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来源 | 法制与社会发展
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作者：高尚，中国政法大学副教授、硕士生导师。
来源：《法制与社会发展》2025年第1期（第207-224页）。（责任编辑：侯学宾、曲颢）
由回避说理导致的司法弱化是司法改革面临的重要难题，更是制约中国法治现代化进程的阻碍。能否对模糊性法律规定进行具体化说理，并且对照证据和案件事实进行分析论证，成为法官是否积极履行说理义务的重要判别标准。从重婚罪案例出发分析当前法官在面对模糊性法律规定时的说理策略、方式和所面临的困境，有助于充分展现具体化说理的必要性。具体化说理的实践路径分为两个层面：第一个层面是对模糊性法律规定进行具体化说理，其包括综合考察立法目的、对核心争议点进行论证以及扩充说理资源；第二个层面是结合案件事实和证据推进具体化说理，其主要借助案件事实进行类型化梳理以及通过动态体系的方式进行具体化分析，最终实现理、法、情的统一。关键词：裁判说理；模糊性法律规定；具体化说理；动态体系；案例
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加强裁判的释法说理是我国近年来司法改革的重要议题，但对于法官在面对模糊性法律规定（包括一般性条款和不确定法律概念）时是否应当详尽说理，以及怎样说理，往往存在不同认识。这种认识分歧恰恰构成了说理不足的真正缘由，因为对前提的语焉不详必然导致结果的模棱两可。考虑到我国司法实践中“案多人少”之困境在短时间内难以解决，法官在面对大量清晰、简单的案件时确有必要简化说理。然而，在处理疑难和复杂的法律问题时，特别是面对模糊性法律规定时，通过对法律规定的含义进行具体化阐释实现释法析理，既是公正司法的核心要求，也是通过定分止争发挥司法社会治理职能的重要表现。本文在借用德国法教义学中的“具体化”（或“具体化论证”）这一概念的基础上，试图通过一种更为泛化的“具体化说理”的概念构造，来涵盖对法律规定的具体化解释和对案件事实与证据的具体化分析。所谓具体化说理，是指法官在司法裁判环节，出于对法安定性原则的贯彻与遵守，针对模糊性法律规定结合案件事实进行的一系列充分说理活动。这是基于我国司法改革现实对德国法学方法论中的“具体化”方法的一种本土化改造，其目标是回应当事人疑虑，实现司法裁判的说理与信服。因此，具体化说理不仅是一种论证模型，而且构成一种实践性的要求，促使法官直面说理义务。文章由三部分组成：第一部分介绍具体化说理的语境、内涵与目标指向；第二部分以重婚罪案例的说理实践和个中难点为例，说明具体化说理的适用空间和必要性；第三部分介绍具体化说理的实践路径，包含需要具体化说理的情形、具体化说理的要素以及如何结合案件事实进行进一步具体化说理。说理活动是证成司法裁判的核心过程，常被视为区分非法强制与合法威权的标准。在中国式法治现代化进程中，通过说理让人民群众真正从每个案件中感受到公平正义，是中国特色社会主义法治国家的题中应有之义。然而，司法活动，特别是疑难案件的裁判，很多时候并非单纯的逻辑推演，而是一种决断。正如诺伊曼所说，自然科学涉及证明主张的真实性，法学涉及证立决定的正确性。纯粹意义上的演绎推理并非法律适用工作的全部，甚至不是常态。在现实中，法官对法律规范进行释法说理，需要借助必要的方法论作为辅助，即这种司法的决断和说理必须在方法论的框架下得到规训。对具体化说理的方法论构造，有助于提高法官释法说理能力、提升法院司法公信力、促进“说理型”社会的形成。与此同时，在司法大数据时代到来的今天，通过构造一种可复制、可推导、可验证分析的方法论实现司法裁判结果的可预测，是我们正面拥抱智慧司法必要的理论准备。立法对社会全部生活事实的力有不逮，决定了法官在说理时需要发挥能动性。在法律形式主义兴盛的年代，温德沙伊德开创的概念法学把对法律概念的界定视为法律适用的前提和起点，这也使人们坚信：概念可以被准确表述和界定。恩吉施将这种迷梦描述为，人们以为“必然能够通过制定精确的法律规范来建立法律的绝对清晰性和确定性，进而保证所有法官和行政机关的决定和行为具有确定性”。法典化在高度发展的同时暴露出了诸多问题，这使人们逐渐发现，演绎推理面临的首要困难不在于如何从前提中得出结论，而在于如何清晰界定前提。出于对形式主义的反抗和反叛，美国法律实用主义的代表人物波斯纳指出，我们无法假定大前提总是清楚的，即无法假定立法机关有能力预先制定法律，使法律涵盖一切应受惩罚的行为并确定相应的刑罚，并且我们无法假定法律语言总是明确不变的，并在真实世界中指涉稳定。无论立法者如何努力使得法律完善，法律作为大前提都不是可以随时被拿来直接适用的，其原因既包括人类社会发展中涌现出新问题，也包括有意的立法留白或无意的立法漏洞，更包括一些日常语言向法律语言转变时必然存在实践难题，因为“纯逻辑性的法律‘远离生活’”。正因如此，在长期的司法实践中，法官需要一种将法律规定与变幻莫测的真实生活勾连起来的方法，这种方法不仅需要可操作，还需要可分析解释。在德国法学方法论中，所谓具体化是指，负有法律解释或法律适用职责的主体，对一般性条款和不确定法律概念的含义作明确、具体阐释的工作，旨在使之能成为裁判依据，属于法律规范被适用前的必要环节。具体化的理念起源于公法领域，常被作为处理基本权利问题的原则性方法。由于基本权利的含义过于宽泛，超越了解释范畴，无法直接被涵摄，故法官在适用基本权利的法律规范时负有“展开义务”（Spezifizierungsleistung）。