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正文
前言：最高人民法院审理的一起金融借款合同纠纷纠纷案件明确：当事人在合同上的签名经司法鉴定后，鉴定意见为“该签字与供检的样本字迹是同一人笔迹的可能性较大”。鉴定意见作出“可能性较大”属于肯定意见中的非确定性意见，且肯定程度最低。但如果综合其他各项证据，并结合该鉴定意见，可以认定合同上当事人的姓名为其本人所签具有高度盖然性的，则亦可予以认定。山东省某担保集团股份有限公司与青岛胶州三河建某投资有限公司、青岛某润置业有限公司、山东某久环境工程有限公司、王某强、青岛某水置业有限公司、某润控股投资有限公司金融借款合同纠纷一案——笔迹鉴定意见作出“系同一人签字可能性较大”的，是否可予采纳？一审：山东省高级人民法院（2018）鲁民初173号当事人在合同上的签名经司法鉴定后，鉴定意见为“该签字与供检的样本字迹是同一人笔迹的可能性较大”。鉴定意见作出“可能性较大”属于肯定意见中的非确定性意见，且肯定程度最低。但如果综合其他各项证据，并结合该鉴定意见，可以认定合同上当事人的姓名为其本人所签具有高度盖然性的，则亦可予以认定。被上诉人（原审被告）：青岛胶州三河建某投资有限公司上诉人山东省某担保集团股份有限公司（以下简称某担保公司）与被上诉人青岛胶州三河建某投资有限公司（以下简称三河建某公司）、青岛某润置业有限公司（以下简称某润置业公司）及原审被告山东某久环境工程有限公司（以下简称某久公司）、王某强、青岛某水置业有限公司（以下简称某水置业公司）、某润控股投资有限公司（以下简称某润控股公司）金融借款合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2018）鲁民初173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。某担保公司上诉请求：1.依法撤销山东省高级人民法院（2018）鲁民初173号民事判决第五项；2.依法改判三河建某公司对一审判决第一、二、三项确定的某久公司的债务承担连带清偿责任；3.依法改判某担保公司对某润置业公司抵押的科润城地产-2层（坐落于胶州市广州××路××号××小区××号楼商业-2层，建筑面积9396.19平方米）房产享有优先受偿权；4.一审案件受理费、二审上诉费由三河建某公司、某润置业公司负担。事实与理由：（一）一审判决认定事实不清。一审判决认定某担保公司未能证实三河建某公司曾使用过在《保证合同》上加盖印文的印章及《保证合同》上“刘进升”的签字为刘进升本人所签，认定事实不清。1.印章经鉴定虽与备案印章不一致，但鉴定意见并没有肯定印章是虚假印章，实践中并不排除一个单位同时使用多枚印章的可能性，本案印章是其法定代表人亲自加盖的，某担保公司无审查公章真实性的义务。2.刘进升签字已经具备高度盖然性。三河建某公司在鉴定中没有提供能够作为符合鉴定条件的样本字迹，其辩称检材字迹不是刘进升书写证据不足。检材字迹与样本字迹二者是同一人笔迹的可能性较大的鉴定意见仍属肯定意见，只不过肯定程度低而已，对某担保公司来说已足以证明检材字迹是刘进升本人所写。（二）一审判决适用法律错误。1.关于三河建某公司部分。三河建某公司并未举证证明《保证合同》加盖的印章不是三河建某公司所有，更不能排除《保证合同》的有效性。三河建某公司应进一步举证，而不是将举证责任分配给某担保公司。某担保公司的举证已经达到了高度盖然性的标准，本案可以认定《保证合同》上刘进升的签字是其本人所签。2.关于某润置业公司不承担抵押担保义务部分。某润置业公司与某担保公司签订的抵押合同，意思表示真实，约定内容不违反法律法规的强制性规定，双方没有办理抵押登记，抵押权未设立，但并不因此影响抵押合同的效力，抵押合同依法成立并生效。因此，某担保公司对案涉房屋具有优先受偿权。庭审后补充意见为：（一）本案的证据已形成了闭环的证据链，能够证明刘进升的签字是其本人所签。（二）刘进升签字的法律后果应当由三河建某公司承担。（三）本案刘进升以三河建某公司名义签字的《保证合同》合法有效。刘进升的签字行为也应当认定为三河建某公司履行了决议程序。刘进升在签署《保证合同》前无需以执行董事的身份再签署一份同意担保的决定。综上所述，三河建某公司签署的《保证合同》合法有效，由于某久公司未能履行还款义务，因此三河建某公司应当承担连带责任。某担保公司向一审法院起诉请求：1.某久公司向某担保公司偿还借款8000万元。2.某久公司向某担保公司偿还借款利息、罚息、复利共计30532173.05元（计算至2018年10月23日）、违约金1600万元，共计46532173.1元；2018年10月23日后的罚息及复利，以81143333.33元为基数，按年利率21%的标准计算至实际给付之日止。