转自：”诈骗犯罪与经济犯罪大要案辩护“公众号
关键词：刑事、非法经营罪、严重扰乱市场秩序、社会危害性、刑事违法性、刑事处罚必要性1.对于刑法第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的适用，应当根据相关行为是否具有与刑法第二百二十五条前三项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断。
2.判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序。对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪。内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民检察院指控被告人王力军犯非法经营罪一案，内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院经审理认为，2014年11月至2015年1月期间，被告人王力军未办理粮食收购许可证，未经工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，擅自在临河区白脑包镇附近村组无证照违法收购玉米，将所收购的玉米卖给巴彦淖尔市粮油公司杭锦后旗蛮会分库，非法经营数额218288.6元，非法获利6000元。案发后，被告人王力军主动退缴非法获利6000元。2015年3月27日，被告人王力军主动到巴彦淖尔市临河区公安局经侦大队投案自首。原审法院认为，被告人王力军违反国家法律和行政法规规定，未经粮食主管部门许可及工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，非法收购玉米，非法经营数额218288.6元，数额较大，其行为构成非法经营罪。鉴于被告人王力军案发后主动到公安机关投案自首，主动退缴全部违法所得，有悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，决定对被告人王力军依法从轻处罚并适用缓刑。宣判后，王力军未上诉，检察机关未抗诉，判决发生法律效力。
最高人民法院于2016年12月16日作出（2016）最高法刑监6号再审决定，指令内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院对本案进行再审。
再审中，原审被告人王力军及检辩双方对原审判决认定的事实无异议，再审查明的事实与原审判决认定的事实一致。内蒙古自治区巴彦淖尔市人民检察院提出了原审被告人王力军的行为虽具有行政违法性，但不具有与刑法第二百二十五条规定的非法经营行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪，建议再审依法改判。原审被告人王力军在庭审中对原审认定的事实及证据无异议，但认为其行为不构成非法经营罪。辩护人提出了原审被告人王力军无证收购玉米的行为，不具有社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性，不符合刑法规定的非法经营罪的构成要件，也不符合刑法谦抑性原则，应宣告原审被告人王力军无罪。内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院于2016年4月15日作出（2016）内0802刑初54号刑事判决，认定被告人王力军犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；被告人王力军退缴的非法获利款人民币六千元，由侦查机关上缴国库。最高人民法院于2016年12月16日作出（2016）最高法刑监6号再审决定，指令内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院对本案进行再审。内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院于2017年2月14日作出（2017）内08刑再1号刑事判决：一、撤销内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2016）内0802刑初54号刑事判决；二、原审被告人王力军无罪。内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院再审认为，原判决认定的原审被告人王力军于2014年11月至2015年1月期间，没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪。原审判决认定王力军构成非法经营罪适用法律错误，检察机关提出的王力军无证照买卖玉米的行为不构成非法经营罪的意见成立，原审被告人王力军及其辩护人提出的王力军的行为不构成犯罪的意见成立。——利用电商平台消费信用额度非法套现行为的性质认定关键词：刑事、非法经营罪、电商平台、消费信用额度、套现、虚构交易采取虚构交易、虚开价格、交易退款等方式为他人提供电商平台消费额度套现服务，将交易货款支付给买家，违反了国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定，属于非法从事资金支付结算行为，情节严重的，应以非法经营罪定罪处罚。2015年7月，被告人杜某狮与杜某城（另案处理）等人共谋串通淘宝用户，在淘宝网上店铺虚构商品交易，利用“蚂蚁花呗”套现，并从中收取手续费。其具体手法是，杜某狮、杜某城等人向杜某民（另案处理）等人购得可以使用“蚂蚁花呗”支付的淘宝店铺后，通过中介人员将店铺的链接发送给意图套现的淘宝用户，淘宝用户则根据其套现的金额点击链接购买同等价值的商品，同时申请由“蚂蚁花呗”代为支付货款。杜某狮、杜某城所掌控的淘宝店铺的支付宝账户在收到货款后，淘宝用户在无真实商品交易的情况下即在购物页面确认收货随即再申请退货，杜某狮、杜某城等人扣除7%～10%的手续费后，将剩余的款项转入淘宝用户的支付宝账户。杜某狮、杜某城等人所获取的手续费，除一部分支付给中介人员外，余款由二人分配。2015年11月10日至2015年11月13日，被告人杜某狮等人通过“阿斌8822”“心心相印潮尚馆”“大祥小祥大大祥”“值得一饰潮尚馆”等淘宝网上店铺，串通多名淘宝用户，虚构交易2500余笔，利用“蚂蚁花呗”套取470万余元，被告人杜某狮获利6000余元。“蚂蚁花呗”系重庆市某小额贷款有限公司于2014年下半年开发的小额信贷产品，该公司经营范围为在全国范围内开展办理各项贷款，票据贴现、资产转让业务。“蚂蚁花呗”的特点是用户在淘宝、天猫和部分外部商家消费时，可选择由“蚂蚁花呗”先行垫付货款，在规定的还款日之前向“蚂蚁花呗”偿还欠款无需支付利息及其他费用，但其不具备直接提取现金的功能。
重庆市江北区人民法院于2017年11月14日作出（2017）渝0105刑初817号刑事判决：被告人杜某狮犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币3万元。宣判后，被告人杜某狮未提出上诉，判决已发生法律效力。法院生效裁判认为：被告人杜某狮伙同他人利用淘宝店铺虚构交易收款并扣除手续费后再通过支付宝向淘宝用户支付资金，数额达470万余元，扰乱了市场经济秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予以处罚。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，指控的罪名成立。
关于辩护人提出杜某狮的行为不属于非法从事支付结算业务，其行为不构成犯罪的辩护意见。经审理认为，根据中国人民银行《支付结算办法》的规定，支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金结算的行为。银行是支付结算和资金清算的中介机构。根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定，未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自从事金融业务活动。而杜某狮在没有真实交易的情况下，通过虚构交易，将重庆市阿里巴巴小额贷款公司的资金直接支付给淘宝用户，并从中获利，系未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务的行为，符合我国《刑法》第二百二十五条第三项所规定非法经营罪的构成要件。杜某狮到案后，如实供述罪行，审理中认罪、悔罪，依法对其从轻处罚。——代客炒股并场外配资行为性质及情节特别严重的认定审理法院：重庆市渝中区人民法院（一审）、重庆市第五中级人民法院（二审）案号：（2019）渝0103刑初651号、（2021）渝05刑终225号关键词：刑事、非法经营罪、代客炒股、场外配资、情节特别严重1.代客炒股是证券法规定的证券资产管理类业务，具备证券资产管理的本质特征，未经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准，任何个人或组织不得经营证券业务。场外配资本质上属于只有证券公司才能依法开展的融资业务活动，2019年修订的证券法第一百二十条将融资融券业务规定为特许经营行为，同时规定除证券公司之外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务，明确了融资融券业务的特许性。行为人违反国家规定，吸引他人投资并配资，扰乱市场秩序，属非法经营证券业务，情节严重的，构成非法经营罪。
2.非法经营证券业务的经营数额，应以委托交易金额即投资人投入的本金加配资认定。将客户投入的本金认定为非法经营数额不必赘述，关键在于如何评价配资行为。场外配资与场内配资并不以物理或空间区域区分，一般以是否需要金融牌照或批准以及是否需要接受金融监管为划分标准。非法配资即指场外配资，是此类犯罪行为的典型特征之一。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第79条被告人尹某某于2014年4月成立重庆某发资产管理有限公司（以下简称某发公司），经营范围不包括银行、证券、保险等需要取得许可或审批的金融业务。某发公司先后从事场外配资供客户炒股、现货等业务。自2016年下半年开始，尹某某通过指使招募的业务员电话推销、制作宣传片等方式宣传某发公司实力雄厚、有专业操盘团队、专门从事证券投资业务、能够操控股市等，引诱客户到公司面谈。后由工作人员带客户参观办公场所、展示虚假盈利截图、查看受托客户账户、口头承诺承担亏损等方式获取客户信任，进而签订《借款协议》《交易委托协议书》等，为客户提供配资并代为炒股。客户将本金转入尹某某指定的账户，由某发公司财务部人员根据尹某某指示将该本金转给被告人程某某。程某某明知尹某某经营的某发公司不具有经营证券业务的资格，仍为该公司提供配资，收取利息，并在“牛管家”等交易软件中开设子账户后提供给某发公司，某发公司再发送交易软件让客户下载。客户可通过上述软件查看自己账户的交易情况。尹某某实际控制的某发公司通过上述方式，以收取客户配资的利息、交易佣金、客户获利后的分成等方式，获取非法利益。