由此，在德国语境下，具体化有两层含义：第一层含义来自德国公法和刑法领域，是对法治国家原则和罪刑法定原则要求的回应。此时，具体化的职责不仅属于法院和法官，还属于立法和行政机关。例如，德国联邦宪法法院在对背信罪判决进行合宪性审查时指出：“司法判决坚持认为，对于刑法条款适用范围存在的不明确之处，需要通过法律解释，尽可能予以精确化和具体化，即所谓精确性诫命。”此时，具体化（或精确化）是法律解释的目标、功能和法治内在的必然要求。第二层含义是德国公法最新实践投射到法学方法论领域后形成的与法律解释和法律续造并列的一种法律方法。默勒斯在《法学方法论》中将具体化作为法律解释之后与法律解释相并列的、必要的第二个工作步骤。因为概念越是不确定，解释就越困难，这可能导致人们妄加解释出一些概念所根本没包含的意义。特别是因为不确定法律概念和一般条款太模糊，所以凭借传统的解释模型已然无法确切地完成工作。在传统解释之外，再实施的进一步工作步骤，就是具体化。在这一意义上，具体化有相当程度的独立性。因为法律解释方法可以用经典的解释论据，依照一定的成例，在语词范围内实现。相较于此，具体化则要求法官从事一定意义上的创造性活动。与此同时，这种创造性又要受到文义解释和价值考量等诸多限制，因为具体化不能超越公众的认知和期待，这使得具体化从性质和方法上有别于法律续造。因此，具体化关涉到实践中最难以说理的部分，成为法律论证中的重要方法，甚至对于解决法安定性问题产生决定作用。本文之所以在借用“具体化”表达的同时，用“具体化说理”的概念构造来包含对法律规定的具体化解释和对案件事实与证据的具体化分析，是为了强调法官在裁判说理时要充分调动司法智慧和说理资源，强调案件事实和法律规定的联系，充分回应各方期待，兼顾法理、事理与情理，使得裁判结果令人信服。最高人民法院早在《人民法院第二个五年改革纲要（2004—2008）》（法发〔2005〕18号）中就提出过加强裁判说理的改革目标。2018年，最高人民法院专门发布《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》（法发〔2018〕10号）（以下简称《指导意见》）。2024年，最高人民法院院长张军围绕如何以加强裁判文书释法说理的小切口撬动以审判工作现代化支撑和服务中国式现代化的大目标的问题，以“深入践行习近平法治思想，加强释法说理，提升司法公信”为题，在国家法官学院秋季入学典礼暨“人民法院大讲堂”授课。从上述一系列论述中可以窥见，从裁判说理到释法说理，法官对法律的解释和解读，是公正裁判和“让人民群众在每一个案件中都感受到公平正义”的前提。正如张文显教授所指出的，在当代中国，社会关系、法律关系、诉讼关系日趋复杂，公众法律知识、法治意识、法理修养日渐增长，特别是随着全面依法治国背景下司法公开的强力推进，司法裁判文书的说理性、说服力和可接受性日益成为保障公民诉权、提高司法公信力、培育全社会理性司法文化的基本要求。在面对真实的案件时，法官确有许多不说理的主客观原因，其中既包括有意为之的裁判策略，也包括趋利避害的无奈之举，甚或还包括权力寻租的现实考虑。针对这些问题，侯学宾教授将裁判文书不说理的根源归结为三个方面，即“不能说理”“不愿说理”和“不敢说理”，并指出，来自组织机构和制度环境方面的困难可能是法官不说理的主要原因。在实践中，裁判说理的问题纷繁复杂：部分实证数据表明，我国严重缺乏说理的判决在多轮改革后仍然并不鲜见。不少判决书对说理部分的阐述过于简单，“许多判决既没有将案件的演绎过程以及法官的心证过程清晰地呈现在当事人以及社会公众面前，也没有消除被告人对定性可能错误的疑虑”。究其根本，说理不足背后的真正原因和最大困难并非法官的说理意愿和工作态度，而是法官对模糊性法律规定难以说理和不敢说理，即没有构建起释法说理的方法论。相较于传统的法律解释和更考验法官创造力的法律续造，具体化说理恰是对应“释法说理”这一回归法官本身职能的要求的法律方法。在现实中，说理不足表现为两个层面：一是在法律适用方面淡化对法律规定的说理，欠缺对法律规定含义的具体化解释；二是在事实认定方面弱化对证据的说理，对所采纳证据的分析不足，特别是省略对当前证据与模糊性法律规定之间的涵摄过程。本文试图从重婚罪案件这一类特殊的案件入手，展示我国法官在进行裁判说理时面对的真实困难。相关的实证分析意在表明：一个看似极为简单的法律概念，在真实生活中可能有无数种呈现方式以及对应着同样多的说理可能性，可谓展现了“不能说理”“不愿说理”和“不敢说理”背后的一种真实的无奈。回避说理使得很多裁判文书中的说理流于形式，继而更加深了司法弱化的现实问题。具体化说理旨在为法官提供一种示范、激励以及方法论可能。人类语言的本质决定了语言不仅是描述现实的工具，也是建构现实的工具。从最本质的角度而言，概念是思维的最简形式。我们在定义事物时实际上就是在对事物进行抽象，对模糊性法律概念的清晰定义是司法裁判的前提。具体化说理位于法律解释和法律续造的中间地带，是兼具二者特点的一种独立方法，主要针对一般性条款和不确定法律概念。出于论证的简洁和简便，本文将这两种情况共同归入“模糊性法律规定”的概念之中。所谓模糊性法律规定，是指内涵明确，但是边界不够清晰，法官在裁判中需要对之进行具体化说理方能进一步适用的法律规定。选择重婚罪案例作为具体化说理方法构造的靶子，有四点最为主要的理由：其一，“重婚”或“结婚”属于普通百姓颇为熟悉的日常语言，表面上清晰易懂；其二，重婚的表现方式在实践中极为复杂，有广阔的模糊地带；其三，作为一种犯罪，重婚罪的认定需要遵循罪刑法定原则，因此属于法官在审理时需要极为小心处理的问题；其四，对重婚罪的态度反映了国家对于婚恋观等价值取向的引导，在不宜过紧的同时，亦不宜过松。