3.某润置业公司、某水置业公司与某久公司共同偿还某担保公司借款本金及利息、罚息、复利、违约金。4.某担保公司对某润置业公司抵押的科润城地产-2层（坐落于胶州市广州××路××号××小区××号楼商业-2层，建筑面积9396.19平方米）房产享有优先受偿权。5.某担保公司对某润控股公司持有的某润置业公司100%的股权享有优先受偿权。6.王某强、三河建某公司、某润置业公司和某水置业公司对某久公司借款本金、利息、罚息、复利、违约金承担连带偿还责任。7.某久公司、王某强、三河建某公司、某润置业公司、某水置业公司、某润控股公司共同承担某担保公司的律师代理费832660元、保全保险费76416元以及本案诉讼费、保全费。2015年6月23日，某担保公司作为委托人、山东省国际信托有限公司（以下简称国托公司）作为受托人签订《信托合同》，约定：委托人基于对受托人的信任，将其资金交付给受托人，指定受托人根据信托文件的规定管理运用信托资金，将信托资金用于向某久公司发放信托贷款。受托人以管理、运用或处分信托财产形成的收入作为信托利益的来源，为投资者获取投资收益。信托资金不超过8000万元。信托期限自信托生效之日起，至最后一笔信托贷款到期之日结束；分笔交付的，各笔资金信托期限不超过18个月，自各笔资金交付之日起计算。同日，某久公司作为委托方、国托公司作为受托方签订《保障基金委托认购协议》，约定：某久公司应于单一信托生效前将保障基金认购款划入国托公司指定的保障基金专用账户，由国托公司按季向中国信托业保障基金有限责任公司集中划缴。未经国托公司书面同意，某久公司无权以其向国托公司划付的保障基金认购款抵扣其在信托贷款合同项下应偿付的贷款本金、利息及违约金等费用。国托公司在收到某久公司偿还的信托贷款本金后十个工作日内返还相应的保障基金认购款及对应收益。同日，国托公司作为贷款人、某久公司作为借款人签订了《信托贷款合同》，约定：本合同项下的贷款资金来源于贷款人管理下的“山东信托·【山东某久】单一资金信托”项下的信托资金，贷款金额不超过8000万元，以信托实际交付资金金额为准。本合同项下信托贷款可分期发放，各期实际贷款金额以各期实际交付的信托资金金额为准。各期贷款期限均为18个月，自放款日开始计算，第一期贷款发放日为信托生效日，各期贷款起止日期以各期借款借据记载为准。本合同项下的贷款利率为固定利率，贷款年利率为10.5%。信托贷款按日计息，利息的计算以一年360天为基础，付息日为各期贷款放款日起的每季度末月21日，最后一个付息日为各期贷款的到期日或提前终止日。借款人违约的，违约处理如下：借款人同意无条件放弃抗辩权，并补偿因其违约对贷款人造成的一切损失；本合同贷款期限内，借款人未按照本合同规定的期限支付利息，按本合同规定的贷款利率每季计收复利，贷款逾期后改按罚息利率计收复利；对逾期贷款或贷款人宣布立即到期的贷款，从逾期或宣布到期之日起在本合同约定利率基础上加收100%向借款人计收罚息，直至清偿本息为止；对贷款逾期或挪用期间应付未付的利息按在本合同约定的利率基础上加收100%的罚息利率计收复利；贷款人有权按照本合同项下贷款金额的20%向借款人收取违约金。对本合同有效性、履行、违约及解除等有关争议，双方应友好协商解决，如果协商不成，任何一方均应向贷款人住所地有管辖权的人民法院起诉，除非生效判决另有规定，双方为解决争议而实际支付的费用（包括但不限于诉讼费和合理的律师费）由败诉方承担。同日，国托公司作为债权人、王某强作为保证人签订《保证合同》，约定：为担保债务人某久公司在《信托贷款合同》项下全部义务的履行，保证人向债权人提供连带责任保证。保证人的担保范围为主债务、违约金、滞纳金、损害赔偿金以及实现主债权和保证债权的费用(包括但不限于催收费用、诉讼费、仲裁费、财产保全费、律师费、差旅费、执行费、评估费、公证费、送达费、公告费、拍卖费等)。当债务人不履行或不完全履行其在主合同项下的义务时，无论主合同项下的债权是否还有其他担保，也不论主合同项下的担保是否是债务人自己提供，债权人均有权直接要求保证人在担保范围内承担担保责任。保证期间为自主债务履行期限届满之日起两年，主合同展期的，以展期后所确定的主合同最终履行期限之日为主合同履行期限届满之日。主合同项下债权转让给第三人的，无需保证人同意，本合同的效力不受债权人变更的影响。上述合同签订后，国托公司于2015年6月23日、2015年8月7日分别将5000万元、3000万元的单一信托资金支付给某久公司。某久公司向国托公司交付了保障基金认购款80万元。