人员曾经损害公司利益，公司当时虽然知道权利受损害，但公司法定代表人等高级管理人员长期管理公司形成权利人被义务人或者其他人控制而不能行使请求权的障碍，构成诉讼时效中止情形，应当适用关于诉讼时效中止的法律规定”。
（三）管辖法院的确定
鉴于法律法规未对股东代表诉讼的管辖规定作出明确规定，在司法实践中存在如下几类情形：
1. 大部分法院认为损害公司利益责任纠纷本质上属于侵权纠纷，应由侵权行为地（包括侵权行为实施地和侵权结果发生地）或被告住所地人民法院管辖（如(2019)湘01民辖终694号、(2022)湘06民辖终69号、(2024)浙03民辖终217号、(2024)苏02民辖终18号、(2024)沪02民辖终304号）；
2. 部分法院认为由公司住所地人民法院管辖（如(2024)吉01民辖终57号、(2023)湘11民辖终8号、(2023)沪0104民初16125号）；
3. 部分法院认为根据公司与相对方的协议约定确定管辖（如(2023)鲁03民辖终56号、(2023)粤01民辖终1851号、(2023)豫14民辖终175号）。
（四）调解程序要求
如在诉讼中达成调解协议的，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第27条规定，只有在调解协议经公司股东会、董事会决议通过后，人民法院才能出具调解书予以确认。至于具体决议机关，取决于公司章程的规定。公司章程没有规定的，人民法院应当认定公司股东会为决议机关。
撰稿人:刘雅容、钟环宇
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