由此，分析重婚罪的审判和说理现状有助于呈现和印证一个司法裁判说理改革中的真实困境：司法实践中大量模糊性法律规定构成了法官具体化说理、充分说理的首要困难。因为重婚罪就属于立法者在立法时认为含义清楚，但是司法者在司法实践中会面临多种变化形态的罪名，司法者需要在具体化说理的过程中巧妙地处理保护法益与坚守罪刑法定原则之间的张力。以重婚罪的审判实践为例，何为重婚中的“结婚”？这一问题看似清楚明了，但是在实践中却颇为复杂：除了重复进行婚姻登记的法定型重婚，举行婚礼是否构成重婚？如何界定“以夫妻名义共同生活”的事实型婚姻？哪些证据可以用来证成这种所谓“名义”？在视频中互称老公老婆是否构成重婚的定罪证据？是否需要以足够造成他人的误解为要求？这种误解如何证明？共同抚养子女是不是充分的判断标准？笔者以“重婚罪”为关键词在“北大法宝”案例数据库中对重婚罪的裁判文书进行了详细研读和比较，共检索到司法案例9986篇；同时，以“《刑法》第258条”为关键词，共检索到司法案例244篇。在上述案例中被标识为“法宝推荐”的案例共43篇。其中审结年限在2022年的案例7篇，审结年限在2021年的案例34篇。本文对被标识为“法宝推荐”的北大法宝“置顶推送”的前23篇裁判文书进行了深入研读与对比，试图分析法院在针对这一在实践中存在极大争议的问题时的说理方式和其中暴露出的问题。重婚罪的判别和认定被认为是法官在司法实践中最常见的具有较大认识分歧的刑事问题之一。《刑法》第258条明确规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”表面上，《刑法》关于重婚罪的规定清晰和明确：重婚，顾名思义就是已婚者再次结婚，或与已婚者结婚。然而，在实践中，法官对于重婚的判定却极为混乱。造成这种现象的原因不难理解：立法本身是一种理性化、抽象化的努力，以婚恋这种感情世界为规范对象的刑法立法者无力在立法的抽象后再进一步具体化，从而对所有重婚行为的边界进行一一划定。那么，为了实现罪刑法定原则的要求，就需要由法官接力立法者，在司法裁判的过程中实现对法律规范的具体化工作。《刑法》并没有对重婚和结婚作出定义。严格意义上的重婚是指在与配偶登记结婚后，与他人又登记结婚的重婚，也即两个法律婚的重婚，具体表现为，有配偶的人又与他人登记结婚，既有重婚者欺骗婚姻登记机关而领取结婚证，也有重婚者和登记机关工作人员互相串通作弊领取结婚证等情形。然而，随着我国《婚姻登记条例》（中华人民共和国国务院令第387号）和《婚姻法》及其司法解释逐步完善了我国婚姻登记制度，以及婚姻登记信息全国联网制度的建立，形式上的重复登记结婚已经近乎不可能。在司法实践中，大量出现“以夫妻名义共同生活”的表述。从最高人民法院发布的司法解释来看，将“以夫妻名义共同生活”视为重婚的可能法律依据有以下三个：其一，1958年《最高人民法院关于如何认定重婚行为问题的批复》（法研字第11号）指出：“有配偶的人和第三者如已举行结婚仪式，这固然足以构成重婚；即使没有举行结婚仪式，而两人确是以夫妻关系同居的，也足以构成重婚。例如两人相互间是以夫妻身份相对待，对外也以夫妻自居的，即应认为是重婚，如果现在还有配偶的人而娶‘妾’的话，当然也应认为是重婚。反之，如两人虽然同居，但明明只是临时姘居关系，彼此以‘姘头’相对待，随时可以自由拆散，或者在约定时期届满后即结束姘居关系的，则只能认为是单纯非法同居，不能认为是重婚。……只是要提醒他们，不要把任何非法同居都认为是重婚。另外，非法同居虽不一定都构成重婚，但在法律没有规定以前，我们的看法是，有的还可以构成妨害婚姻家庭罪。”其二，1989年11月21日最高人民法院发布的《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》[法（民）发（1989）38号]对事实婚姻进行了规定：“男女双方未办理结婚登记手续即以夫妻名义共同生活，群众也认为是夫妻关系的，如双方均符合结婚的法定条件，可认定为事实婚姻关系。”其三，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（法释〔2001〕30号）（以下简称《婚姻法解释一》）第5条第1款规定：“1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理。”该解释以民政部发布《婚姻登记管理条例》[中华人民共和国民政部令（第1号）]为时间节点，进一步明确1994年2月1日之前发生的事实婚姻关系受到法律承认。从历史上看，最高人民法院最早在1958年答复北京市高级人民法院的司法解释中提到过事实型重婚，从而使之成为一种学理或实践惯例。《婚姻法解释一》进一步明确了有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍按重婚罪定罪处罚。根据最高人民法院的司法解释可以大体判定，重婚具有两种外在形式：一是法律型重婚，即前一婚姻未解除，又与他人办理结婚登记手续；二是事实型重婚，即前一婚姻未解除，又与他人以夫妻名义共同生活，虽未办理结婚登记手续，但事实上已构成重婚。因此，我国刑法学界通说认为，“重婚”既包括骗取合法手续登记结婚，又包括虽未登记结婚却以夫妻名义共同生活。只要是有配偶而又结婚，或者是明知他人有配偶而与之结婚，无论是骗取合法手续登记结婚，还是未登记结婚但以夫妻名义共同生活，都构成重婚罪。然而，也有学者提出不同理解，认为《刑法》第258条规定的“有配偶”的人，应当是指已经依法登记结婚的人，不包括未经依法登记而仅与他人具有事实婚姻关系之人。因此，仅有事实婚姻关系的人，又与其他无配偶的人再次或多次建立事实婚姻关系，不构成重婚罪，即使依法登记结婚，也不构成重婚罪。