经统计，2016年6月至案发，被告人尹某某等人共计收取184名客户资金2923余万元，承诺配资金额7034万元，委托交易总金额9962万元。户名为尹某某、张某某的四个银行账户共计转入7356.41万元，转出7361.78万元，其中流入被告人程某某账户的资金共计3633.64万元，返还客户900余万元。
重庆市渝中区人民法院于2020年12月29日作出（2019）渝0103刑初651号刑事判决：一、被告人尹某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金一百万元。二、被告人程某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金九十万元。三、对被告人尹某某、程某某的违法所得依法予以追缴；对依法冻结的证券账户中的资金及股票变卖后的款项按比例发还投资人。宣判后，二被告人均提出上诉。重庆市第五中级人民法院于2021年8月24日作出（2021）渝05刑终225号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。法院生效裁判认为：关于被告人程某某及其辩护人提出程某某不构成非法经营罪的辩护意见。经查，程某某明知尹某某等人不具备证券经营资质，仍为尹某某等人提供配资用于股票交易，并将股票交易软件以及软件中开设的股票账户提供给尹某某使用的事实，得到银行账户交易明细、司法审计报告书、电子证据勘验工作记录等书证，证人杨某、秦某某等的证言，同案犯尹某某供述，以及程某某在侦查机关供述的印证，现有证据足以认定程某某主观明知尹某某等人非法从事证券经营而为其提供配资、交易软件并从中牟取利益的事实。2014年修订的《证券法》第一百二十二条规定：设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。2019年修订的《证券法》第一百二十条第四款规定：除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务。根据我国《刑法》第二百二十五条之规定，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重的，应以非法经营罪定罪处罚。尹某某、程某某等人未经国家有关主管部门批准，为客户提供配资用于炒股，代客户炒股并管理股票账户，系未经批准非法经营证券业务的行为，其行为构成非法经营罪。程某某是否系某发公司股东、高管或者员工，不影响对程某某行为性质的认定。
关于被告人程某某提出原判认定其犯罪数额有误的意见。经查，自2014年尹某某与程某某所在的上海某嘉公司合作配资用于股票交易开始，程某某作为该公司业务员从事为尹某某提供配资相关行为，2017年程某某以个人名义从事股票配资后，与尹某某合作并为尹某某提供配资从事非法经营证券活动，此间的证券交易金额均应计入程某某的犯罪数额。一审判决根据司法鉴定机关对184名投资人的投资及配资金额进行司法鉴定后作出的鉴定意见，认定了本案的涉案金额，并未将尹某某超出股票交易总账户金额之外的子账户股票交易金额认定为程某某的犯罪数额。本案涉及的投资人中，多数均与尹某某等人签订了《交易委托协议书》并委托尹某某等人代为炒股，少数自行炒股，无论是由尹某某等人代为炒股，还是客户自行炒股，均从尹某某处获得配资，且使用程某某提供的证券交易账户从事股票交易；尹某某证实其向客户提供配资的资金来源于程某某，故程某某应对客户自行操作股票交易的金额承担责任。
对于程某某提出尹某某在某坤公司配资的资金不是其提供的事实，得到银行账户交易明细、司法审计报告书、证人张某、谢某的证言及同案犯尹某某的供述印证，尹某某等人使用190万元资金在某坤公司配资1900万元用于炒股，程某某未参与该配资行为，该项配资金额不应计入程某某的犯罪数额。程某某所提尹某某在某坤公司的配资金额不应计入其犯罪数额的意见成立，对其犯罪数额所提的其他上诉意见不能成立。
综上，被告人尹某某、程某某伙同他人，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。尹某某、程某某在共同犯罪过程中均起主要作用，均系主犯。尹某某、程某某到案后如实供述主要犯罪事实，依法对其从轻处罚。故一、二审法院依法作出如上裁判。——非法生产、经营国家管制的第二类精神药品盐酸曲马多的定性关键词：刑事，非法经营罪，制造、贩卖毒品罪，生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪，精神药品，盐酸曲马多1.对非法生产、销售国家管制的麻醉药品、精神药品的行为以制造、贩卖毒品罪定罪，必须同时符合以下条件：（1）被告人明知所制造、贩卖的是麻醉药品、精神药品，并且制造、贩卖的目的是将其作为毒品的替代品，而不是作为治疗所用的药品。（2）麻醉药品、精神药品的去向明确，即毒品市场或者吸食毒品群体。（3）获得了远远超出正常药品经营所能获得的利润。
2.行为人在构成生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪和非法经营罪的竞合时，应在三罪中择一重罪处罚。相关法条：《中华人民共和国刑法》第25条，第26条第1款、第4款，第27条，第37条，第64条，第67条第3款，第225条第1项
被告人吴某强、黄某荣以牟利为目的，在没有依法取得药品生产、销售许可的情况下，于2010年年底合伙生产盐酸曲马多及其他药品，二人约定共同出资，并由且吴某强负责租用生产场地、购买生产设备和原料、联系接单及销售渠道，黄某荣负责调试生产设备、配制药品及日常生产管理。其后，吴某强租用陈某群位于潮安区一处老屋作为加工场地，并雇佣被告人吴某源从事生产加工，雇佣被告人陈某金帮助运输原料和生产出的药品成品。吴某强还安排吴某源找个体印刷厂印刷了“天某牌”盐酸曲马多包装盒及说明书。陈某金按照吴某强的指示，多次将加工好的盐酸曲马多药片及包装盒、说明书运送至潮州市潮安区潮汕公路等处交给汪某（另案处理）等人转卖。经查，2010年年底至2011年9月间，吴某强共卖给汪某盐酸曲马多65件，汪某通过物流公司将盐酸曲马多等药品转至河北省石家庄市等地销售，公安机关在涉案的医疗器械经营部提取到部分违法销售的“天某牌”盐酸曲马多。2011年9月15日，公安机关查处了吴某强等的加工场，现场扣押盐酸曲马多药片115.3千克、生产盐酸曲马多的原料1280.25千克及加工设备等。至查处为止，吴某强等生产和销售盐酸曲马多药片等假药，获取违法收入人民币50750元。
广东省潮州市中级人民法院于2014年4月22日作出（2014）潮中法刑二初字第1号刑事判决：一、认定被告人吴某强犯非法经营罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币20万元。二、被告人黄某荣犯非法经营罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币10万元。三、被告人吴某源犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币5万元。四、被告人陈某金犯非法经营罪，免予刑事处罚。一审宣判后，各被告人均未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。法院生效裁判认为：被告人吴某强、黄某荣、吴某源、陈某金违反药品管理法规，未经许可，合伙非法生产经营国家管制的精神药品曲马多，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人吴某强、黄某荣、吴某源犯贩卖、制造毒品罪，指控被告人陈某金犯生产假药罪的理由依据不足，不予支持。被告人吴某强、黄某荣共同出资生产假药，其中，被告人吴某强负责购买生产设备和联系销售，被告人黄某荣负责组织生产，在共同犯罪中均起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人吴某源受被告人吴某强和黄某荣的雇佣和指挥参与制售假药，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚。被告人陈某金帮助运输材料和假药，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，视其犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。遂作出上述判决。——组织、领导传销活动尚未达到组织、领导传销活动罪立案追诉标准时的处理审理法院：广东省深圳市罗湖区人民法院（一审）、广东省深圳市中级人民法院（二审）案号：（2011）深罗法刑一重字第1号、（2011）深中法刑二终字第619号关键词：刑事，非法经营罪，组织、领导传销活动罪，立案追诉标准对组织、领导传销活动的行为，如未达到组织、领导传销活动罪的追诉标准，行为人不构成组织、领导传销活动罪，亦不宜再以非法经营罪追究刑事责任。2009年6月始，被告人曾某某租赁广东省深圳市罗湖区某大厦A座3205房为临时经营场所，以亮某思集团（香港）有限公司发展经销商的名义发展下线，以高额回馈为诱饵，向他人推广传销产品、宣讲传销奖金制度。同时，曾某某组织策划传销，诱骗他人加入，要求被发展人员交纳入会费用，取得加入和发展其他人员加入的资格，并要求被发展人员发展其他人员加入，以下线的发展成员业绩为依据计算和给付报酬，牟取非法利益；被告人黄某某、罗某某、莫某某均在上述场所参加传销培训，并积极发展下线，代理下线或者将下线直接带到亮某思集团（香港）有限公司缴费入会，进行交易，形成传销网络：其中曾某某发展的下线人员有郑某妮、杨某湘、王某军、杨某芳、袁某霞等人，杨某芳向曾某某的上线曾某茹交纳人民币（以下未标明的币种均为人民币）20000元，袁某霞先后向曾某某、曾某茹及曾某某的哥哥曾某建共交纳62000元；黄某某发展罗某某、莫某某和龚某玲为下线，罗某某、莫某某及龚某玲分别向其购买了港币5000元的产品；罗某某发展黄某梅为下线，黄某梅发展王某华为下线，黄某梅、王某华分别向亮某思集团（香港）有限公司交纳入会费港币67648元；莫某某发展龙某玉为下线，龙某玉发展钟某仙为下线，钟某仙发展周某花为下线，其中龙某玉向莫某某购买了港币5000元的产品，钟某仙、周某花分别向亮某思集团（香港）有限公司交纳入会费港币67648元。2009年12月8日，接群众举报，公安机关联合深圳市市场监督管理局罗湖分局将正在罗湖区某大厦A座3205房活动的曾某某、黄某某、罗某某、莫某某等人查获。
