最高法陈攀、最高检侯若英：帮信罪司法适用中的重点问题

侯若英检察官指出，为适应网络犯罪发展态势，更准确、有效地打击各种网络犯罪帮助行为，保障信息网络健康发展，刑法修正案（九）中增加了帮信罪的规定，将难以按照共同犯罪处理的网络帮助行为以独立罪名进行处罚，起到了严密刑事法网的作用，在打击为电信网络诈骗等犯罪提供支撑的上下游黑灰产犯罪时被广泛适用，对网络犯罪的打击治理具有重要意义。

虽然刑法在2015年即增设了帮信罪，但直至2019年《帮信罪解释》发布前，司法实践中适用该罪名的案件数量并不多。近年来，随着电信网络诈骗等犯罪的黑灰产不断发展变化，特别是2020年10月“断卡”专项行动开展以后，帮信罪被“激活”，大量适用于涉“两卡”案件，帮信犯罪明显增多。实践中，面临以下新情况新问题：一是案件量持续大幅上升，检察机关受理审查起诉的帮信罪数量，从2020年近2万人，跃升至2023年的近20万人，成为第三大罪名，帮信罪的打击治理问题引发社会高度关注。二是未成年人、在校生等群众涉罪数量增多、犯罪圈扩大等司法实践新问题不断突显，刑罚所带来的消极附随后果也随之显现。三是实践中涉“两卡”（手机卡、银行卡）的案件占帮信罪案件总量的80%左右，司法实践在主观明知认定、情节严重判断，以及与电信网络诈骗犯罪共犯，与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的区分等方面，仍存在较大争议。四是跨境为电信网络诈骗、网络赌博等犯罪“输血供粮”和提供“技术支持”的“帮信”行为增多，亟需有力打击组织性、职业性协同犯罪。

近年来，帮信罪的适用以涉“两卡”案件为主，实践中，对于如何认定帮信罪和掩隐罪的主观明知，如何理解购收购、出售、出租银行卡、支付账户行为的性质，如何认定帮信罪的情节严重，如何界分帮信罪与诈骗共犯以及掩隐罪的区分方面，存在认识分歧。近年来，最高检、最高法、公安部先后出台了多部司法解释和规范性文件，统一执法司法标准，明确法律适用尺度。实践中，帮信罪及其关联犯罪的法律适用，既有实体法认定问题，也有证据审查判断问题。近年来，检察机关的司法实践对于有关重点问题一般把握如下认定思路。

一是关于帮信罪主观明知的认定。根据刑法第二百八十七条之二规定，帮信罪在主观上需“明知他人利用信息网络实施犯罪”，“两高一部”《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、“两高一部”《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《电诈意见（二）》）第八条分别规定了可以认定帮信罪“主观明知”的具体情形。我们认为，帮信罪明知是一种概括的明知，要求行为人认识到他人实施信息网络犯罪行为，主观上并不要求知道所帮助的犯罪行为的具体类型，即使对行为类型认识有误，也不影响明知的认定。在认定过程中，应按照相关规定要求，围绕案件具体事实，坚持主客观相一致原则，根据提供技术支持或帮助的对象、次数、类型、行为方式、犯罪工具、非法获利等情况，结合行为人的认知能力、职业身份、既往经历、与信息网络犯罪行为人的关系及其供述和辩解等综合认定。要注重对行为人供述、辩解的审查，结合行为特征和行为时的具体场景，审查分析其供述的真实性和辩解的合理性，注重发现其中的异常点和矛盾点。如，对于行为人提出的“为了申办贷款而将银行卡提供给他人刷流水”的辩解，可结合分析行为人是否具有办理贷款的现实需求、是否具有申请办理的实际行为、是否具有跨地域流动、使用即时通讯工具销毁通讯记录等异常行为表现、是否为办理贷款支出合理费用等方面，综合认定其是否具有帮信罪的主观明知。司法实践中，因为存在侦查取证上的困难，也常出现供述不明知、有辩解的问题。对此，应当允许借助合理推定规则认定主观明知。推定明知，应以行为人供述为基础，结合客观事实综合分析认定，重点结合对其供述中的矛盾点、其他行为异常点的审查，综合判断认定主观明知，但应当允许提出反证。因此，对于行为人提出的合理辩解，比如，行为人辩解因家庭、亲属等信赖关系偶尔出借银行卡，且没有获取或获取少量费用的，应结合在案其他证据，慎重认定主观明知。综合在案证据，查证“行为人确实不知道被帮助对象实施网络犯罪”的，不能认定明知，不构成本罪。实践中，有的案件在认定主观明知时，直接以有关会议纪要规定的“多次出售”“出售多张”推定主观明知，没有结合认知能力、既往经历、生活环境、交易对象等综合判断，使得买卖银行卡、支付账户的客观行为同时成为认定主观明知的标准，产生客观归罪的结果，出现法律适用误区问题。

