罗培新
华东政法大学副校长，教授，博士生导师。兼任中国证券法学研究会副会长，首届科创板股票上市委员会委员。曾获第七届“全国十大杰出青年法学家”、2022年度中国法治人物、教育部新世纪优秀人才、上海市领军人才、上海市五一劳动奖章、2019年中国商法年度人物等荣誉。出版《世界营商环境评估:方法·规则·案例》《公司法的合同解释》《公司法的经济结构》《公司金融法律原理》等专著译著近20部。在《中国社会科学》《法学研究》《中国法学》《中外法学》等权威核心期刊发表论文数十篇。
法治化营商环境：价值观与方法论
引子
● 法学，是一门关于价值观的学问，也是一门关于方法论的学问。
● 价值观不同，看到的事实就不同。
● 营商环境的优化，要义在于尊重常识，尊重常理常情。
1、关于常情常理
（1）举例：如果你是路人，在路上捡起一部手机······
①根据《中华人民共和国民法典》
● 第一百二十二条 【不当得利】因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。
● 第九百七十九条 【无因管理定义】
管理人没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而管理他人事务的，可以请求受益人偿还因管理事务而支出的必要费用；管理人因管理事务受到损失的，可以请求受益人给予适当补偿。
（2）问题在于：失主是否要向拾得人给付一定的报酬？
①根据《中华人民共和国民法典》
● 第三百一十七条 【权利人在领取遗失物时应尽义务】权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。
权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。
②《现代汉语词典》对拾金不昧的解释是：捡到钱物不隐藏起来，不据为己有。
“子贡赎人”和“子路受牛” 中有这样的描述：
《吕氏春秋•察微篇》：鲁国之法，鲁人为臣妾于诸侯，有能赎之者，取其金于府。子贡赎鲁人于诸侯而礼让其金。孔子曰：“赐失之矣！夫圣人之举事，可以移风易俗，而教导可施于百姓，非独适己之行也。今鲁国富者寡而贫者多，取其金则无损于行，不取其金，则不复赎人矣。”子路拯溺者，其人拜之以牛，子路受之。孔子喜曰：“鲁人必多拯溺者矣。”孔子见之以细，观化远也。
③失主有权主张报酬，是全球惯例
● 《德国民法典》第971条：“拾得人可以要求受领权利人支付拾得人的报酬。拾得物的价值在一千德国马克以下的，其报酬为该价值百分之五，超过此数的，超过部分按百分之三计算。”
● 台湾“民法典”第805条：“拾得人对于所有人，得请求实物价值十分之三之报酬。”
● 《意大利民法典》第930条、《荷兰民法典》第5编第10条以及《俄罗斯联邦民法典》第229条。
④遗憾的是，民法典未写入
● 《中华人民共和国民法典》第三百一十七条
权利人领取遗失物时,应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。
权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。
（3）党中央高度重视营商环境建设
二十届三中全会《决定》第26条“深化外商投资和对外投资管理体制改革”：营造市场化、法治化、国际化一流营商环境，依法保护外商投资权益。
2024年3月5日，国家领导人在参加十四届全国人大二次会议江苏代表团审议时强调，要持续建设市场化、法治化、国际化一流营商环境。
2023年12月，国家领导人在中央经济工作会议上强调，要持续建设市场化、法治化、国际化一流营商环境。
2022年10月，党的二十大报告：营造市场化、法治化、国际化一流营商环境”
（4）DB2006-DB2020年排名：
一、法治化营商环境的价值体系
● 世界银行2030目标：
日均生活费低于1.25美元的人口比例降低到3%以下。每个国家底层40%人口的收入有增长。
● 世行评估的价值：降低乃至消灭绝对贫困，促进共同繁荣。
该价值观具有很强的感召力和认同度。
● 大数据时代，良好营商环境的构建，价值与技术是一体两翼。没有价值的技术是盲目的，没有技术的价值是空洞的。
● 法治,是最好的营商环境。
1、为什么世行评估，无论是DB还是BR体系，都没有“法治（保障）”指标？
（1）世行BR体系十项指标
（2）世行原DB体系十项指标
● 规则框架：公司在开办、经营和关闭时必须遵守的规则和条例。
例子：
企业准入——公司名称的强制验证；实收最低资本要求。
争议解决——进行法庭诉讼的程序规则；将案件移交替代性争议解决机制。
● 公共服务：政府提供的遵守法规的设施以及促进商业发展的公共机构和基础设施。
例子：
企业准入——电子支付注册费；公开获取公司信息。
争议解决——商业争议解决中的电子服务；公开关于法院活动的绩效报告。
● 办事效率：在实践中监管框架与公共服务相结合的效率。
例子：
企业准入——公司名称核实时长；公司注册费用。
争议解决——执行法院判决的时间；法庭审判的费用。
2、世行“营商环境”的定义
● 营商环境是指企业无法控制的一系列条件，这些条件对企业整个生命周期中的行为有着重大影响。
The business environment can be defined as the set of conditions outside a firm’s control that have a significant influence on how businesses behave throughout their life cycle.