广东省深圳市罗湖区人民法院于2011年3月25日作出（2011）深罗法刑一重字第1号刑事判决：以非法经营罪判处被告人曾某某有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金一千元；以非法经营罪分别判处被告人黄某某、罗某某、莫某某免予刑事处罚。宣判后，被告人曾某某提出上诉。广东省深圳市中级人民法院于2013年5月27日作出（2011）深中法刑二终字第619号刑事判决：撤销深圳市罗湖区人民法院（2011）深罗法刑一重字第1号刑事判决；被告人曾某某、黄某某、罗某某、莫某某无罪。法院生效裁判认为：上诉人曾某某与原审被告人黄某某、罗某某、莫某某的行为，应当认定为组织、领导传销活动行为，而不应以非法经营罪定罪处罚。鉴于现有证据不能证明曾某某、黄某某、罗某某、莫某某的行为已达到组织、领导传销活动罪的追诉标准，故其行为不应以组织、领导传销活动罪论处。曾某某上诉提出亮某思（香港）有限公司有真实的商品经营活动，其行为不构成非法经营罪，也没有达到组织、领导传销活动罪的立案追诉标准，该上诉理由成立。上海谷某贸易有限公司、上海睿某工贸有限公司、倪某钢非法经营案审理法院：上海市金山区人民法院（一审）、上海市第一中级人民法院（二审）案号：（2013）金刑初字第74号、（2013）沪一中刑终字第1529号关键词：刑事、非法经营罪、工业用牛羊油、食用油、情节严重以提供给他人生产、销售食用油为目的，违反国家规定，销售国家禁止用于食用油生产、销售的进口工业用牛羊油等非食品原料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。《中华人民共和国食品安全法》第34条第1项（本案适用的是2009年6月1日施行的《中华人民共和国食品安全法》第28条第1项）
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第16条第1款（本案适用的是2013年5月4日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款）
上海市金山区人民检察院指控被告单位上海谷某贸易有限公司（以下简称谷某公司）、上海睿某工贸有限公司（以下简称睿某公司），被告人倪某钢犯销售伪劣产品罪，向上海市金山区人民法院提起公诉。
法院经审理查明，被告单位谷某公司、睿某公司分别成立于2003年、2004年，经营范围包括销售饲料、饲料原料和化工原料及产品等，二被告单位的实际经营人均为被告人倪某钢。上海仕某油脂有限公司（以下简称仕某公司）成立于2003年，经营范围为食用动物油脂（牛油），生产产品是食用精炼牛油，公司法定代表人为顾某章（另案处理）。被告人倪某钢在经营被告单位谷某公司、睿某公司期间，从澳大利亚、新西兰购入工业用牛羊油开展销售。2009年始，倪某钢将进口的工业用牛羊油在仕某公司进行储存、中转。其间，倪某钢与顾某章进行了业务洽谈，双方就仕某公司购入涉案进口工业用牛羊油用于食用牛油生产的情况进行了沟通、交流。倪某钢也参观了仕某公司的生产车间等。倪某钢在明知仕某公司是一家专门生产食用牛羊油的食用油脂经营企业，且购入进口工业用牛羊油用于生产食用牛羊油的情况下，为牟利仍与顾某章达成购销协议，将二被告单位购入的工业用牛羊油销售给仕某公司用于食用牛羊油生产。2010年2月至2012年1月间，谷某公司、睿某公司分别向仕某公司销售工业用牛羊油2833680公斤、2706940公斤，销售金额分别为人民币（以下币种同）1794万余元、1915万余元，合计3709万余元。仕某公司利用上述工业用牛羊油生产食用精炼牛油，并对外销售给相关食品企业。对于生产食用精炼牛油过程中分解出来的少量杂质、废料，由顾某章自行销售给相关化工企业。2012年3月22日，倪某钢主动向公安机关投案。
上海市金山区人民法院于2013年11月18日作出（2013）金刑初字第74号刑事判决：一、被告单位谷某公司犯非法经营罪，判处罚金人民币九百万元；二、被告单位睿某公司犯非法经营罪，判处罚金人民币一千万元；三、被告人倪某钢犯非法经营罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百万元；四、责令被告单位谷某公司、睿某公司、被告人倪某钢于判决生效之日起十日内退缴违法所得并予以没收。宣判后，二被告单位及被告人均提出上诉。上海市第一中级人民法院于2014年3月7日作出（2013）沪一中刑终字第1529号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。根据2009年食品安全法第62条的规定，进口的食品应当经出入境检验检疫机构检验合格后，海关凭出入境检验检疫机构签发的通关证明放行。本案中，在案证据证实，被告单位谷某公司、睿某公司从澳大利亚、新西兰购入的工业用牛羊油系国外工厂利用牛羊内脏、骨头加工而成，专门用于工业，不属于进口食品，也未经我国出入境检验检疫机构进行食品方面的检验，故应认定其属于非食品原料。
2.被告人倪某钢对仕某公司购入工业用牛羊油用于生产食用油具有主观明知。
经查，在案证据证实，仕某公司是一家生产加工食用动物油脂的企业，产品是食用精炼牛油，并销售给食品企业。被告人倪某钢在经营被告单位谷某公司、睿某公司期间，早在2009年就与顾某章发生业务关系，双方多次进行业务洽谈、互相介绍各自公司及产品情况，倪某钢还参观了仕某公司的生产车间等。虽然在具体销售环节上，双方说法有所差异，但倪某钢、顾某章均明确，仕某公司购买涉案进口工业用牛羊油产品的用途，是用于生产食用牛羊油，故足以认定倪某钢对贩卖非食品原料给他人用于生产食品具有主观明知。
3.二被告单位和被告人倪某钢的行为构成非法经营罪。
根据2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款的规定，以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。本案中，被告人倪某钢在主观上具有将进口工业用牛羊油这一非食品原料提供给仕某公司生产食用牛羊油的目的，客观上实施了积极的销售行为，倪某钢负责经营的二被告单位的行为均违反了2009年食品安全法第28条第1项关于食品生产经营的禁止性规定，且二被告单位的销售金额分别为1794万余元、1915万余元，其行为已构成非法经营罪，且均属“情节特别严重”；被告人倪某钢作为二被告单位直接负责的主管人员，也应当以非法经营罪追究刑事责任，且属“情节特别严重”。公诉机关指控的罪名不当，予以变更。二被告单位及倪某钢均系自首，可以从轻处罚。故一、二审法院依法作出上述裁判。关键词：刑事、非法经营罪、严重扰乱市场秩序、客运经营许可从事客运经营应当具备一定的条件，依照相关规定程序申请获得经营许可。未取得道路运输经营许可，擅自从事长途大巴客运经营的行为，属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，情节严重的，以非法经营罪论处。自2012年3月始，被告人黄某某在未取得交通运输主管部门道路客运经营许可和道路客运班线经营许可的情况下，先后购买了赣CKXXXX七座面包车、赣CQXXXX七座面包车、赣C4PXXX十五座中型客车，一个人从事高安市太阳镇与深圳市龙华区之间的客运业务经营，从2017年1月至2021年4月，被告人黄某某累计往返300余次，共收取乘客车费约40万元，非法获利约30000元。2021年6月30日，被告人黄某某接办案民警电话通知后，主动到案接受讯问。
江西省高安市人民法院于2022年7月12日作出（2022）赣0983刑初255号刑事判决：一、被告人黄某某犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年， 并处罚金人民币30000元。二、对被告人黄某某的违法所得人民币30000元予以没收，上缴国库。三、对随案移送的作案工具黑色华为P30手机一部予以没收，上缴国库。宣判后，被告人未提出上诉，公诉机关未提起抗诉，判决已发生法律效力。法院生效裁判认为，被告人黄某某违反国家规定，未经许可经营客运业务，严重扰乱了道路旅客运输市场秩序和客运班线的经营管理秩序，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。被告人黄某某犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首；且其自愿认罪认罚，对其依法从轻处罚。故一审作出如上裁判。——购买含有非洲猪瘟病毒的猪进行私下屠宰后贩卖行为的定性审理法院：广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（一审）、广西壮族自治区柳州市中级人民法院（二审）案号：（2022）桂0203刑初277号、（2022）桂02刑终337号关键词：刑事，非法经营罪，生产、销售不符合安全标准的食品罪，想象竞合，私设屠宰场购买含有非洲猪瘟病毒的生猪私下屠宰后贩卖，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条“违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚”以及第十八条“实施本解释规定的非法经营行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的‘情节严重’；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的‘情节特别严重’”的规定，韦某甲、韦某乙、韦某丙的行为均构成非法经营罪，且属于情节严重情形。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第1、17、18条2021年5月至2021年12月，被告人韦某乙未经行政主管部门批准，从广西玉林市某地购买未经检验检疫的活猪运回柳州市，擅自在柳州市鱼峰区都乐路都乐桑果园内鱼塘边简易房私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰，然后将所得的猪肉拉到柳州市城中区青云路的莫某某（另案处理）摊点进行售卖非法营利。其中，2021年9月3日至2021年12月3日，韦某乙还雇佣被告人韦某丙协助其从事生猪屠宰，将猪肉分解后拉到上述摊点。经统计，2021年5月至2021年12月，被告人韦某乙向上述二人购买生猪转账金额为人民币（以下币种同）224830元，非法获利12万余元。被告人韦某丙在其参与期间的犯罪数额为105370元，非法获利30000元。韦某乙已由其家属代其退缴非法所得67989元至柳州市鱼峰区人民检察院账户。
2021年7月至2022年1月，被告人韦某甲（与韦某乙系叔侄关系）到广西平南县购买未经检验检疫的活猪运回柳州市，在柳州市鱼峰区都乐路都乐桑果园内鱼塘边简易房（即韦某乙处），以及自己加建的猪栏处从事生猪囤货及屠宰，屠宰后将所得的猪肉拉到柳州市城中区青云路的摊点进行售卖非法营利。经统计，2021年7月至2022年1月，韦某甲向上述人员购买生猪共计转账金额为322621元，非法获利30000元。经检验，公安机关2022年1月13日扣押到的韦某甲的猪肉，检测出非洲猪瘟病毒，结果显示阳性。韦某甲的违法所得30000元，已由其家属代其退赃 至柳州市鱼峰区人民检察院账户。2022年1月13日，被告人韦某甲、韦某乙、韦某丙三人均被公安机关抓获归案。