二是关于帮信罪中情节严重的认定。理论和实践中，对于如何认定情节严重存在不同认识。主要体现在两方面：第一，2019年“两高”《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《帮信解释》）第十二条第二款规定“实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准5倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任”（以下简称“5倍条款”)。有观点据此认为，即使未查实行为人提供的银行卡流入了诈骗等犯罪资金，但只要流入不明资金超过100万元，即达到“20万元”的5倍标准，也构成帮信罪。我们认为这种观点存在误区。一方面，没有准确把握买卖银行卡、支付账户的行为性质。《刑法》第二百八十七条之二规定的帮信罪列明了三种帮助行为，即技术支持、广告推广、支付结算，并以“等”兜底其他类型帮助行为。《电诈意见（二）》）第七条规定，为他人利用信息网络实施犯罪而实施的收购、出售、出租信用卡和他人手机卡的行为可以认定为帮信罪规定的“帮助”行为，应理解为三类列明帮助行为之外的“等”类帮助，不属于“支付结算”。在此前提下，无法适用司法解释规定的“支付结算20万”标准，也无法再适用“5倍条款”和“100万流水”标准。另一方面，没有准确把握5倍条款适用条件。《帮信解释》第十二条第二款规定的“5倍条款”适用应当达到“确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度”，但实践中，涉“两卡”案件的行为人大多为数量有限的对象提供银行卡，供卡对象数量达不到被帮助对象特别众多，无法查证的程度，在此情况下适用“5倍条款”，不符合“5倍条款”的“立法”本意。第二，《电诈意见(二)》第九条规定“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其收购、出售、出租本人或他人信用卡5张以上的”可以认定为“情节严重”。有的观点据此认为，行为人提供了5张以上银行卡，但相关银行卡均未能查证流入涉诈等犯罪资金，也可以直接认定情节严重。我们认为，这种观点未能准确把握“明知他人实施信息网络犯罪”中的“犯罪”。本罪的成立应以被帮助对象实施信息网络犯罪为前提。《帮信解释》第13条规定，“被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。”应理解为，被帮助对象的行为须构成犯罪，但该种犯罪是不法意义上的“犯罪”，而非有责意义上的犯罪，也即被帮助对象符合刑法规定的犯罪的其他构成要件，而行为人是否具有责任能力不影响认定。对于未能查证被帮助对象实施了刑法分则规定且达到犯罪程度的犯罪行为的，不构成帮信罪。这其中的“犯罪”还应当理解为被帮助对象已着手实施了刑法分则规定的犯罪行为，如果被帮助对象没有接受帮助或者虽然接受了帮助，但没有进一步着手实施犯罪行为，不构成帮信罪。在司法实践中，应当避免仅依据涉案银行账户、支付账户、电话卡、物联网卡、互联网账号等数量或者银行账户、支付账户的流水金额认定“情节严重”，以避免对一些处于犯罪产业链底端、仅获取少量利润的“卡农”依照流水金额、账户数量简单入罪的做法。

三是关于帮信罪与诈骗罪共犯的区分。由于电信网络诈骗犯罪链条较长，行为人之间沟通联络相对松散，对于诈骗罪共犯认定标准往往不好把握，实践中容易出现本应认定为诈骗罪共犯，却以帮信罪、掩隐罪等量刑更轻的罪名处理的情形，导致重罪轻诉、罪责刑不相适应。对于上述两类行为区分，可重点从两个方面把握。一方面，审查行为人对所帮助犯罪行为的认知程度。在诈骗罪共犯的场合，行为人对所共同配合实施的行为（包括行为的内容、方式等）存在相对明确的认识。另一方面，审查双方意思联络和行为联系的紧密程度。在诈骗罪共犯案件中，这种联络是相对紧密、固定的，联络内容也是相对具体的，往往体现为事前通谋或事中勾连，或者至少是“心照不宣”。双方行为之间更加紧密，形成一个相互配合、相互作用的整体。实践中“配合默契”且“心照不宣”是网络犯罪中的常见的合作形态。如，行为人既非诈骗团伙成员，也未与诈骗分子有直接的事前或事中联系，但是在较长时间内相对稳定地帮助诈骗团伙实施特定行为（如转移资金、提供个人信息、引流推广等），形成较为稳定协作关系的，已经成为整个诈骗链条上的固定环节，行为人对诈骗犯罪行为“心知肚明”，综合全案证据，可以诈骗罪共犯论处。又如，对于向诈骗集团提供特定支持帮助的黑产团伙，如为诈骗集团开发专门用于犯罪工具、程序的团伙，其中的组织者、领导者和骨干分子一般与诈骗分子联系紧密，对其所帮助的行为有着相对明确的认识，综合在案证据可以诈骗罪共犯论处。