● 优化营商环境的核心：降低制度性交易成本
3、中国关于营商环境的定义
● 国务院《优化营商环境条例》第二条
本条例所称营商环境，是指企业等市场主体在市场经济活动中所涉及的体制机制性因素和条件。
4、优化营商环境的法治思维
国家领导人指出：
● “提高党员干部法治思维和依法办事能力……”
● “自觉提高运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定、应对风险的能力”。
5、法治的底层逻辑是价值判断
● 法学是指以特定法秩序为基础及边界，借以探求法律问题之答案的学问。
● 在法律判断中经常包含着价值判断。
● 价值判断不能以科学方法来审查，它只是判断者个人确信的表述。然而，法学家仍须以一定的方法来处理法律问题。
——【德】卡尔•拉伦茨：《法学方法论》
● 2023年3月13日十四届全国人大一次会议，领导人在北京人民大会堂举行记者会时提出：
凡事要多作“应不应该办”的价值判断，不能简单地只作“可不可以办”的技术判断。
6、价值判断与技术理性
两种技术：技术无价值（价值中立） 、技术分配价值
三种公平观：无知状态、经济领域、社会领域
● 《中华人民共和国民法典》
第六条【公平原则】民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。
● 公平，法治的永恒命题。
7、能否对外资高看一眼，厚待一分
● 《中华人民共和国民法典》第四条 民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。
● 《上海市外商投资条例》第二十九条 本市依法严格保护外国投资者、外商投资企业的知识产权。本市各级人民法院对于外国投资者、外商投资企业涉及知识产权的证据保全、行为保全申请，应当快速受理和审查、依法裁定并立即执行。
● 平等：同等情况同等对待，差等情况差等对待
均等：无差别对待
对等：适用于国际特权与豁免的对待给予
● 国民待遇，不是同等待遇
GATT第3条、GATS第17条、TRIPS第3条
成员国对外国商品、投资和服务提供者，在优惠上实行“不低于”（no less favorable than）国内相同商品、投资和服务提供者享有的待遇。
● 《公平竞争审查条例》
第十条 起草单位起草的政策措施，没有法律、行政法规依据或者未经国务院批准，不得含有下列影响生产经营成本的内容：
（一）给予特定经营者税收优惠；
（二）给予特定经营者选择性、差异化的财政奖励或者补贴；
（三）给予特定经营者要素获取、行政事业性收费、政府性基金、社会保险费等方面的优惠；
● 经济领域：注重经济效率
社会领域：信守底线价值
8、法治的若干范畴
事实判断：是什么（经济领域 vs. 社会领域）
价值判断：要什么（绩效优先 vs. 底线公平）
法律主体：什么人（政府 vs. 社会）
法律关系：什么事（公法关系 vs. 私法关系）
法律规范：怎么做（ 总则+分则）
三、世行营商环境最新评估体系
1、世行评估：国际规则的集大成
世行BR评估体系共引用了76份国际标准文件。
涉及联合国贸易法委员会、OECD、世界银行、国际劳工组织，联合国粮农组织等多个国际机构，集中反映了许多国际上优化营商环境的成功实践。
（1）新的世行评估指标体系
● BR体系设置10项指标：企业准入、获取经营场所、公用基础设施服务、劳工、获取金融服务、国际贸易、纳税、解决纠纷、市场竞争、企业破产。
● 新的世行评估共有798个评分点，1700多个问题。
（2）世行BR体系十项指标
（3）世行营商环境评估的功能
倡导政策改革、告知政策建议、提供研究数据
具体体现：一是致力于推动经济改革，改善营商环境，降低制度交易成本；二是提供社会和经济研究所需的详细信息以及具体政策建议所需要的精细数据；三是把BR的数据和报告打造成一种全球公益产品，为社会经济发展赋能。
从Doing Business(DB)到Business Ready(BR)