柳州市鱼峰区人民法院于2022年11月4日作出（2022）桂0203刑初277号刑事判决：以非法经营罪，判处韦某甲有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三万元，判处韦某乙有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元，判处韦某丙有期徒刑七个月，并处罚金人民币八千元，没收作案工具以及追缴相应违法所得。宣判后，被告人韦某甲提起上诉，柳州市中级人民法院于2022年12月21日作出（2022）桂02刑终337号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。法院生效裁判认为：被告人韦某甲、韦某乙、韦某丙违反国家规定，私设生猪屠宰场（厂），从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人韦某乙、韦某丙犯非法经营罪成立。指控韦某甲犯生产、销售不符合安全标准的食品罪成立，但亦应以非法经营罪定罪处罚，法院予以纠正。在共同犯罪中，被告人韦某乙、韦某丙均积极参与，均是主犯，依法可以应当按照其参与的罪行来处罚。被告人韦某甲、韦某乙、韦某丙归案后如实供述其犯罪事实，且韦某乙、韦某丙认罪认罚，依法可以从轻处罚。韦某甲有前科，法院在量刑时予以从重考虑。综上，法院决定对被告人韦某甲、韦某乙、韦某丙均适用从轻处罚。公诉机关对韦某乙、韦某丙的量刑建议适当，法院予以采纳，对韦某甲量刑建议不适当，法院予以纠正。1.在当前背景下，非法经营罪的适用应逐渐从市场管制向社会管理转变，重点应从单纯扰乱市场秩序的行为转向禁止性经营行为，将本来就为“国家规定”所禁止的行为，特别是为特定的违法行为或者违反社会公序良俗行为提供支持的经营性行为纳入进来。
2.非法经营行为是否构罪应当进行社会危害性和刑事处罚必要性的实质审查。非法经营氯化琥珀胆碱的行为具备公共危险性，对于发生在2015年《危险化学品名录》修订前的非法经营琥珀胆碱的行为，情节严重且尚未过追诉时效的，可以非法经营罪追究刑事责任。之后的涉及氯化琥珀胆碱的行为，可以非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪追究刑事责任。2010年底，被告人徐某某花费约1万元通过互联网从外地购买了一批含瞄准镜的弩（380元/套）和含有氯化琥珀胆碱的毒针（4元/支），并雇人将毒针组装成可以用弩发射的箭，然后以每套弩480元、每支箭5元的价格通过互联网销往外地，从中赚取差价5000余元。2011年11月，徐某某通过互联网以5万元的转让价格获得了毒针的配方技术。配方试验成功后，徐某某于2012年春节后网购了大量氯化琥珀胆碱药粉和兽医用针管、尾翼、塑料管等装配毒针用的材料，并以每把200元的价格网购了大批弩，并叫上被告人江某某一起从事装配、销售行为。徐某某负责配制药水、购买原材料、联系网购买家及发货等事宜，江某某负责装配毒针。2012年4月，因徐某某要去外地陪妻子生产，遂将配方告诉了江某某。徐某某离开合肥期间，通过电话或短信的形式将网购买家的地址、要货的数量通知江某某，由江某某通知快递公司前来取货后发往全国各地，买家收到货后将钱打到徐某某的账户上。截至2012年7月27日案发，徐某某通过互联网以每把300元的价格销售了525套弩和大量毒针，获利5万余元。江某某从徐某某处领取工资8000余元。
安徽省合肥市包河区人民法院于2018年2月5日作出（2013）包刑初字第796号刑事判决：一、被告人徐某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金八万元；二、被告人江某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金二万元。宣判后，徐某某、江某某未上诉，检察机关未抗诉。判决已发生法律效力。法院生效判决认为：被告人徐某某、江某某非法经营弩的行为构成非法经营罪。2004年国务院令第412号《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》不是法律或者行政法规，对二被告人的行为不能适用刑法第二百二十五条第一项的规定处理。但是，该决定系经国务院批准并以国务院令的形式发布，属于刑法第九十六条规定的“国家规定”，且二被告人销售弩和内含氯化琥珀胆碱成分的毒针，确有一定的社会危害性，故可认定为刑法第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，以非法经营罪追究其刑事责任。关键词：刑事、非法经营罪、跨境代购、管制麻精药品、加价销售主要以治病为目的，逃避海关监管，为他人代购被我国列为麻精药品的专属药品行为性质如何认定，刑法没有明确规定。在认定跨境代购麻精药品行为性质时，不能仅从行为特征本身予以认定，还应从侵犯法益、刑事处罚必要性等方面进行综合评价。行为人虽然明知某境外药品同时也是国家管制精神药品，但出于治疗特定疾病目的，通过逃避海关监管的形式为不特定人员大量从境外代购，不具有作为毒品替代物向吸贩毒人员销售主观故意、没有证据证实代购药品流向毒品市场或吸毒人员的，不应认定为毒品犯罪。明显超出必要成本加价销售，通过代购境外药品非法牟利，情节严重的，应以非法经营罪定罪处罚。公诉机关指控：氯巴占系国家管制的二类精神药品，在国内药品市场不允许私自买卖，喜保宁在境内药品市场无销售。氯巴占、喜保宁对治疗癫痫病有较好疗效。被告人胡某某女儿患癫痫病，日常服用喜保宁治疗。2019 年5月，胡某某在为女儿购药过程中，联系到境外贩卖氯巴占的人员。为牟取利益，胡某某低价从境外人员处购买氯巴占、喜保宁，逃避海关监管，分批邮寄至国内其指定人员处，再由相关人员转寄至胡某某提供的地址，后通过微信群加价出售给癫痫病患者家属。案发时，公安人员共查获胡某某从境外购买的氯巴占共155盒、7750粒、105000毫克。根据国家禁毒委员会办公室发布的《100 种麻醉药品和精神药品管制品种依赖性折算表》，折算海洛因10.5毫克，故应以走私、贩卖毒品罪追究刑事责任。第二次开庭过程中，公诉机关变更起诉罪名，认为胡某某明知氯巴占、喜保宁系国内限制买卖药品，其中氯巴占还系国家管制的二类精神药品，未经许可在国内非法销售，销售金额共计50.414万元，依法应构成非法经营罪。
被告人胡某某辩解称，其所建微信群用于治病或就医交流，成员均系全国各地病友。其从境外购买药品并销售给病友属实，但未向病友以外人员贩卖，不具有走私、贩卖毒品的主观故意，不构成走私、贩卖毒品罪。无牟取利益的目的，也未实际获利。
其辩护人辩护称：涉案的氯巴占是用于治病，不应认定为毒品；胡某某向病友销售药品带有自救、互助性质，主观上没有以营利为目的，客观上没有牟取到利益，也没有达到严重扰乱市场秩序的程度，不具有社会危害性，不构成非法经营罪。
法院经审理查明：氯巴占、喜保宁、雷帕霉素均系境外销售药品，用于治疗癫痫病。根据我国相关药品管理规定，未经国家药品管理部门许可，该三种药品均不得在国内销售，其中，氯巴占还系国家管制的二类精神药品。被告人胡某某的女儿患有先天性癫痫病，可以通过服用喜保宁治疗。2019年5月，胡某某开始通过境外代购人员购买喜保宁，逐渐形成了较为稳定的购买渠道。购药过程中，胡某某结识了与自己有相同需求的患儿家长。为方便病友交流，胡某某建立了两个微信群，并了解到病友对除喜保宁之外的氯巴占和雷帕霉素也有需求。2019年5月至2021年7月间，胡某某未经许可，通过境外人员邮购多个国家和地区生产的氯巴占、喜保宁、雷帕霉素，部分药品由患儿家属接收后转寄给胡某某，胡某某将药品加价向群内成员销售，并通过微信、支付宝结算药款。2021年7月3日，公安机关发现胡某某从境外走私氯巴占等药品入境的线索，查扣了其购买的氯巴占155盒、喜保宁132盒、雷帕霉素18盒。经审计，胡某某从境外购买氯巴占、喜保宁、雷帕霉素共计支出人民币123.86万余元，向202名微信群成员销售药品总金额50.41万余元。
另查明，国家卫生健康委员会、国家药品监督管理局于2022年6月23日发布《关于印发〈临床急需药品临时进口工作方案〉和〈氯巴占临时进口工作方案〉的通知》，允许指定医疗机构用于特定医疗目的临时进口氯巴占。
河南省中牟县人民法院于2023年3月31日作出（2021）豫0122刑初665号刑事判决：一、被告人胡某某犯非法经营罪，免予刑事处罚。二、被告人胡某某的违法所得人民币31676.4元予以追缴，上缴国库。三、扣押在案的氯巴占155盒、喜保宁132盒、雷帕霉素18盒，由扣押机关中牟县公安局依法处理。一审宣判后，胡某某未提出上诉，检察机关未提出抗诉，判决已生效。法院生效裁判认为：氯巴占属于第二类精神药品，因能够使人形成瘾癖而具有毒品和临床药品的双重属性。被告人胡某某从境外邮购氯巴占目的是治疗疾病而非作为毒品的替代品，去向限于胡某某所建微信群内的病友而非流向了毒品市场或吸毒人员，故不构成走私、贩卖毒品罪。
根据法律规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。国家对第二类精神药品实行特殊管理、定点经营；喜保宁、雷帕霉素系尚未获准在国内销售的境外药品，任何单位、个人均不得从事相关经营活动。被告人胡某某明知涉案药品未经许可不得擅自在国内销售，采用逃避海关监管方式从境外大量购买后分散邮寄入境，事先传授代收人如何应对海关检查，在微信群中多次发布药品销售信息并加价销售，建议他人大量购买药品再转卖获利，承诺给予帮其推销药品的人员一定优惠，销售金额超过50万元。胡某某的上述行为客观上扰乱了药品市场管理秩序，且不属于《最高人民法院 最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款规定的“不以营利为目的实施带有自救、互助性质的生产、进口、销售药品的行为”，依法应以非法经营罪定罪处罚。关键词：刑事、非法经营罪、非法从事资金支付结算业务、信用卡套现、信用卡代还款、POS机行为人先垫资替信用卡持卡人归还到期透支款项，后使用POS机以虚构交易方式取回垫资款的，属于“非法从事资金支付结算业务”，情节严重的，应以非法经营罪定罪处罚。法院经审理查明：2014年至2015年间，被告人袁某违反国家规定，使用其本人或他人的商户终端机具POS机，以虚构交易的方式，通过向持卡人的信用卡先还款再使用POS机刷卡将所还款项套出的方式，先后替陈某、朱某、王某等人持有的80余张信用卡进行“养卡”，支付货币资金累计达1100余万元，从中收取手续费共计1.2万元。案发后，公安机关扣押被告人袁某POS机、手机、银行卡、笔记本电脑等物。被告人袁某归案后如实供述了犯罪事实，并退缴违法所得1.2万元。