侯若英检察官作主旨发言）

四是关于帮信罪与掩隐罪的界分。帮信罪的本质是帮助犯。其应当受到处罚是其帮助行为与法益侵害结果有因果关系。帮助犯属于共同犯罪刑法中的共同犯罪只有事前共犯、事中共犯，共犯关系只能在既遂之前形成。帮信罪只能形成于上游犯罪既遂之前，而掩隐罪应实施于上游犯罪既遂之后，上游网络犯罪是否既遂，是区分帮信罪与掩隐罪的节点。在这个基本前提下，帮信罪与掩隐罪有主客观两方面的不同。第一，在主观方面，“明知”的内容和程度不同。帮信罪的明知是一种概括的明知，要求行为人认识到他人实施信息网络犯罪行为，主观上并不要求知道所帮助的犯罪行为的具体类型。掩隐罪的明知，也是一种概括的明知，要求行为人认识到他人实施犯罪行为和资金系犯罪所得或收益，但不要求确切知道是何种犯罪所得，同时，还要求他知道卡内已经转入资金了，也即上游犯罪已经既遂了。这种对“既遂”的明知，可以从他转账、取款、（购买贵金属、虚拟币）等后续对资金的转移，推定其知道上游犯罪已经完成了，但应当允许反证。第二，在客观方面，行为表现不同。帮信罪和掩隐罪认定出现罪名认定分歧，主要是集中在“两卡”犯罪案件中，则以“两卡”类犯罪举例。根据刑法第二百八十七条之二的规定，帮信罪帮助的是“他人利用信息网络实施的犯罪”。在电信网络诈骗案件中，其所帮助的既可能是诈骗罪，也可能是关联犯罪如掩隐罪等。但不论帮助的是诈骗罪还是掩隐罪等，其帮助行为均系在所帮助犯罪实施终了之前，即所帮助犯罪既遂前实施。而掩隐罪中的掩饰、隐瞒行为，则只能是在“上游”犯罪既遂后予以实施。如，行为人为诈骗犯罪仅提供银行卡的，其提供银行卡行为发生在诈骗既遂之前，即被害人按照犯罪分子的指令将钱款打入该银行卡之前的，应按照帮信罪认定。又如，行为人仅提供银行卡且该行为发生在诈骗既遂之后，银行卡作为二级、三级卡被用来层层转账的，这一行为实际为后续的掩饰、隐瞒犯罪提供帮助，此时虽然“上游”诈骗犯罪已经既遂，由于其所帮助的掩饰、隐瞒行为未实施完毕，仍应按照帮信罪认定。对于“提供银行卡后又提供转账等帮助行为”，有关会议纪要规定了“为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务”的情形可按掩隐罪定罪处罚的提示性条款。对于行为人提供银行卡后又提供配合提供转账、套现、取现、实名核验等帮助行为，可以综合全案证据对行为人明知上游犯罪已经既遂作出推定，但有相反证据的除外。应当注意这是一种对行为人是否具有“主观明知”的判断思路，实践中不能一概而论。如，行为人卖卡后实施了一次刷脸行为，不知道刷脸具体用途，对于后续他人转账、取现等行为的知情程度也很低，没有专门赴异地窝点、没有陪坐等待等行为，则不能因“刷脸”就简单认定掩隐罪，还是需要回归掩隐罪的犯罪构成和基本理论，结合案件具体分析。

检察机关正研究推进帮信罪轻罪治理。帮信罪是法定刑三年以下轻罪。近年来，帮信罪大量适用，以及掩隐罪数量相应激增问题，引发社会广泛关注。理论界也有观点认为，帮信罪适用存在泛化问题，不当扩大了刑罚打击范围；司法机关因为有帮信罪“兜底”，而怠于对危害更大的信息网络犯罪组织者、实施者进行追诉，因此，建议减少帮信罪适用，扭转在司法实践对帮信罪逐渐扩张适用的趋势。检察机关正在积极探索帮信罪轻罪治理路径，探索梯次治理模式，强化行刑衔接，加大行政处罚适用力度，提升帮信等犯罪治理水平，减少社会对立面，促进社会和谐稳定。去年以来，最高检会同最高法开展专题研究，正在制定有关指导意见，旨在全面准确贯彻宽严相济刑事政策，对有组织、跨境为电信网络诈骗等犯罪实施“帮信”等犯罪的组织者、指挥者、策划者、骨干成员，以及组织利用未成年人、在校学生、老年人、残疾人等特殊群体实施犯罪的人员，依法从严惩处；对处于犯罪链条末端、情节较轻微的行为人，特别是未成年人、在校生等群体适当宽缓处理，罚当其责，规定行刑衔接规则，依法落实职业禁止和禁止令，有效发挥司法建议和检察建议作用，推进诉源治