2023年5月1日，世行新的概念书（Concept Note）发布，标志着世行对全球商业环境的评估进入了新阶段。译本110万余字，纠正世行原文近50处错误。
2、世界银行的目标
世行2030目标：日均生活费低于1.25美元的人口比例降低到3%以下。每个国家底层40%人口的收入有增长。
追求更美好的制度和更美好的生活，具有很强的感召力和认同度。
（1）重点关注三方面变化
一是评估方式：企业调查与专家调查相结合
企业调查是世行首次采用的营商环境评估数据收集方式，主要评估除企业准入、企业破产外的其余8项指标的办事效率，问题数量占比约10%，分值占比约33%，每三年开展一次。抽取的企业涉及全国31个省区市，包含混合所有制企业、民营企业和外资企业。专家调查则只针对各经济体人口最多的1个城市进行，每一年开展一次。
二是评估维度：规则框架、公共服务、办事效率
前两个维度主要通过“是非”判断题进行评估，办事效率维度则采用“前沿距离法”进行评估，即评估与最佳实践的差距。
三是评估视角
一方面，从聚焦于单个企业办事便利度的微观视角拓展到重视对社会整体影响的宏观视角，如环境保护、职工福利、市场竞争、财政可持续、消费者保护等社会关切领域。
另一方面，从关注法律法规等规定的出台情况拓展到对相关规定落实实施效果的全面考察。
（2）世行评估挑战与机遇并存
一是部分指标对我国基本制度具有指向性，二是部分指标与我国现行政策不一致，三是企业调查不确定性增大。
3、我国与国际经贸通行规则的差距
据经济合作和发展组织（OECD）最新数据显示，我国的服务贸易限制指数在50个参评经济体中排名第42位，数字贸易限制指数在85个参评经济体中排名第71位。一些行政管理手段与国际通行规则还不衔接。
全面与进步跨太平洋伙伴关系协定（CPTPP）禁止以“当地存在”为由限制跨境服务贸易，而我国实践中仍要求外国服务提供者以代表处、分支机构等方式提供服务。另外，CPTPP并不要求数据本地存储，而允许数据跨境自由流动，我国在构建合法安全便利的数据跨境流动机制方面也还有差距。
4、国际规则的熟悉与运用
区域全面伙伴关系协定（RCEP）中的原产地累积规则该如何运用、适用区域内多个自贸协定的出口产品该如何选择最有利协定等，中小企业普遍不了解。
当前一些发达经济体的贸易管理措施正在从关税等入境前措施向知识产权、政府采购、产业政策、绿色低碳等入境后措施延伸，对企业合规提出了更高要求。
三、对标世行标准推进改革
积极稳慎应对世行营商环境评估
1.及时向世行执董会反馈，推动世行及时勘正关键术语等错误，提升评估的科学性、严谨性与精准性，加大我国参与制定国际规则的力度，强化中国负责任大国的国际形象。
2.组织专家对BR体系进行精准解读，增进受访专家、企业对世行方法论的理解和认识，客观反映我营商环境改革成效。
3.选派专业能力强、沟通能力好的专家，加强沟通，推动世行专家准确认知我法律法规规则，消除因法系差异而带来的认知分歧。
4.发挥好营商环境评价的引导督促作用，世行评估与国家评估的功能。
5.区分国家事权与地方事权，用足地方制度空间，全面优化营商环境。
四、法治化营商环境若干建议
1、五大要义
确立以法治化为核心和基础的优化营商环境战略。
确立经济领域求同社会领域存异的价值理念。
确立以经营主体为第一视角的政策制定解读体系。
确立技术服务于价值的公共服务与行政监管理念。
确立对标国际先进标准的“清单式”管理模式。
2、具体建议
第一，确定无法适用的世行指标清单。
例如，向社会公开法官财产（“纠纷解决”指标）、不得限制国外企业在敏感地区购买或者租赁不动产（“获取经营场所”指标）等。
第二，确定可以适用但未实行的世行指标清单。
例如，公开企业受益所有人信息，小微企业专门破产程序，认可境外破产程序等。
第三，确定“默认继受”前沿经济体领先做法的清单（世行每年都会公布各指标前沿经济体的做法）。
第四，建立涉营商环境的“小快灵”立法范式。
第五，建立法律法规施行后解读制度。
第六，建立行政行为码制度，减少重复执法，多头执法。
第七，确立价值与技术相结合的执法理念（案例）。