江苏省昆山市人民法院于2019年5月16日作出（2017）苏0583刑初752号刑事判决：一、被告人袁某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金二万元；二、暂扣的违法所得一万二千元，予以没收；三、扣押的POS机、手机、银行卡、笔记本电脑等物，由公安机关依法处理。宣判后，被告人袁某未提出上诉，检察机关亦未抗诉，一审判决已发生法律效力。法院生效裁判认为：被告人袁某违反国家规定，使用销售点终端机具，以虚构交易的非法方式向指定付款方支付货币资金，累计金额达1100余万元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。关于辩护人提出的被告人袁某不构成非法经营罪的辩护意见，不予采纳。被告人袁某归案后如实供述自己的罪行，并退缴违法所得，予以从轻处罚。——行为人未经许可销售假冒注册商标且伪劣卷烟情节严重的应根据犯罪数额从一重处罚关键词：刑事、非法经营罪、伪劣卷烟、情节严重、从一重处罚原则无证销售假冒注册商标且伪劣卷烟的行为从形式上分析，已经触犯了销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪，而这些都源于行为人所实施的一个行为——无证贩卖假香烟，即行为人的行为属于一行为触犯数罪名的想象竞合犯，应当根据想像竞合犯的从一重处罚原则处罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。结合被告人姚某的非法经营数额，相比之下，非法经营罪为重罪，应以非法经营罪处罚。2020年8月开始，被告人姚某在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过微信向他人购买假冒香烟用于出售。2021年7月23日，被告人姚某将装有假烟的包裹搬回家时被公安机关当场查获利群、芙蓉王、中华等品牌的香烟约787盒。经鉴定，上述涉案卷烟中除2盒芙蓉王（硬）为真品卷烟外，其他被搜查出的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，搜查出的卷烟价值人民币207,545元。
江西省萍乡市安源区人民法院于2021年12月2日作出（2021）赣0302刑初430号刑事判决：一、被告人姚某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币八万元；二、公安机关扣押的涉案物品，由扣押机关依法处理。宣判后，被告人姚某未提出上诉，判决已发生法律效力。法院生效裁判认为：被告人姚某违反国家烟草专卖管理法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，而销售假冒注册商标且伪劣卷烟，数额为207,545元，属情节严重，其行为同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪。按照被告人姚某的犯罪数额，定销售伪劣产品罪，应处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；定销售假冒注册商标的商品罪，应处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；定非法经营罪，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。据此，对被告人姚某依法应以非法经营罪定罪处罚。被告人姚某已经着手实施犯罪，被查获的卷烟因其意志以外的原因未被销售，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。姚某归案后如实供述其犯罪事实，自愿认罪认罚，可以从轻处罚。——以从事非法证券业务场外配资为目的又实施非法吸收公众存款犯罪的，应择一重罪论处；投资者的炒股损失不宜在刑事判决中判令由配资人承担全部退赔责任审理法院：江西省新余市渝水区人民法院（一审）、江西省新余市中级人民法院（二审）案号：（2021）赣0502刑初351号、（2022）赣05刑终1号关键词：刑事、非法经营罪、证券场外配资、非法吸收公众存择一重罪论处、退赔责任1.2014年《证券法》修订后，未经国务院证券监督管理机构批准为他人买卖证券提供融资业务即为他人提供场外配资的，属于刑法第二百二十五条第（三）项规定的“非法经营”行为。
2.为筹集从事非法场外配资资金而未经金融监管部门批准，以承诺高额回报为诱饵擅自向不特定社会公众吸收存款的，犯罪目的与犯罪手段存在牵连关系，在刑法及刑事司法解释未明确规定应数罪并罚的情况下，应择一重罪论处。
3.集资参与人的本金损失可按刑法第六十四条判决由非法集资犯罪行为人承担全部退赔责任，但对于利用场外配资从事证券投资的投资人损失，不宜按刑法第六十四条在刑事判决中判决由非法经营行为人全部承担，相关问题宜通过民事途径解决。相关法条：《中华人民共和国刑法》第64条、第225条第3项
《中华人民共和国刑事诉讼法》第236条第1款第2项、第3项
《中华人民共和国证券法》（2014年修订）第142条
《全国法院民商事审判工作会议纪要》第86条、87条
2013年6月至2019年5月，被告人魏某先后在江西省新余市渝水区成立新余某投资咨询有限公司（下称新余某公司）和江西某公司，招聘业务员黄某、宋某、龚某等人以投资理财将集资人钱款用于股票配资的名义，许诺每月1.5%至1.8%不等的利息，通过拨打电话或口口相传的方式向不特定的社会公众吸收资金，共计吸收集资参与人刘某1、廖某某、刘某2等14人资金共计人民币438万元。截至案发前，除返还利息外，造成集资参与人直接经济损失共计人民币2,417,750元。
同时，新余某公司和江西某公司在没有取得中国证监会批准的经营证券业务许可证、国务院证券监督管理机构审查批准的融资融券业务许可证的情况下，被告人魏某以上述公司总经理的名义向被害人龙某、余某、肖某等人推销股票配资业务。被害人龙某、余某、肖某等人以银行转账、现金支付等方式交付本金给被告人魏某后，被告人魏某按照1:3至1:5不等的比例杠杆提供资金给被害人进行炒股，同时规定被害人必须挂靠在被告人魏某提供的他人账户名下并下载指定的“涌乾管家”“通达管家”“华林证券”等App进行股票交易操作。魏某对客户账户情况进行监控，对配资炒股进行资金支付结算，并对配资资金收取月息0.2%的差额利息。被告人魏某通过股票配资非法经营金额共计人民币3,354,500元，截至案发前，尚未退还被害人炒股本金共计人民币1,788,047元。
新余市渝水区人民法院于2021年12月14日作出（2021）赣0502刑初351号刑事判决：一、被告人魏某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币四万元上缴国库；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币五万元上缴国库；犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元上缴国库。决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币十万元上缴国库。二、责令被告人魏某退赔人民币5675257元并发还给各被害人。宣判后，原审被告人魏某不服，提出上诉。新余市中级人民法院于2022年5月6日作出（2022）赣05刑终1号刑事判决：一、撤销新余市渝水区人民法院（2021）赣0502刑初351号刑事判决。二、上诉人魏某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币四万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币十万元。三、责令上诉人魏某退赔人民币2,767,750元并发还给何某某、张某某及各集资参与人。关于上诉人魏某是否构成非法吸收公众存款罪的问题，法院生效判决认为：魏某在未经国家金融管理部门批准许可，以做股票配资的名义，招募业务员以打电话及口口相传的方式向不特定的社会公众吸收资金，并允诺高额回报，数额较大，扰乱金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪。其相关行为虽以公司名义开展，但相关公司的主要经营业务是非法吸收公众存款和非法经营业务，依法不能认定其属单位犯罪。魏某从事证券融资业务未获得国家证券监督管理机构批准的行为构成非法经营罪。魏某所犯的该两罪属于手段行为与目的行为的牵连关系，属牵连犯，应择一重罪即非法经营罪论处。非法经营犯罪中用资人的炒股本金损失不宜一并纳入刑事判决追缴、退赔判项。审理法院：四川省南充市顺庆区人民法院（一审）、四川省南充市中级人民法院（二审）案号：（2020）川1302刑初330号、（2021）川13刑终325号关键词：刑事、非法经营罪、医用氧、无药品经营许可证、无罪《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（高检发释字〔2022〕1号）施行后，无证经营合格药品的行为不应当纳入《刑法》第225条第四项进行法律评价。相关法条：《中华人民共和国刑法》第225条第（四）项
2014年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕14号）第7条第1、3款
2022年3月6日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（高检发释字〔2022〕1号）
最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第3条
医用氧于1953年写入药典，在2005年、2010年、2015年、2020年版本的药典可以查询医用氧标准。医用氧药品名称为氧，剂型为剂型医用气体，药品分类为化学药品，国家实行批准文号管理。2008年3月17日，南部县欣某气体有限公司（简称“欣某公司”）注册成立，2014年9月5日公司名称变更为南部县通某气体有限公司（简称“通某公司”），登记的股东为被告人李某、谢某全、谢某祥和周某，分别占通某公司32%、27%、30%、11%的股份，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），工商登记核准经营范围为氧气、乙炔零售。2009年3月19日，欣某公司申请将经营范围变更为氧气（医用氧、工业用氧）、乙炔、二氧化碳、氮气零售，同年4月，南部县工商行政管理局准予变更登记。通某公司成立后没有依法经过资格认定的药学技术人员和与经营医用氧相适应的营业场所、设备、仓储设施、卫生环境等药品管理法规定的药品经营的软硬件条件。通某公司成立后，在没有办理药品经营许可证的情况下，用自有氧气瓶从永久公司和长平公司购买合格的医用氧气销售。通某公司成立至2018年5月11日期间，由被告人李某任法定代表人，负责公司的全面管理，并直接参与医用氧买卖及所联系用氧医院的货款结算，2018年5月11日，法定代表人变更为被告人谢某祥。被告人谢某全、谢某祥直接参与医用氧买卖和各自联系用氧医院的货款结算。通某公司医用氧经营数额6914543元，被告人李某经办销售医用氧数额1514161元，被告人谢某全经办销售医用氧数额5080377元，被告人谢某祥经办销售医用氧数额320005元。
四川省南充市顺庆区人民检察院指控南部县通某气体有限公司、李某、谢某全、谢某祥犯非法经营罪，向人民法院提起公诉。
南充市顺庆区人民法院于2021年9月10日作出（2020）川1302刑初330号刑事判决：一、被告单位南部县通某气体有限公司犯非法经营罪，判处罚金100万元；二、被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金20万元；三、被告人谢某全犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金15万元；四、被告人谢某祥犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5万元；五、被告单位南部县通某气体有限公司尚未收回的医用氧销售款予以追缴；六、除冻结的南部县通某气体有限公司银行存款111517.1元、扣押的被告人李某的手机1部之外，公安机关扣押的氧气瓶208个及其他物品予以没收，由扣押机关依法处理。