持这派观点的学者指出，重婚罪的成立以存在一个合法婚姻为前提，只有合法的婚姻关系遭到后来非法婚姻关系的破坏时，才有成立本罪的可能。由于最高人民法院在司法解释中曾明确出现过“以夫妻名义共同生活”的表述，实务中大多数法官是接受事实型重婚的。因此，在实践中，何谓“以夫妻名义共同生活”构成了重婚是否入罪的关键。但是，如何认识和理解这种夫妻的名义，怎样从案件事实出发进行论证，往往构成法官裁判的难点，也是说理的空白。从理论上讲，法官在判定是否构成以夫妻名义共同生活时往往要面临多重问题：第一个问题是以夫妻名义共同生活基础的判定。它包括对共同生活的主观目的之判定。例如，主观上是否有永久共同生活的目的是认定双方同居行为是否构成重婚罪的重要依据，也是区分重婚罪和临时姘居、嫖娼等关系的关键。它也包括对共同生活经济基础之判定。例如，夫妻双方需要在生活中相互扶持，彼此的部分收入需要用来支撑家庭存续，这是认定重婚罪的依据。此外，共同生活时间的长短时常被作为区分重婚罪与非法同居的重要标准。第二个问题是以夫妻名义对外公开的认定。“以夫妻名义”中的“名义”是指表明双方夫妻关系的对外称号，强调夫妻关系的公开性。公开性表现为，夫妻二人通过行为向他人展现夫妻关系。针对这种公开性，实践中存在认识分歧和说理困难。常见的裁判难点是公开的方式和程度难统一。“通过行动公开夫妻关系”中的行动公开不仅有仪式公开，还有人际公开。前者是指传统婚庆、宴请等，即二人主动通过举行仪式、宴请宾客等形式向亲朋好友表明夫妻身份，期望得到社会和公众的认可；后者是指二人主动以夫妻身份参加人际活动，例如以夫妻身份参加聚会、旅游、填报身份信息，或者在对外交流中以夫妻名义相称。在北大法宝的案例中就存在当事人以女婿的身份参加葬礼，为女方父亲扛纸钱等情节。这种行为公开是否会造成他人混淆，是裁判的主要困难。另外，在“通过言语公开夫妻关系”中，言语公开身份是认定夫妻关系的重要依据。然而，随着社会的开放发展，夫妻、情侣乃至朋友之间的称谓日趋多样化，“老公”“老婆”已成为情侣之间表示亲昵的称谓。在实践中，有的当事人提出，被告人在社交媒体上使用亲昵称呼，或者在视频中二人互称老公、老婆，以此作为证据。法院对上述问题的看法和解释直接影响法律的裁判。（二）说理不足的表现与实质：以重婚罪案例为实证对象实践中大量的重婚罪审理面向的都是事实型重婚。在23个“法宝推荐”案例中，有21个（占91%）案例涉及事实型重婚，法律型重婚案例比例不足10%。在23个“法宝推荐”案例中，只有2个案例涉及重复登记。主要案情是，被告人通过补办的身份信息，与另一被告人结婚。这属于实践中极为少有且较典型的法律型重婚。其他案例均涉及事实婚姻，而且表现形式多样。各个案件的争议焦点、法官的裁决理由和裁判结论也迥然各异。一些案件事实涉及双方育有共同子女、举行婚礼、填报身份信息和互相以夫妻相称等。基于上述重婚罪说理中的困难和顾虑，法官在具体案件说理中的处理方式各不相同。第一个差异点在于对重婚罪法定要件的说理情况。在说理中对立法目的、法律规定背后所保护的法益进行正面回应，是裁判说理的必要部分，但是在23个“法宝推荐”案例中，能够对立法者的考量有所交代，对重婚罪法律规定进行具体化说理的案例只有3个，仅占13%。大量的裁判是回避对法律规定的分析和阐释的。这3个案例的特点或表现方式为：其一，在徐某诉刘某、高某犯重婚罪案中，法官解释了“有配偶而重婚”，指出：“所谓有配偶而重婚是指在夫妻二人婚姻关系存续期间，夫妻一方又与他人登记结婚的行为。明知他人有配偶而与之结婚，是指明知对方已经结婚而与之结婚的行为。”法官在此坚持重婚应限于形式重婚，虽然没有提及和讨论事实型重婚的情况，但至少对法律规定进行了解释说理。其二，在刘某3重婚案中，法官解释了法条含义。当上诉人董某所提上诉理由涉及重婚认定问题时，法官解释了重婚罪法律规定，指出：“经审理认为，《中华人民共和国刑法》第二百五十八条规定，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。上述法律规定的结婚，既包括法定婚姻，亦包括事实婚姻。”其三，在崔某3、王某重婚案中，法官对立法目的进行了解释。法官的说理包含了对法条的分析以及对立法目的的探讨。该案例是23个“法宝推荐”案例中唯一对立法目的进行分析的案例。第二个差异点在于对“以夫妻名义共同生活”这一裁判依据的出处进行说明的情况。“以夫妻名义共同生活”成为婚姻登记制度改革后重婚罪最主要的犯罪表现形式。尽管“法宝推荐”案例中超过90%的案例涉及事实型重婚，但其中仅3个案例提到了“以夫妻名义”的说法。其中仅1个案例明确指出了该说法的确切含义并提到了该说法来自司法解释：“司法解释重婚罪是指，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的。”该案例的说理还对27个视频证据均作出了回应。即便如此，法官也未说明该说法具体出自哪一司法解释。在另外两个案例中，法官明确提及“以夫妻名义共同生活”，但没有指明出自司法解释。在周某明、杨某珍重婚案中，法官在说理中提到了重婚罪的理论形态，认为：“重婚是指有配偶又与他人结婚，或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。它具有两种形式：一是法律上的重婚，即前一婚姻未解除，又与他人办理结婚登记手续而构成的重婚；二是事实上的重婚，即前一婚姻未解除，又与他人以夫妻名义共同生活，虽未办理结婚登记手续，但事实上已构成重婚。”然而，对于该说法的出处，法官未予以说明，也未提供类案支持。该法官似乎认为共同生育子女必然构成重婚罪，但从23个“法宝推荐”案例来看，该认识并非实践通说。