第八，公布行政执法报告，警示常见多发违法行为。
第九，建立涉自由裁量执法案件数据归集、比较、监督制度。
第十，建立并优化法治化营商环境研究团队，及时提出修法立规建议，并公布法律实施年度报告。
五、法治化营商环境的若干实例
1、案例：一颗樟树执法引发的争议
执法部门认定：构成砍伐行为；按照树木补偿款的五倍予以处罚；树木估价2.8万余元；处以14.4万余元的处罚。
从体系上来理解本案所适用的《上海市绿化条例》，可以确切地推知，“砍伐”是指功能上灭损树木的行为，通俗地说，就是把树木砍死的行为。
其一，“砍伐”针对的是“无迁移价值”或“发生检疫性病虫害的”树木。《上海市绿化条例》第二十九条有细致的规定，即“因下列原因确需砍伐树木的，养护单位应当向市或者区绿化管理部门提出申请：（一） 严重影响居民采光、通风和居住安全，且树木无迁移价值的；（二） 对人身安全或者其他设施构成威胁，且树木无迁移价值的；（三） 发生检疫性病虫害的……。
其二，“砍伐”后的法定补救措施是补植绿化。《上海市绿化条例》第三十条规定，经批准同意砍伐的，申请人应当补植树木。
其三，擅自“砍伐”，面临的处罚后果最为严重，与盗伐林木行为等同。
其四，《上海居住区绿化调整技术规范》《上海市居住区常见树木修剪指南》只是指导绿化修剪的技术性文件，无权对具有法律意义的关键术语进行解释。
其五，《上海市绿化条例》中的“砍伐”一词的解释，只有立法机关（上海市人大）及法院有权进行。
即便是根据《上海市居住区绿化调整技术规范》，也不无争议。该规范第6.2.1条规定，树木砍伐应由上而下分段进行；并在少伤周边植物根系的情况下，及时刨除被砍伐树木的地下基础部分。第6.2.2条规定，砍伐后，必须根据立地条件，合理补种灌木和地被植物等。
2、法治精神融入血液灵魂；法理事理情理理理相通；政治法律社会效果齐彰
（1）《民法典》第一百八十三条：“因保护他人民事权益使自己受到损害的，由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿”。
（2）《民法典》第一百八十四条：自愿紧急救助行为造成他人损害免除责任。因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。
（3）《德国刑法典》第323c条：遇到事故、险情或紧急情况，可以施救但拒绝施救者——尤其是在不会给本人来带危险以及不会与其它重要责任构成冲突时，可处于一年以下监禁或罚款。
（4）哈佛教授迈克尔•桑德尔(Michael J. Sandel)——超越认知障碍：价值观→请求权→规则
（5）伊曼努尔·康德（Immanuel Kant）——古典道德哲学
“ 有两样事物，我们对它们的思考越是持久而深沉，我们的心灵就越是充溢着常见常新的赞叹和敬畏：头顶上璀璨的星空和内心的道德法则。”
（6）明代王阳明——“知行合一”与法治思维
● 知是行之始，行是知之成。
● 知行合一：就是要使良知时刻关照着人的行为和心理，有所为而有所不为，使人不会失其本心，不会让意志为外物所动摇，沦为外物的奴隶。
● 此花不在你心外：你未看此花时，此花与汝心同归于寂；你来看此花时，则此花颜色一时明白起来。
● 价值观不同，看到的事实就不同。
● 营商环境的优化，要义在于尊重常识，尊重常理常情。
（7）英国法理学家、功利主义哲学家、经济学家和社会改革者杰里米·边沁（Jeremy Bentham）——功利主义价值观
● 微观：无须考虑一个人行为的动机与手段，仅须考虑一个行为的结果对最大快乐值的影响。政府的一切措施也要据此行事。
● 宏观：社会的幸福是以最大多数人的最大幸福来衡量的。福利可以而且必须计算，因为这符合功利原理。
（8）法理的动态性
● 法律决非一成不变的，相反地，正如天空和海洋因风浪而起变化一样，法律也因情况和时运而变化。
——黑格尔：《法哲学原理》
● 法与时转则治，治与世宜则有功——《韩非子·心度》
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