宣判后，原审被告单位南部县通某气体有限公司及原审被告人李某、谢某全、谢某祥均不服，提出上诉。四川省南充市中级人民法院于2022年5月9日作出（2021）川13刑终325号刑事判决：撤销原判，宣告原审被告单位南部县通某气体有限公司及原审被告人李某、谢某全、谢某祥无罪。判决已生效。法院生效裁判认为：原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项和当时的司法解释即2014年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕14号）第七条第一、三款的规定，认定原审被告单位南部县通某气体公司违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品的行为，构成非法经营罪且属于情节特别严重是正确的；同时认定南部县通某气体公司在从事非法经营期间，李某作为法定代表人，起组织等作用并直接参与非法经营活动，是直接负责的主管人员，应承担刑事责任；被告人谢某全、谢某祥直接实施非法经营行为，是直接责任人员，应分别对其参与经营的数额承担相应的刑事责任也是正确的。由于本案在二审审理期间，最高人民法院、最高人民检察院发布了新的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（高检发释字〔2022〕1号）并于2022年3月6日起开始施行，该司法解释第二十一条对前述（法释〔2014〕14号）司法解释予以废止。因此，认定本案各上诉人构成犯罪的部分法律依据因新的司法解释修改而废止，故根据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释”和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（二）项“依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决”之规定，应当宣告上诉单位（原审被告单位）通某气体公司及上诉人（原审被告人）李某、谢某全、谢某祥无罪。——以“现货延期交易”为名非法经营黄金期货业务的，构成非法经营罪审理法院：上海市奉贤区人民法院（一审）、上海市第一中级人民法院（二审）案号：（2015）奉刑初字第875号、（2015）沪一中刑终字第2287号关键词：刑事、非法经营罪、“现货延期交易”、黄金期货被告人以提供黄金“现货延期交易”为名，未经批准在国内非法代理境外黄金及其衍生产品交易，投资人采取买空、卖空以及对冲黄金合约等交易手段，利用境外黄金市场价格波动获取投机利益，不关注最终能否真正取得黄金所有权。上述行为属于未经国家有关主管部门批准，变相非法经营黄金期货业务，扰乱金融市场秩序；情节严重的，应按照非法经营罪定罪处罚。2011年5月，被告人周某未经国家有关主管部门批准，在上海市奉贤区以香港某投资公司在内地的代理公司名义，与施某玲、陆某兵等人签订客户协议书。施某玲、陆某兵等人在某投资公司开户并陆续投入400余万元，在某投资公司提供的MT4平台上，采取集中标准化合约、保证金、当日无负债结算等制度，进行黄金期货交易。
上海市奉贤区人民法院于2015年12月2日作出（2015）奉刑初字第875号刑事判决：被告人周某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元。宣判后，周某以其所从事的是黄金“现货延期交易”，不属于黄金期货交易等为由提出上诉。上海市第一中级人民法院于2016年2月26日作出（2015）沪一中刑终字第2287号刑事裁定：驳回周某的上诉，维持原判。生效裁判认为，本案争议焦点为被告人周某从事的业务是否为黄金期货交易。证人施某玲、陆某兵、袁某逸等人的证言证明，投资人在某投资公司提供的MT4平台上，采用T+0交易形式，可以做多、做空，进行全天24小时双向交易，交易需要交纳保证金，保证金不足时系统会强制平仓。由此可见，所谓的黄金“现货延期交易”，实质上属于变相黄金期货交易。周某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营黄金期货业务，扰乱金融市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。审理法院：广东省广州市中级人民法院（一审）、广东省高级人民法院（二审）案号：（2014）穗中法刑一初字第435号、（2018）粤刑终453号关键词：刑事、非法经营罪、烟花爆竹制品、爆炸物、外国国籍烟花爆竹制品中含有黑火药或者烟火药成分，但并不能简单就认定为刑法意义上的“爆炸物”。以出口烟花爆竹为目的买卖烟花爆竹制品，需坚持主客观相一致原则，不构成非法买卖爆炸物罪。同时，需正确理解刑法第二百二十五条第（一）项和第（四）项的规定，烟花爆竹制品不属于“专营专卖物品”，也不属于“限制买卖的物品”。相关法条：《中华人民共和国刑法》第6、35、52、53、225条
2013年8月，马某分别与被告人易某（外国国籍）及艾某（另案起诉）商定：由易某采购玩具枪用8发塑料圆盘击发帽；艾某负责储存并联系货运公司、报关中介报关出境到某国。8月23日，易某应马某要求，以人民币118800元向江西省万载县甲公司购买玩具枪用8发塑料圆盘击发帽500件（每件2箱，共1000箱）。8月26日，该公司将该批物品从江西省上栗县运输到广东省广州市，并存放在艾某联系的广州市白云区某仓库内。之后，艾某联系广州市乙公司业务员黄某某（另案处理），由黄某某联系货运公司、报关中介后，将其中的击发帽200箱伪装成鞋子、石棉瓦报关、运输出境。
9月9日，艾某联系黄某某将剩余的击发帽800箱报关、运输出境。黄某某联系货运公司、报关中介后，艾某指使被害人吕某等到仓库装货。10日12时许，搬运工人搬运上述爆炸物时发生爆炸，爆炸当量约为130公斤（TNT），导致八人当场死亡及多名群众受伤。经检验，在爆炸现场提取的未爆玩具枪用8发塑料圆盘击发帽里火药中检出氯酸钾和红磷成分；在爆炸现场提取的已爆8发塑料圆盘击发帽碎片中检出氯离子、氯酸根离子、钾离子和磷元素；在爆炸现场提取的集装箱货车车厢碎片检出氯离子、氯酸根离子、钾离子和磷元素。
被告人易某辩解，其没有和马某、艾某对购买击发帽进行商定，其只是受马某的委托帮忙订货、支付货款，而且购买的击发帽只是小孩玩具，不是爆炸物品，甲公司有合法的生产许可，生意合法。
被告人易某的辩护人提出，涉案物品击发帽正规的名称叫急纸（订单、收据写为击纸），属于玩具类的摩擦型D级烟花，不属于刑法意义上的爆炸物，不能以现场勘查检验出有爆炸物成分就认定急纸属于爆炸物；我国法律、法规不认为烟花爆竹属于刑法第一百二十五条所指的爆炸物；本案不能适用最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监管总局《关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》，该通知中有关爆炸物部分的规定只是针对黑火药、烟火药的法律适用问题，而黑火药、烟火药只是烟花爆竹的部分原材料，不等同于烟花爆竹产品本身；不能以爆炸后果的严重性作为指控易某构成非法买卖爆炸物罪的理由，该罪属于行为犯，不是结果犯，而且爆炸的结果是由于搬运过程中搬运工过失行为造成的，不是买卖行为造成的；被告人没有犯罪的主观故意；本案涉案物品到底是500件急纸，还是45件急纸和455件砂炮引发爆炸存在事实不清的情况，请求法院对被告人易某作出无罪判决。
广东省广州市中级人民法院于2018年12月29日以（2014）穗中法刑一初字第435号刑事判决，认定被告人易某犯非法经营罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元，附加驱逐出境。一审宣判后，被告人易某提出上诉。广东省高级人民法院于2019年5月6日作出（2018）粤刑终453号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。法院生效判决认为：被告人易某在浙江省义乌市成立的贸易商行经营范围是鞋、服装、五金工具及箱包批发，该商行经营范围不包括烟花爆竹。我国对烟花爆竹的生产、经营、运输、出口等实行许可证制度，易某在未取得《烟花爆竹经营（零售）许可证》情况下购买击发帽500箱用于出口属于非法经营行为。击发帽属于易燃易爆物品，但不属于爆炸物。审理法院：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（一审）、新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（二审）案号：（2021）新0102刑初90号、（2023）新01刑终12号关键词：刑事、非法经营罪、境外期货交易、未经批准、扰乱市场秩序期货交易场所由国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。境外期货交易场所向境内单位或者个人提供直接接入该交易场所交易系统进行交易服务的，应当向国务院期货监督管理机构申请注册，接受国务院期货监督管理机构的监督管理。境内单位或者个人违反规定从事境外期货交易，扰乱市场秩序，情节严重，侵犯了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，构成非法经营罪。相关法条：《中华人民共和国刑法》第225条第3项、第25条、第26条、第27条、第64条、第67条
2016年4月16日，被告人孙某阳在上海注册成立某咨询公司，并实际控制该公司，聘用被告人邱某强作为销售主管，未经国家主管机关批准，以香港某公司名义，通过发展代理商的方式开发客户，在未经国家有关部门批准的某平台从事非法黄金期货业务。
2017年1月至2020年5月期间，孙某阳、邱某强发展被告人韩某为某平台代理商。被告人韩某伙同被告人陈某钦，在乌鲁木齐市某广场某座、乌鲁木齐市某大厦等地发展客户在某平台进行境外黄金合约买卖，约定客户可以在交易平台上买涨、买跌，客户存入保证金兑换成美金可以加杠杆放大数倍进行交易，从中收取高额佣金，非法经营数额共计38209580.62元。
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院于2022年12月5日作出（2021）新0102刑初90号刑事判决：一、被告人孙某阳犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一百万元；二、被告人韩某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八十万元；三、被告人邱某强犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币五十万元；四、被告人陈某钦犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币五十万元；五、被告人的非法所得予以没收。宣判后，被告人孙某阳、韩某提起上诉。新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院于2023年4月10日作出（2023）新01刑终12号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。法院生效裁判认为：本案的争议焦点在于四被告人的行为是否属于非法经营期货。