在陈某、邵某重婚案中，法官认为：“上诉人陈某有配偶而与他人公开以夫妻名义共同生活，上诉人邵某明知他人有配偶而与之以夫妻名义共同生活，其行为均构成重婚罪，依法应予处罚。”说理部分提到了“以夫妻名义共同生活”，但也没有指明出处，对于当事人提出的“非法同居时间较短”“未举行婚礼并以夫妻相称”的辩护理由也没有给予回应和论证。可见，即便有些法官将司法解释作为法律渊源甚至裁判依据，这在说理中也几乎是不被提及的。第三个差异点在于对证据进行论证分析的情况。对法律规定的分析说理需要与案件事实密切联系。然而，在23个“法宝推荐”案例中，能够通过分析证据来阐释案件事实的，大约有6个，约占26%。不同案例对证据的说理程度各不相同，大体分为几种情形：第一种情形是对于所有证据一一回应。在蔡某诉郑某、王某犯重婚罪案中，法官对27个视频证据均作出了回应，并且得出了“未能形成完整的证据链”的结论。该案例是唯一一个对所有案件事实均予以回应的。另外，在崔某3、王某重婚二审案中，法官判处被告人构成重婚罪，其间对证据清单的整理和说明较为完整。第二种情形是对关键事实作出重点回应。在和某重婚再审案中，由于案件为再审案件，故法官说理更为翔实，对证据的分析和说理更为齐整，而且法官对案件关键问题有所探讨，对被告究竟是不是以夫妻名义共同生活作出了分析。在火某诉高某犯重婚罪案中，针对当事人多次举办婚礼的情况，法官在说理时对被告人与他人举行婚礼的照片、“快手”社交账号截图等证据作出了分析。第三种情形是回应证据，但不作法律解释和分析。在张某诉王某犯重婚罪案中，针对被告人互相以夫妻相称的证据如何认定的问题，法官回应了自诉人提供的光盘等证据，并且认为：“上述证据仅能证明被告人王某与自诉人张某的合法婚约关系存续期间与另一女子拍摄视频，并以‘老公、老婆’相称等，尚不足以证明被告人王某与另一女子公开以夫妻名义长期生活在一起，并被周围民众认知等据以成立控罪的关键事实。”法官从而认为，重婚罪的指控缺乏足够的罪证。然而，该案法官虽然对证据进行了回应，但是没有分析说明重婚罪的构成要件，说清重婚罪究竟以何种标准来判断，以夫妻名义相称在法律中是如何规定的，又当作如何理解，使得判决说理并不充分。第四种情形是对证据有所回应，但缺乏理论深度和说服力，造成说理不足。在刘某3重婚案中，法官对案件证据的“三性”进行了论证，认为现有证据仅能证明张某知晓孙某云现为已婚，亦能证明孙某云因与董某福感情不和，与张某存在同居的行为，但无法证明两被上诉人以夫妻相待，对外以夫妻相称，且群众也认为二人为夫妻等“以夫妻名义共同生活”的事实，尚未达到认定重婚罪的定罪标准。另外，在王某涛、王某等故意杀人罪、诈骗罪、重婚罪刑事二审刑事裁定书中，法官针对微信聊天记录证据的证明力和关联性作出了回应，认为仅有证人证言和聊天记录不足以作为认定重婚罪的证据。除此之外，还有个别案件对证据根本不说理。例如，在杨某诉齐某、公某犯重婚罪案中，二审法官仅说明一审以证据不足判处无罪，裁定正确，并未对证据的事实进行分析，读者也无从判读。在夏某受贿罪、利用影响力受贿罪、徇私枉法罪、重婚罪刑事二审刑事裁定书中，法官对于重婚罪的说理极简，说理部分仅有一句话，即“其有配偶而重婚，其行为已构成重婚罪……依法应当数罪并罚”。从对重婚罪裁判文书的研读可以看出，法官在面对重婚罪这类模糊性法律规定时表现出相对保守和回避的倾向。具体到司法实践中，法官的不说理主要体现在两个环节：淡化对法律规范的说理和弱化对证据的说理。二者共同构成了法官没有作到充分说理的表现。在重婚罪的案件中，这种充分说理的欠缺表现为以下方面：第一，法官对法律依据的出处不解释。我国《刑法》并没有提到“以夫妻名义共同生活”，该认识最早出现在最高人民法院的司法解释中。然而，笔者在对北大法宝推送的“法宝推荐”案例进行检索和阅读后发现，只有一位法官指出了该要件来自司法解释，而且并未提及该司法解释是最高人民法院的审判解释，抑或是最高人民检察院的检察解释，更没有指明该要件具体出自哪一条司法解释。其他22个案例的裁判文书均未指出这一要件是如何出现的，更没有分析其认定的方式。对于阅读裁判文书的相对人而言，没有交代裁判的依据就会使人产生相关裁判究竟是源于法律的规定还是源于法官的造法等疑问。第二，法官对法律规定的含义不解释。法官在裁判中，通常认为法律规定清楚的内容不需要解释。每个语词都有概念核与概念晕，也即边界模糊的地方。在裁判说理中，不可能要求法官对法律规定的每个概念和构成都进行语言学的解释，但是对于与案件相关的概念，特别是与定案有关的法律概念，法官必须给予解释。例如，“结婚”属于日常语言，法官即使不对其解释，公众也对这一概念存在前理解。然而在重婚罪的判定中，据以判定事实婚姻的依据和标准并无明确规定。在司法实践中，举行婚礼、以夫妻名义办理户口关系、在公众场合以夫妻相称、为孩子办满月酒、手术知情同意书，甚至人口统计调查表等，都会被作为重婚的证据提出，法官在进行说理时就需要进行具体化说理。第三，法官对在《刑法》中规定重婚罪时立法者的考虑，以及其所要保护的法益或者法律的意旨没有任何说明。立法目的和保护的法益之所以重要，是因为它们是法律解释的起点和重要依据。无论是具体化说理还是法律续造，都必须依赖和最终回归立法，这也是法治国家的要义所在。围绕重婚的界定，从20世纪50年代至今，最高人民法院的审判思路发生了变化。这种变化实际上是与随着社会发展进步人们的婚恋观发生根本性变化这一时代特点紧密联系的。然而，在现实中，极少有法官会回应这一社会现状和社会需求，因为对于立法的目的和变化中的法益的不同理解，将暴露出法官对法律认识是否准确，甚至是法官能否作出某种程度上的造法的问题。