在大多数司法辖区，是否达到申报标准通常是企业就投资并购活动进行反垄断申报评估时首先需要判断的问题，其关系到企业是否触发法定申报义务，或是否面临罚款、恢复交易前状态等相关法律责任。对于反垄断执法机构而言，申报标准可以帮助其初筛可能会影响市场竞争的交易，能够预防垄断行为的同时提升审查效能。
然而，申报标准并非精确衡量交易是否具有或可能具有反竞争影响的工具。对于未达申报标准的交易，其潜在反竞争风险仍然存在。近年来，国际主要司法辖区在这一问题上进行了积极探索。本文将通过探讨中、欧、英、美对于未达申报标准交易的经营者集中审查制度和最新实践，分析其背后的监管逻辑以及对商业活动可能造成的影响。
一、中国：法律框架健全，执法实践待加强
2023年3月，欧洲法院在Towercast案中裁定，欧盟成员国竞争执法机构根据《欧盟运行条约》第102条对因未达申报标准而未经欧委会和成员国事前审查的经营者集中进行事后审查，并认定其是否构成滥用市场支配地位行为。[11]
法国电信运营商TDF与两家公司Itas和Towercast均在法国从事数字地面电视广播服务。2016年，TDF收购了Itas。由于交易并未达到欧盟层面或法国竞争法规定的申报门槛，交易方无需向欧委会或法国竞争管理局进行申报。2017年11月，法国竞争管理局收到竞争对手Towercast就该交易提起的投诉，称TDF收购Itas的属于TDF滥用市场支配地位实施“扼杀式并购”的反竞争行为。2020年1月，法国竞争管理局作出不予受理的决定，认为不论是从《欧盟合并条例》还是国内法律来看，经营者集中审查和反竞争行为规制是两套规则体系，禁止反竞争行为相关规则不适用于对经营者集中进行审查。之后Towercast上诉至巴黎上诉法院，法院遂请求欧洲法院裁定成员国竞争执法机构是否有权对未达申报标准的经营者集中进行事后审查，以确定其是否构成滥用行为。
欧洲法院指出，尽管出于法律确定性的考虑，须优先适用经营者集中事前控制机制，但这并不能排除在某些条件下根据《欧盟运行条约》第102条对集中进行规制的可能性。因此，即使经营者集中未达欧盟层面或成员国的申报标准，也可能受第102条的管辖，只要集中行为满足滥用支配地位行为的构成要件。
继Towercast案后，法国竞争管理局还根据《欧盟运行条约》第101条对肉类分割行业的一项未达申报标准的重组交易进行了审查。[12]
（三）Illumina收购Grail案：欧洲法院的最新判决
Illumina是全球领先的DNA测序仪制造商，而Grail是一家开发多癌种早期检测技术的医疗公司。2020至2021年，Illumina完成对Grail的收购，试图将Grail的技术整合到其DNA测序仪产品中。由于Grail在欧盟并未开展实际业务，该笔交易并未达到欧盟或任何成员国的申报门槛。然而，欧委会根据《欧盟合并条例》第22条对该交易进行了审查，并于2022年9月作出禁止集中的决定：“Illumina与Grail合并将扼杀早期癌症血液检测领域的创新。”对此，Illumina提起上诉，主张欧委会无权审查未达成员国法定申报标准的集中。2022年7月，欧盟普通法院驳回了Illumina的上诉请求，认可了欧委会根据《欧盟合并条例》第22条对未达法定申报标准交易的管辖权。[13] 而后Illumina和Grail向欧洲法院提起了上诉。
2024年9月，欧洲法院作出最终裁决，撤销了欧盟普通法院的判决，并宣告欧委会的相关决定无效。欧洲法院认为初审法院对第22条的解释有误，欧委会无权对既未达到欧盟层面申报门槛、又未达到任何成员国申报门槛的经营者集中进行审查。特别是，欧盟普通法院错误地认为第22条提供了“纠正机制”，以有效控制所有具有潜在竞争影响的经营者集中。欧洲法院指出，法定申报门槛于相关企业而言是可预见性和法律确定性的重要保障，企业应当能够轻易判断其交易是否需要接受初步审查、由哪个机构进行审查以及应遵循哪些程序要求。因此，欧盟普通法院的宽泛解释可能导致欧委会审查权利的扩大，破坏相关规则的有效性、可预见性和法律确定性。并且，《欧盟合并条例》允许对申报标准进行修改，以解决审查有效性不足的问题。[14]
此外，欧洲法院在该判决中提及，《欧盟合并条例》并不排除成员国竞争执法机构和法院根据《欧盟运行条约》第102条对既未达到欧盟层面申报门槛、又未达到任何成员国申报门槛的经营者集中进行事后审查，以判断其是否构成滥用市场支配地位行为。
三、英国：事后监管为主，保留门槛解释空间
英国脱欧前，根据《欧盟合并条例》，达到欧盟层面申报标准的交易将由欧委会进行“一站式”监管，英国竞争与市场管理局（CMA）则可以根据国内法对不属于欧委会管辖范围内的经营者集中进行监管。自英国2021年正式脱欧，英国则脱离欧盟的“强制申报”制度，完全回归至“自愿申报+事后监管”的监管政策。具体而言，英国并未向企业施加事先申报的强制义务，但有权对可能造成实质减少竞争（substantial lessening of competition）影响的经营者集中进行事后审查。因此，企业需自行评估监管风险并自愿选择是否向CMA提交申报。
根据英国竞争法，CMA对同时满足以下条件的并购交易具有管辖权：（1）两个或两个以上企业（或商业活动）不再相互独立；（2）目标企业在英国营业额超过7000万英镑（“营业额标准”），或者不再独立的企业在英国或英国部分地区就相同商品或服务的供应或采购份额达到至少25%，且交易导致该份额增加（“供应份额标准”）；（3）交易尚未实施或实施尚未满四个月。[15]