首先，某公司交易平台经营的黄金交易本质上并非转移商品所有权，而是通过转移债权，期望在价格波动中赚取差额利润，利用价格杠杆予以投机，该交易平台实质在经营期货业务。
其次，《期货交易管理条例》规定，期货交易应当在期货交易所、国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。该规定不仅为了限定交易场所，实现市场管理的需要而设置，同时为了规范期货交易本身，保护公众投资者利益，维护市场正常经营而设立。本案被告人经营期货交易的行为，违反了前述规定，某平台严重扰乱了市场秩序，潜在地威胁到了客户的投资环境和资金安全。
最后，《中华人民共和国外汇管理条例》《期货交易管理条例》等均规定，禁止任何机构和个人未经批准擅自组织境外期货、外汇保证金交易，如果违反规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。本案中，上海某公司的经营范围无外汇、期货交易项目，其经营境外期货交易并未经过相关部门批准。
综上，法院认为，上海某公司的经营范围无外汇、期货交易项目，某公司总部在马来西亚。我国刑法规定的非法经营罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。在客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。被告人孙某阳、韩某、邱某强、陈某钦违反国家规定，未经有关主管部门批准非法经营期货业务，情节特别严重，应当以非法经营罪追究刑事责任。关键词：刑事、非法经营罪、出版物出版、扰乱市场秩序、基于错误认识处分财产未经许可从事出版物的出版、发行业务并牟利的行为认定，应当从侵犯客体和行为方式综合考虑。若行为人以散发广告等形式大量招揽客户，收取单个投稿人少量稿费，且按照约定组稿并出版、发行假杂志，行为人主观上希望通过经营行为牟利而非骗取投稿人的财产，侵犯客体为出版市场秩序的稳定性而非投稿人的财产权益；且投稿人基于行为人发稿流程、发刊速度、印刷质量、是否校审、版面费数额、能否退款及换刊等情况能够判断行为人系假冒正规出版单位期刊仍然投稿的，即使行为人在非法出版、发行过程中采用假冒正规出版社编辑名称等欺骗行为，也主要是为了吸引投稿，是整个犯罪行为的一部分，不应认定投稿人基于错误认识处分财产，不能认定诈骗罪，应当以非法经营罪追究其法律责任。最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条
北京市顺义区人民检察院以被告人杨某、杨某虎犯非法经营罪，向北京市顺义区人民法院提起公诉。
被告人杨某对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，认罪认罚且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人的辩护意见为：被告人杨某虎与杨某不属于共同犯罪，被告人杨某虎有部分版面费还未与杨某结算完毕，该部分钱款不应计入杨某非法经营数额。被告人杨某如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，系初犯偶犯，积极退赃，建议对其从轻处罚。
被告人杨某虎对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，认罪认罚且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人的辩护意见为：被告人杨某虎系从犯，到案后如实供述，自愿认罪认罚，自愿退赃，系初犯偶犯，建议对其从轻处罚并适用缓刑。
法院经审理查明：2018年1月至2021年9月间，被告人杨某在未取得出版许可的情况下，以《基层建设》《防护工程》《电力设备》《建筑细部》等期刊出版单位的名义进行组稿、收取版面费，并联系他人对收取的稿件排版、印刷，自行出版、发行后，向北京市顺义区等地进行邮寄，收取涉案期刊版面费共计人民币1200余万元。其间，被告人杨某虎协助杨某收稿并收取版面费共计人民币610余万元。2021年9月3日，被告人杨某、杨某虎被查获，从被告人杨某处扣押现金人民币65万元、证书8张、杂志社印章9枚等物，均已移送在案。经查证，上述印章系伪造。另冻结杨某工商银行账户人民币39万余元、支付宝账户人民币60余万元。被告人杨某另退赔赃款人民币30万元，被告人杨某虎退赔赃款人民币50万元，均已扣押。
北京市顺义区人民法院于2022年8月31日作出（2022）京0113刑初437号刑事判决：一、被告人杨某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二百万元；二、被告人杨某虎犯非法经营罪，判处有期徒刑二年缓刑二年，并处罚金人民币五十万元；三、在案扣押、冻结及退赔的赃款共计人民币二百四十五万一千六百零三元九角三分，依法予以没收。四、随案移送的印章九枚、证书八张，依法予以没收。一审宣判后，公诉机关未抗诉，被告人杨某、杨某虎未提出上诉，判决已发生法律效力。法院生效裁判认为：被告人杨某、杨某虎违反国家规定，未经许可非法从事出版物的出版、发行业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。北京市顺义区人民检察院对被告人杨某、杨某虎犯非法经营罪的指控事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。关于被告人杨某辩护人所提被告人杨某虎与杨某不属于共同犯罪，被告人杨某虎未与杨某结算完毕的版面费不应计入杨某非法经营数额的辩护意见，经查，被告人杨某虎于2017年起跟随杨某非法从事出版物的出版、发行业务，其负责联络客户，收集稿件并交由杨某联系印刷发行，二人系分工不同，且被告人杨某及杨某虎系姐弟，关系密切，二人并非普通的上下家关系，公诉机关认定二人系共同犯罪并无不当，法院予以认可。被告人杨某虎通过杨某发表的文章均已印刷发行，版面费尚未与杨某结算完毕系因二人结算方式为不定期结算，并非每篇结算所致，不影响杨某犯罪数额认定，且被告人杨某及杨某虎均无法提供证据证实二人之间未结算的版面费数额。鉴于被告人杨某、杨某虎到案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚并退缴赃款，且被告人杨某虎在共同犯罪中起次要作用，系从犯，法院依法对二被告人从轻处罚并对被告人杨某虎宣告缓刑。关键词：刑事、非法经营罪、妨害药品管理罪、药品管理法未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售，足以严重危害人体健康的，应当依照刑法第一百四十二条之一的规定，以妨害药品管理罪论处。通常而言，对所涉情形适用非法经营罪应当特别慎重。相关法条：《中华人民共和国刑法》第225条、第142条之一
2015年至2018年，在未取得药品经营许可证的情况下，被告人侯某某通过被告人闫某提供的联系方式，联系并从“蔡雷雷”“印小天”（真名王某某）手中购进未经批准进口、用于治疗丙肝等疾病的Sofosbuvir 400mg+Velpatasvir 100mg Tablets（俗称“吉三代”）、Daclatasvir and Sofosbuvir Tablets 60mg/400mg（达拉他韦60mg/片＋索非布韦”400mg/片）等药品。在北京某些医院就诊的部分肝病患者，经相关医生的推荐，联系被告人侯某某购买“吉三代”等印度仿制药品。在此过程中，被告人王某某负责帮助侯某某接收购进的药物、为购药患者邮寄药物，并提供其名下银行账户收取钱款等。经查，2018年6月至12月份，被告人侯某某从王某某处购买包括涉案药品在内的各类药品并支付钱款共计80余万元。2015年至2018年，被告人闫某作为北京某医院肝病科医生，在为患者的诊治过程中，推荐患者向侯某某购买“吉三代”等药品，后收取侯某某给予的好处费。
北京市朝阳区人民检察院认为，被告人侯某某、闫某、王某某违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，扰乱市场秩序，应当以非法经营罪追究其刑事责任。在诉讼过程中，北京市朝阳区人民检察院以法律发生变化为由，要求撤回对被告人侯某某、闫某、王某某的起诉。北京市朝阳区人民法院于2021年6月7日作出（2019）京0105刑初2822刑事裁定，准许北京市朝阳区人民检察院撤回起诉。法院生效裁判认为，涉案行为不构成妨害药品管理罪。2021年3月1日施行的《刑法修正案（十一）》增设第一百四十二条之一，规定了妨害药品管理罪。根据该条规定，未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的，须满足“足以严重危害人体健康”的要件，才构成妨害药品管理罪。本案中，在案证据显示涉案药品对于治疗丙肝疾病确有疗效，并未造成患者身体健康损害的结果，也没有证据证明涉案药品存在严重危害人体健康的因素，故不构成妨害药品管理罪。而且，涉案行为亦不宜认定为非法经营罪。如果允许所涉情形再行适用处罚更重的非法经营罪，不仅会造成罪刑失衡,也会导致通过刑法修正案增设妨害药品管理罪的立法目的落空,无法合理划定妨害药品管理罪的界限范围。综上，由于针对涉案行为法律规定的变化，被告人侯某某、闫某、王某某的行为不构成犯罪。检察机关的撤诉申请符合法律规定，应予准许。故法院依法作出如上裁判。——第四方支付平台为赌博等违法犯罪网站提供资金转移服务的行为定性审理法院：重庆市云阳县人民法院（一审）、重庆市第二中级人民法院（二审）案号：（2021）渝0235刑初12号、（2021）渝02刑终238号关键词：刑事、非法经营罪、帮助信息网络犯罪活动罪、第四方支付、码农随着电子商务交易蓬勃发展，第四方支付通过聚合多种支付通道，以其显著的便捷性和高效性，被广泛运用于日常生活。由于第四方支付没有支付许可牌照的限制，并能根据需求个性化订制，容易被犯罪分子利用以逃避监管，造成资金“体外循环”，助长网络灰黑产业蔓延。本案争议焦点是被告人搭建、运营第四方支付平台为赌博等违法犯罪网站提供资金转移服务的行为定性。被告人未经国家主管部门批准，运营第四方支付平台，整合微信、支付宝二维码等收付款媒介，非法进行资金流转，属于非法从事资金支付结算业务，构成非法经营罪。同时亦构成帮助信息网络犯罪活动罪，依法择一重罪以非法经营罪处断。理由是：刑法第二百二十五条第三项规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。判断本案被告人是否构成支付结算型非法经营罪，需要对“资金支付结算”要件的内涵与外延准确界定。