除此之外，很多因素，包括法官自己的婚恋观都对重婚行为的认定具有重要影响，法官不愿意呈现出这种薄弱之处。第四，法官对事实和证据的分析没有说理，这具体表现为对证据呈现不足。只有少数法官对当事人双方提供的证据进行回应，对证据的真实性、关联性、证明力等方面进行详尽分析。大多数法官不对具体证据进行分析，甚至有的法官对当事人提到的证据根本不提及。有些法官即便回应证据，也不进行细致的分析说理。在认定“以夫妻名义共同生活”时，法官对有些当事人提出的表明共同购买婴儿物品的视频不予认定，甚至有些表明以老公称呼的音频也没有被采纳；有些法官则将是否育有子女作为主要的证据；有些法官将手术知情同意书中表明家属身份的签字采纳为证据，但是无法说明为何手术知情同意书比视频更有说服力。证据认定标准的不同实际上是对法律理解的不同。拒绝对证据的分析和论证的直接结果就是，法官以事实不清、证据不足为由驳回原告诉讼。正如周光权教授指出的，我国当前的刑事判决书往往是用一两句话说明被告人的行为符合某罪的构成要件，但是并不将构成要件和案件事实进行对应分析，继而指出指控成立，被告人及其辩护人的辩护意见缺乏事实和法律支持，从而得出有罪的结论。对于刑事判决书，无论当事人是否认可，作为社会公众的读者是无法作出个人评判的，这就谈不上在每个案件中“感受到公平正义”。只有说理才能让当事人、公众乃至上下级同行清楚法官的论证思路。重婚罪案件的裁判说理暴露出法官对裁判说理的能动性缺乏认知和自觉。最主要的后果就是，裁判的说理无法展示法官的真实理由，无法实现主体之间的思维互通。因为在不能达到证明之客观性的地方，论辩者之真诚性有了特别的意义。然而，说理不足的现象绝非某一两位法官的个人能力或意愿造成的，实际上反映的是一种方法论准备的不足。具体化说理的构造直接指向实践中释法说理的要求。因此，具体化说理反映了回应型司法的核心内涵。因为回应型司法不再把法律视为自闭、自洽的由法律职业者所垄断的技艺，而是使法律“成为社会调整和社会变化更能动的工具”。那么，这种回应实际上应当包括回应国家和社会的治理需要、回应法律共同体的疑问以及回应当事人的疑问等多种面向。由此，具体化说理的要求有以下方面：首先，说理要理解法的意旨，即通过立法者意图进行说理，例如对于立法者将重婚纳入制裁究竟是为了实现什么目的作出说理。其次，说理要直面说理的难点。对于模糊的法律规定，法官需要通过具体化说理的方式来解决，同时在具体化的过程中需要良好地处理国家法律、社会需求与当事人诉求之间的关系。再次，法官在具体化说理时可以借助案例分析（类案的寻找和回应）和动态分析（模糊逻辑）。最后，说理要围绕案件事实和证据展开，而非法官和当事人各说各话。法官的说理活动看似有较大的自由度，但法官实际上往往在受到规则限制的同时，还受到规律、战术的限制和指引。正如波斯纳所指出的，大多数法官都希望也都在努力“干好”，但对于法官而言，“好”的标准是不确定的，会随情势发生变化。因此，说理活动不能千篇一律，亦不能毫无章法。探索说理的方法论之意义就在于实现法律解决方案的理性化。是否所有案件都需要充分说理？回答这一问题需要回归到中国司法实践的现实中。我国在深化司法体制改革中的一项重要任务就是平衡裁判说理的信服力与“案多人少”的矛盾，未来可能还会存在为解决“案多人少”而引入人工智能赋能司法所导致的矛盾。换言之，司法改革的推进需要处理好公正与效率的关系。因此，裁判说理的改革要在繁简分流的背景下进行。《指导意见》对需要加强说理的情况作了介绍，概括而言，这些情况主要就是以下几种类型：第一种是模糊性法律规定。它包括法律原则、不确定法律概念等需要具体化的法律规定。以“善良风俗”为例，其在不同时代、民族甚至不同政权体制下有截然不同的理解。在20世纪70年代的德国司法裁判中，法官认为，酒店将房间租住给未婚男女，就违反了善良风俗原则。然而，时过境迁，这一规定如今看来已经显得太过古板迂腐。第二种是社会新兴问题，例如人脸识别、智能汽车等新技术引发的新型案件。对此，法官需要在既有基础上进行创造性的解释和司法裁判。第三种情况是依据既有规定可能会引起不公正的结果，从考量社会效果的角度需要创造性审判的情况。在这三种情况下，法官都需要释法说理。后两种情况下的释法说理主要基于法官的法律续造，本质是个案衡量，以法律政策学为理论基础。第一种情况下的释法说理主要在法律体系内部，具体化说理主要针对第一种情况。具体化说理的核心就是结合立法沿革和立法目的，对裁判中的争议焦点和关键事实进行深入分析讨论。因此，具体化说理需要围绕以下要素进行：法官在进行具体化说理时主要依托立法目的和立法沿革进行论证探究。在重婚罪的审判中，对结婚和重婚概念界定的模棱两可导致说理存在困难，因此法官在具体化说理时，需要通过对重婚罪的历史沿革和立法目的进行必要的分析，对设置这一刑法罪名所要保护的法益进行正面回应。例如，法官可以分析重婚罪在我国历史上的作用，西方国家历史发展中对一夫一妻制度的考虑和对婚姻忠诚的态度，以及在刑法改革历史上世俗化后重婚罪想要保护的法益。事实上，如何认识“事实型婚姻”取决于法官对重婚罪所保护法益的认识：立法者要保护的究竟是一夫一妻的婚姻制度，还是对婚姻的忠诚。我国《刑法》关于重婚罪的规定既留有中国古代婚姻制度的痕迹，也受到欧洲刑法法典化的影响。在中国古代，基于一夫一妻制度，“有妻再娶”便构成重婚罪。历代法律都对此有类似规定。唐、宋时的法律均规定：“诸有妻更娶妻者，徒一年；女家减一等。若欺妄而娶者，徒一年半；女家不坐。各离之。”明、清时的法律均规定：“若有妻更娶妻者，亦杖九十，离异。”概言之，法律只承认原配，除非妻死或离异，婚姻关系已终了或撤销，否则当事人不能另为婚姻。近代以来，我国刑法沿袭了以德国为代表的欧洲大陆的刑法立法体例以及对重婚罪的规定。