通常来说，CMA对未达营业额标准和供应份额标准的交易不具有管辖权，除非交易涉及公共利益问题[16]。此时将由英国国务卿介入，CMA仅负责该类案件的竞争评估。因此，对于一般案件，CMA将遵循法定申报标准行使其管辖权。但在实践中，CMA倾向于通过扩大解释供应份额标准的适用范围来有效控制可能影响英国市场竞争的交易。相关案例如下：
（一）Sabre收购Farelogix案
2019年6月，CMA对Sabre集团拟以3.6亿美元收购Farelogix公司的交易展开调查。Sabre集团和Farelogix公司均为航旅服务技术软件供应商，英国航空公司是Sabre的客户，但被收购方Farelogix在英国的营业额并未达到申报标准，且其并未直接与英国客户签订独立合同。但CMA基于以下“间接联系”认定Farelogix同样也向英国航空公司提供服务：（1）Farelogix向美国航空公司直接提供服务；（2）美国航空公司与英国航空公司之间有联运安排；（3）Farelogix基于该联运安排间接向英国航空公司提供服务。在此基础上，由于Sabre的供应份额已经超过25%，即使Farelogix以这种间接联系确定的供应份额很小，CMA认为该交易达到供应份额标准，并最终阻止了该笔交易。
（二）罗氏收购Spark案
罗氏和Spark在血友病基因治疗药物供应方面存在业务重叠，罗氏已有产品上市，但Spark的相关药物还在研发阶段。2019年10月，CMA就罗氏收购Spark案展开审查，该案也未达到英国法定的营业额申报标准，但CMA发现，根据从事相关业务的员工人数计算，双方合计份额超过25%。并且，双方在英国和欧盟都有多项已申请或正在申请的专利。最终，CMA在第一阶段批准了该笔交易。
（三）Meta收购Giphy案
Meta（原Facebook）在2020年完成全球领先的动图制作分享网站Giphy的收购。由于Giphy并未在英国产生任何营业收入，该笔交易并未达到营业额申报标准。但CMA认为，Meta和Giphy都向英国用户提供可搜索动图的应用程序和/或网站，该交易至少从两个维度满足了供应份额标准：（1）以月均搜索量计算，双方合计市场份额为50~60%；（2）以资源库大小计算，双方合计份额为80~90%。在此基础上，CMA开展了进一步审查并最终要求Meta剥离Giphy。
四、美国：事前强制申报，事后司法审查
相比之下，美国并购控制制度最为灵活。根据美国《克莱顿法》（Clayton Act）第7条及相关法规，美国联邦贸易委员会（FTC）可以通过准司法程序[17]、美国司法部（DOJ）可以通过司法诉讼的方式对具有潜在反竞争影响的交易进行挑战。因此，早期美国的并购控制主要通过“司法审查”来实现。1976年美国《哈特-斯科特-罗迪诺反托拉斯改进法》（HSR法案）颁布以后，美国新增事前审查机制，要求达到申报门槛的企业在交易实施之前，必须向DOJ和FTC进行申报。未依法申报或“抢跑”行为可能面临高达每天5万多美元的罚款。
此后，美国并购控制就开始了“事前强制申报”与“事后司法审查”并行的机制。如果交易未达到申报标准，企业无需主动向美国DOJ和FTC进行申报。但是，如果交易可能会对市场竞争产生重大影响，美国反垄断执法机构仍有可能主动审查未达申报标准的交易。
（一）美国执法实践：Otto Bock收购Freedom Innovations’案
Otto Bock是美国最大的配备微处理器人造膝关节的生产者，这种人造膝关节可以通过微处理器调节自身的刚度和位置，以配合假肢使用者走路的节奏和路面状况。康复师和医生常会为截肢者配备这种人造膝关节。2017年9月，Otto Bock完成了对相关市场中第三大经营者Freedom Innovations’的收购，由于交易并未达到申报门槛，这两家企业并未预先向执法机构进行申报。然而，2017年12月，FTC向两家企业提起了诉讼，指出Otto Bock和Freedom Innovations’之间的竞争使得截肢者可以以更低的价格购买人造膝关节，且促进了这一市场中的创新，而二者的合并会产生严重的限制竞争效果，使得Otto Bock在这一本就高度集中的市场中占据80%的份额。最终，FTC要求Otto Bock将其收购的Freedom Innovations’的全部资产和业务进行剥离。
五、结语
随着全球反垄断趋势增强，虽然不同司法辖区的具体实践各有不同，但也体现出相同倾向：反垄断执法机构在审查经营者集中时，不仅关注交易是否达到申报标准，更考虑交易对市场竞争的潜在影响。这种全面的审查方法有助于保护消费者利益，促进市场公平竞争。各国和地区的竞争监管机构将继续调整和完善其监管机制，这可能也将为数字经济、医疗、高科技领域的企业在法律确定性方面带来更大的挑战。
（大成反垄断团队的Emma/Seven对本文亦有宝贵贡献）
[15] UK CMA, Mergers: Guidance on the CMA’s jurisdiction and procedure, paragraph 4.3.
[16] 根据英国《企业法案（2002）》第58条，公共利益问题指涉及（1）媒体/传播多元化；（2）英国金融体系稳定性；（3）维持英国对抗及减轻公共卫生紧急事件影响的能力。
[17] 由FTC的诉讼部门向独立于FTC的行政法官提起诉讼，参与集中企业作为被告参加诉讼，行政法官可以支持或驳回FTC诉讼部门的起诉。
大成反垄断法团队