“两高”《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以类型化及概括性相结合方式对资金支付结算进行了明确，具体规定了以下情形：使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金业务；非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；非法为他人提供支票套现服务的；违法国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金以及其他非法从事资金支付结算业务的情形。从前述规定来看，支付结算行为重点在于虚构交易、虚开价格、交易退款、套现、公转私等行为。本案中，虽然证据显示“码商”“码农”或者平台抽成、赌场收钱的账户都是私人银行、微信、支付宝账户，且都是赌客直接扫描“码农”二维码支付，不存在虚假交易，不符合司法解释列举的典型情形，但是这并不当然意味着被告人的行为不是支付结算。一般认为，设立支付结算型非法经营罪是为了有效打击当时猖獗的“地下钱庄”逃避金融监管，非法为他人办理大额资金转移等资金支付结算业务的行为。最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（以下简称《纪要》）第19条规定，具体办案时，要深入剖析相关行为是否具备资金支付结算的实质特征，充分考虑具体行为与“地下钱庄”同类犯罪在社会危害性方面的相当性以及刑事处罚的必要性。司法实践中，赌博网站大多采用类似本案第四方支付平台，首先从大量赌客手中违法收集赌资，然后汇聚成较大数额交由赌博网站指定的账户即“地下钱庄”，“地下钱庄”洗钱之后转至赌场开办者指定的账户。涉案平台与“地下钱庄”实质是为赌博网站收取赌资并逃避打击的前后两个环节，在社会危害性方面具有相当性以及刑事处罚的必要性。涉案平台的运营模式具备了非法支付结算的实质特征，即脱离监管的非法流转资金行为，应当认定为非法从事支付结算业务，同时情节特别严重，构成非法经营罪。
（1）本案存在支付结算业务。根据《办法》第三条的规定，支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。该规定是金融主管部门针对金融行业本身合规运营提出的。而《纪要》第18条则透过现象、揭露本质，指出刑法意义上的支付结算业务实质是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。因此，支付结算的本质是资金聚合基础上的货币转移支付（以避免将单纯提供收付款账号帮助转账行为认定为非法经营，如提供银行账户进行转账的“码农”，以符合社会观念的一般认知）。本案中，涉案第四方支付平台的资金流转过程和运营模式为平台通过技术手段对接上游网站与网站客户，涉案资金通过客户扫码支付进入平台提供、整合的“码商”“码农”账户，“码商”“码农”获取佣金后，扣除分成比例，按照平台提示信息，将剩余资金层层转出（存在入账与转出的时间差现象），汇集到上游网站指定账户，该系列行为完成了资金转移支付。平台通过“码商”“码农”的收付款账户成为上游网站及其客户之间资金流转的中转、过渡环节，进而将大量的非法资金隐藏在“码商”“码农”的日常流水中。虽然“码商”“码农”的支付转移是完成本案支付结算的直接环节，涉案平台没有控制独立账户聚合资金、与上游网站完成支付结算，但是“码农”与“码商”、“码商”与被告人之间，通常是熟人关系，或者前者向后者缴纳了保证金才允许从事参与到平台的运营，体现了被告人对“码商”“码农”具有人身或者金钱控制属性，且运营、使用涉案平台的客观效果是代收钱款、将钱款转给特定收款人，发挥了资金支付结算的作用。案件审理过程中，公安机关介绍，最初冻结“码商”“码农”的涉案账户时，里面共计余额人民币八千多万，因此，涉案平台实施了资金聚合基础上的货币转移支付行为。
（2）本案的支付结算业务是非法的。支付结算型非法经营罪的侵害客体是金融市场资金支付结算管理秩序。资金支付结算业务从参与主体、从业资质到经营范围、业务流程等，均要严格遵循相应规章制度，主动接受金融主管部门监管。凡是未经许可或超越许可范围，擅自从事或变相从事该业务的，即侵犯了国家在金融领域确立的资金支付结算特许专营制度。根据《办法》第六条的规定，银行是支付结算和资金清算的中介机构，未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务。《非金融机构支付服务管理办法》规定，非金融机构提供支付服务（包括网络支付），应当取得《支付业务许可证》。本案中，《协查函》、《中国人民银行重庆营业部关于协助查询情况的复函》证实涉案平台没有取得《支付业务许可证》，没有支付结算资质。因此涉案平台非法流转资金的实质是非法从事支付结算。
（3）被告人的行为扰乱市场秩序，且系情节特别严重。被告人运营第四方支付平台，逃避正常资金监管，扰乱国家支付结算秩序，两人实施犯罪行为仅数月时间，完成支付结算数额达数亿元，分别非法获利千万元，扰乱金融秩序，具备极大的社会危害性。
依据刑法第二百八十七条之二的规定，帮助信息网络犯罪活动罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。据此，认定该罪需满足明知他人利用信息网络实施犯罪、为犯罪提供帮助行为、情节严重三个要件，缺一不可。此处的明知，既包括确切的明知，亦包括概括性明知。依据“两高”《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款之规定，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准5倍以上，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为的刑事责任。本案中，虽然上游网站是否构罪及该当何罪现有证据无法认定，但是被告人的供述、证人证言、网站截图足以认定上游网站从事违法活动。两被告人运营涉案平台为上游网站的违法行为提供支付结算服务分别非法获利千万余元，远超“解释”规定的违法所得1万元的5倍以上入罪标准，因此被告人的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。
如前所述，非法经营罪与帮助信息网络犯罪活动罪因为“支付结算”要件而交叉竞合。本案中，被告人运营涉案平台非法进行资金支付结算的行为同时符合非法经营罪和帮助信息网络犯罪活动罪全部构成要件，依照刑法理论通说以及刑法第二百八十七条之二第三款规定“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，相较于帮助信息网络犯罪活动罪的截堵性、补充性属性，非法经营罪的法定刑配置相对于帮助信息网络犯罪活动罪较重，据此，本案被告人运营第四方支付平台非法从事资金支付结算的行为应当以非法经营罪定罪量刑，符合罪责刑相一致原则。
需要注意的是，如果上游犯罪查证属实，且第四方支付事前与之通谋，为特定对象提供支付结算帮助，以共犯论处为宜。如果针对不特定对象提供支付结算服务，则以非法经营罪处断。重庆市云阳县人民检察院指控被告人满某、孙某犯非法经营罪，向云阳县人民法院提起公诉。
被告人满某及其辩护人对指控的基本犯罪事实无异议，提出满某的行为不构成非法经营罪，应认定为帮助信息网络犯罪活动罪。
被告人孙某及其辩护人对指控的基本犯罪事实无异议，提出孙某的行为不构成非法经营罪，应认定为帮助信息网络犯罪活动罪；孙某应认定为从犯。
云阳县人民法院经审理查明：2019年年初，被告人满某、孙某得知第四方支付平台为赌博网站进行支付结算能获取巨额利润，遂产生了经营想法。同年4月，满某前往重庆某公司定制第四方支付平台即“交投保”平台、租赁服务器，并与孙某接触，二人达成并实施了由满某提供平台、孙某提供赌博网站等客户、共同经营均分盈利的协议。后满某在重庆市江北区租赁房屋，召集客服、技术人员负责后台维护、收益分发等。满某、孙某通过网络发展多人为代理（简称“码商”），代理发展下线（简称“码农”）。“码商”“码农”提供、收集微信、支付宝收款二维码、银行卡并绑定“交投保”平台。当客户在赌博网站充值时，平台随机推送“码农”控制的支付宝或者微信二维码供客户充值，客户扫码将资金转账至“码农”控制的账户后，平台将“码农”确认收款的信息推送给赌博网站，赌博网站给客户上分。平台将赌博网站发起的转账信息通知“码农”，“码农”“码商”、平台先后按约定扣除佣金，将剩余款项转入赌博网站提供的账号。
2019年5月至2019年11月14日期间，被告人满某、孙某按照“交投保”平台结算资金流水的2%-3%不等比例抽成，并按照约定的比例分配，满某非法获利10461348.76元、孙某非法获利10007490.02元。
案发后，公安机关扣押了被告人满某涉案款7797770元、被告人孙某涉案款3558790元，查封、扣押了孙某涉案车辆等资产。
云阳县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人满某犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一千零四十七万元。
二、被告人孙某犯非法经营罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币一千零一万元。
三、扣押在案的被告人满某违法所得人民币7797770元、被告人孙某违法所得人民币3558790元，依法予以没收。继续追缴被告人满某违法所得人民币2663578.76元、孙某违法所得人民币6448700.02元，予以没收，上缴国库。
四、被告人满某、孙某扣押在案的作案工具手机、U盾、银行卡等予以没收。
重庆市第二中级人民法院审理认为，一审认定事实清楚，证据确实充分、定罪准确、量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。法院生效裁判认为：被告人满某、孙某未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。满某、孙某在共同犯罪中分工明确，相互配合，作用相当，均系主犯。孙某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应依法从重处罚。满某、孙某到案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。关于满某、孙某及其辩护人分别提出本案应当定性为帮助信息网络犯罪活动罪的意见，经查，根据《中国人民银行支付结算办法》（以下简称《办法》）的规定，支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为；本案中，满某、孙某为了能使“交投保”平台顺利运行，分别为平台找寻“码商”，通过“码商”（或是“码农”）收取资金、完成资金转移，“码商”“码农”是“交投保”不可缺少的部分，因此“交投保”平台具有支付结算功能；满某、孙某明知无资质而非法从事资金支付结算业务，其行为构成非法经营罪；相关意见，与查明事实不符，不予采纳。
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