从重婚罪发展的历史过程来看，欧洲大陆对重婚行为进行刑法约束的做法可以追溯至早期欧洲传统。与伊斯兰世界不同，古罗马法律只允许一夫一妻制。《德国刑法典》第172条重婚罪的前身是1851年《普鲁士刑法典》第139条和《北德意志联邦刑法典》第171条。在1875年德国引入民事结婚和离婚制度后，对重婚的禁止在制度上成为可能。《德国刑法典》第172条的“重婚或多重伴侣罪”规定：“犯有重婚罪将被处以三年以下有期徒刑或罚金，重婚罪的情形包括：已婚者与第三人结婚，或者根据《生活伴侣法》第一条第一款已经作出过声明者与第三人作出缔结生活伴侣的声明，或与已婚者结婚，或与已根据《生活伴侣法》第一条第一款作出声明者缔结生活伴侣声明。”德国学界的主流观点认为，德国是世俗的、世界观中立的国家，重婚罪条款保护的是以婚姻基本原则为基础的国家婚姻制度（《德国民法典》第1306条和《德意志联邦共和国基本法》第6条第1款），而非宗教或道德观念。其社会背景在于，德国社会对婚外性行为始终持有默许的态度。由于宗教和税赋等原因，离婚的隐形成本很高，这使得在西方基督教传统国家中对情妇的容忍度较高。因此，在《德国刑法典》颁布后，主要的几次立法变化都是围绕犯罪主体范围的变化。例如，2001年《同性生活伴侣法》将重婚罪的调整对象扩大到同性生活伴侣。这使得《德国刑法典》第172条规定的重婚罪的实践意义很弱，每年只有一位到两位数的相关审判。2015年至2019年这五年间的犯罪统计值为平均每年两位数（其中2019年40则，2018年31则，2017年29则）。根据德国联邦统计局的数据，2018年只有一人因重婚受到刑事处罚。在2017年的五位犯罪人员中，四位都是受到金钱罚。在我国，最高人民法院司法解释和国家颁布的一系列婚姻制度文件的表述说明，我国的重婚罪立法目的除了保护婚姻制度，还包括对婚姻道德观念以及对母子的保护。学界和实务界在重婚罪的审判中着力区分姘居、外遇和“以夫妻名义共同生活”。这表明，法律一方面要回应对婚姻家庭的保护，但另一方面又要注意防止刑罚扩大化，避免用法律去裁判对婚姻的不忠贞。然而，实践中这种界限如何把握，对法官的说理就提出了很大的挑战。在重婚罪的裁判中，法官需要对“结婚”“重婚”“夫妻名义”“共同生活”等法律规定进行法律解释，并且在解释的过程中，需要针对案件特殊性，对当时情形是否属于法律规定的“夫妻名义”等情形进行具体化阐释。在这一问题上，德国联邦宪法法院的背信罪判决是一个很好的范例。该案法官在面对财产损害（Schaden）时针对实践中三种不同的情形，即“不利”“损害”以及“与损害等同”，论证了罪与非罪的问题。在重婚罪的说理中，法官需要在纷繁复杂的证据和主张背后，抓住案件的核心争议点，并且进行正面的回应和论证，例如围绕共同养育子女、举办婚礼本质是一种什么性质的问题，侵害了何种法益这一核心问题，进行构成要件的分析和检索。具体化说理背后是有一系列说理资源作为支撑的。在德国司法裁判中，法官进行具体化说理时借助大量司法先例和法律学说。不仅如此，实践中，人们还常常使用更加多样化和多元的论据作为说理依据。特别是在采用对抗制诉讼模式的国家中，强大的律师团队会通过引入专家证人的方式将各种论据呈现在法官面前。基于说理应当真实的要求，以及充分回应诉讼双方的意见的需要，法官也会在裁判文书的说理中运用多样化的说理依据，作为法律担保的各种类型来补强具体化说理的论证，如立法准备材料、体系解释、法院判决、教义学见解、实践理性。在中国，将婚恋习俗、传统文化、法理，尤其是社会主义核心价值观融入司法裁判，是实现具体化说理的重要抓手。这些多样性的说理资源是法官进行具体化说理的重要手段，发掘和运用这些说理依据是裁判得以充分说理的前提。张文显教授指出，在司法审判中，“理”恰承载事实之“固然”和法律之“所以然”，因而具有真理和正义的双重力量。因此，以“释法说理”为目标的具体化说理，除了对法理本身的理解，还包括对事实和证据的分析探讨，从而将事理和情理纳入说理的依据中。德国法学家恩吉施认为，裁判的过程就是目光在事实与规范之间流转往复的过程。说理的过程就是将案件事实与法律规范来回对应的过程。说理不够充分的突出表现往往就是没有对事实和规范进行往复对照和分析，反映在诉讼层面就是回避对证据的呈现和说理。解决这一问题的关键就是将案件事实和证据进行类型化处理。这一要求的另一个面向，就是对这些案件事实和证据的单一、分散讨论需要被划归在案例制度之下，以案例制度作为规范性约束。因此，案例作为具体化说理的素材具有特殊的优势。在普通法系国家，司法先例的“约束”意味着法庭在裁决当前案件时受到先前判决的制约，以至于无法像没有这些先前判决时那样自由裁决。在大陆法系国家，有约束力的并非案例或判例本身，而只是在其中被正确解释或正确具体化的规范。然而，无论案例或判例的效力如何，在司法说理的环节中，法律所使用的每一个术语都会经由学说与判例的解释传统被赋予特定含义。因此，此处所说的借助案件事实实现类型化，主要是基于具体化说理与案例制度的相互支撑。在裁判案件时，法官主要回应事实的刺激。因此，法官在具体化说理的过程中，需要不断回应现实中的各项事实要素。例如，对于重婚罪中生育子女的情况究竟如何认定和裁判并非法律解释能够决定的，这就需要依赖和通过案例进行具体化和统一裁判。再如，对于非婚生子女是否随父姓、所生育子女对当事人双方的称呼、是否共同养育子女、是否存在表明婚姻关系的各类书证等事实在多大程度上能够影响重婚罪的判定，司法裁判欠缺统一性。因此，法官群体在具体化说理时，应当依托并且妥善利用类案机制的制度优势，从而正确把握司法裁判的多样化和差异性，依托案例制度实现案件事实的类型化，确保法律安定性，从而获得当事人和公众的信任和信服。动态体系理论最早由瓦尔特·维尔贝格提出。该理论试图通过创设一系列“对比第三项”，即所谓“规则标准”来检验具体案件。以重婚罪案件审理中的具体化说理为例，是否重婚并非取决于某一项特定的要素，即不能以是否有子女、是否相互以夫妻相称呼的单一事实作为判别标准，而是取决于多重要素或“动态力量”的共同作用。重婚罪的审理实践说明，司法裁判要面对大量新兴的要素，这些要素绝非法官抱持三阶层或四要件就能轻松梳理的。真实的具体化过程实际上就是结合案件事实对各式各样的案件要素进行类型化处理的过程。默勒斯将动态体系比作带砝码的秤，各项要素在评判案件中起到的就是共同作用。在重婚罪案件的审理中，有学者主张，对“以夫妻名义共同生活”的判断标准应包含以下方面：是否与第三人举行了结婚仪式；是否与第三人生育儿女；是否与第三人保持比较稳定的同居关系并共同生活六个月以上，或者存在居住地邻居误以为其为夫妻等情形。这些学界的观点在转换为法官说理依据时，为法官施加了相当大的论证负担。刑法的构成要件理论要求法官判定当事人的行为是否全部满足重婚罪的主体要件、客体要件、主观要件和客观要件等四要件（或三阶层）。与之相区别，动态体系理论的各要素之间是比较性关系，法官的判断具体包含以下步骤：第一步是寻找影响重婚罪判定的要素。例如，是否存在重婚的故意影响重婚罪的判定。这包括是否有共同生活的目的和共同经济基础，前者是重婚区别于临时姘居、嫖娼等两性关系的关键，后者是判断是否存在重婚动机的基础。夫妻双方共同生活一般建立在共同经济基础之上，因为共同生活需要稳定的经济来源来为夫妻之间的依赖关系提供保障。在生活中夫妻双方需要在经济上相互扶持，彼此的部分收入需要用来支撑家庭的存续。经济上的相互扶持的状态可以证实双方组建和维持家庭的主观意向。再如，是否有足以使人误解的外在表现形式影响重婚罪的判定。这包含是否举办过结婚仪式、是否育有子女、是否在面对公权力时提供过足以产生误解的书证，以及是否存在足以使周围群众误解的其他事实（如在葬礼上为“岳父”顶盆）。又如，以夫妻名义共同生活的时间长度和频度影响重婚罪的判定。
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经过对上述重婚罪案例的分析，笔者试将重婚罪判定中的事实要素通过图示方式展示（见图1）。在判定是否存在重婚的“故意”时，法官需要结合双方是否有共同生活的基础进行具体化说理，具体化说理的内容包括共同生活的主观目的、是否有共同生活的经济基础以及共同生活时间长短。在判定是否存在“以夫妻名义”的重婚罪外在表现形式时，法官则以“公开”为说理的核心。“公开”具体区分为通过行动公开和通过言语公开。例如，就行动公开而言，实践中就有举办婚礼、以夫妻身份出席活动等具体表现形式。就言语公开而言，法官需要区分当事人是在日常生活中以夫妻相称，还是通过社交媒体公开夫妻身份。前者具有范围相对狭窄、较为私密的特点，后者具有传播更广泛的特性和主观恶性。第二步是对各要素进行彼此权衡，较强要素与较弱要素既可以共同形成合力，也可以彼此发生抵消式的替代效果。例如，在葬礼上为“岳父”顶盆的影响效果低于举办结婚仪式的影响效果。在人口登记表上写存在婚姻关系的影响效果高于在医院的手术单上以夫妻名义签字的影响效果。这些因素互相影响，但是需要在一个轴上通过轴距的形式体现影响效果。动态体系理论有别于传统的构成要件理论，更偏向于一种功能主义的刑法解释论。其灵活性和针对性更强，强调价值判断和利益衡量在司法过程中的不可或缺。因为它不依赖于某一具体要素的评判，而是通过法律意旨导向说理。即使某一要素不成立，法效果也会产生，所以动态体系理论具有一定的目的导向性、实质性、回应性与后果取向性。真实的司法裁判之特点恰恰就是复杂性和流动性。当法律规定的模糊性与案件要素的多样性纠结缠绕在一起时，法官需要进行拆解和逐一分析处理，因此具体化说理更适应真实的说理需要。从法律规范和证据事实的两种具体化说理进路可以看出，尽管裁判包含了大量决断的因素，但具体化说理的核心目标是使得裁判得到理性的辩护。正如奥利斯·阿尔尼奥所说，仅当一个辩护过程以一种理性方式完成，且这个过程的最终结果对法律共同体来说是可接受的时，该辩护才是合理的。具体化说理实际上是试图在后果主义和道义论之间搭建一座桥梁。因为只有那些以某种具体和妥切的方式将刚性与灵活性完美结合在一起的法律制度，才是真正伟大的法律制度。作出裁决的过程并非只由法律对事实的机械适用所构成，这是现代法理论的共识。如果一个具体案件的某一规则的意义是不清晰的，法官就必须解释该规则。一个特定解释的选择总是基于对一种价值的估量，基于对什么是最公平的估量以及对何者合法的恰当决定。对法律的安定性以及对司法公正的追求，使充分说理成为司法裁判的内在要求。司法始终是追求公正的，但这种公正性能否让人感受到，又如何能让人民群众信服，才是中国法治现代化进程中的一项更为特殊、更具有时代精神和制度特色的命题。在大数据时代，司法的示范性被扩大，公众可以借助网络实现对每个案件的围观。此时，让人民群众在“每个案件”中感受到公平正义的根本要求就是，法官让公众在每个案件的裁判中感受到公正和透明，从而实现主体之间的思维互通。公正与透明又依赖对法律规范特别是模糊性法律规定的阐释。鼓励法官进行具体化说理，并且提供这种方法论和范式，让更多的光透入司法的全过程，是司法改革必须着力解决的中心工作，也是实现法治现代化的关键所在。
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《法制与社会发展》2025年第1期目录摘要
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