2016年12月22日，某担保公司向国托公司出具《说明函》，内容为：国托公司于2016年6月23日向某久公司发放第一笔信托贷款5000万元，该笔贷款到期日为2016年12月23日；于2015年8月7日发放第二笔信托贷款3000万元，该笔贷款到期日为2017年2月7日。现某担保公司与某久公司协商一致：1.某久公司于2016年12月22日支付上述两笔贷款本季度利息款合计2123333.33元（利息金额自2016年9月21日计算至2016年12月21日）。2.将第一笔贷款5000万元到期日延长至2017年2月7日。2017年2月7日本案两笔信托贷款均到期后，某久公司仅偿还利息至2016年12月20日，之后的利息及本金均未偿还。截至2017年2月7日，某久公司共欠借款期限内利息1143333.33元。2017年2月7日，某润置业公司、某水置业公司分别向国托公司、某担保公司出具了《共同还款承诺书》，承诺：愿意作为信托贷款合同项下某久公司的共同还款人，承担共同还款责任。2017年3月31日之前偿还不少于4000万元贷款本金及相应利息，剩余款项在2017年6月30日前结清。同日，某润置业公司作为甲方、某担保公司作为乙方签订《保证合同》，约定：为确保债务人某久公司履行其在《信托贷款合同》项下偿还贷款本息及其他款项的义务与责任，甲方向乙方提供不可撤销的连带责任保证担保。甲方的保证范围为：债务人在主合同项下应偿付的全部贷款本金及其孳生利息；债务人违反主合同而产生的违约金、罚息和复息；甲方违反本合同项下的义务而产生的违约金；乙方因债务人或甲方违约而遭受的损失；乙方为实现债权而支付的律师费、诉讼费、仲裁费、差旅费、评估费、公证费以及其他相关费用。保证期间为自本合同签署生效之日起至主合同项下债务履行期限届满之日后两年止，主合同项下的债务展期的，以保证期间延至展期协议重新约定的债务履行期限届满之日后两年止。甲方在本合同项下的保证责任随债务人或甲方偿还主合同项下本息及费用的数额而相应减少，但不受主债权项下的其他担保措施是否行使的影响，甲方承诺放弃先诉抗辩权。同日，某水置业公司作为甲方、某担保公司作为乙方签订《保证合同》，合同内容与某润置业公司与某担保公司签订的《保证合同》内容相同。2017年2月14日，国托公司向某担保公司出具《信托终止通知书》《清算报告》以及《信托财产原状分配通知书》，通知某担保公司本案信托于2017年2月7日终止，国托公司将信托财产以原状形式分配给某担保公司。2018年7月6日，某担保公司作为甲方、某润置业公司作为乙方签订《担保抵押合同》，约定：为确保债务人某久公司在《信托贷款合同》项下的债务履行，乙方以其坐落于胶州市广州××路××号××小区××号楼商业-2层（建筑面积9396.19平方米）的房产提供抵押担保。抵押担保的范围：债务人应偿还款项的全部本息，包括但不限于主合同约定的本金、利息、违约金、罚息等由乙方承担的其他费用等；甲方为实现债权、抵押权而产生的全部费用（包括但不限于交通费、住宿费、查询资料费、调查取证费、公证费、诉讼费、律师费、财产保全费、评估费、拍卖费等）。该抵押物未办理抵押登记。2018年8月29日，某担保公司作为甲方、某润控股公司作为乙方签订《担保质押合同》，约定：为确保债务人某久公司在《信托贷款合同》项下的债务履行，乙方自愿以其持有的某润置业公司的100%股权（2000万元）质押给甲方。抵押担保的范围：债权人提供给债务人的信托贷款的全部本息等费用，包括但不限于主合同约定的本金、利息、违约金、罚息及由债务人承担的其他费用等；甲方为实现债权、质权而产生的全部费用（包括但不限于交通费、住宿费、查询资料费、调查取证费、公证费、诉讼费、律师费、财产保全费、评估费、拍卖费、鉴定费、出质股权转让登记需缴纳的各项税费等）。同日，上述质押股权在胶州市工商行政管理局办理了质押登记。2018年10月16日，国托公司向某久公司发出《债权转让通知书》，内容为：根据国托公司与某担保公司签订的《信托合同》，某担保公司为本案单一资金信托项下委托人和受益人，国托公司根据某担保公司的委托，与某久公司签订《信托贷款合同》，现国托公司已将上述合同项下的未实现的全部债权转让给某担保公司，某久公司在接到通知后向某担保公司继续履行原合同约定的还款等相关义务。为实现本案债权，某担保公司与泰和泰（济南）律师事务所签订了《委托代理合同》，约定：委托代理方式为一般风险代理，即某担保公司承担必要的直接向法院支付的诉讼费用，待案件执行或和解回款后，在某担保公司实际收到的债权额度内优先抵扣某担保公司直接向法院支付的诉讼费用，然后在剩余实际收回的债权额度内按一定比例支付案件代理费；代理案件收回金额的提成比例为500万元以下部分3%，500万元至2000万元部分为1%，2000万元以上部分为0.5%。某担保公司已支付律师代理费3万元。同时，为申请财产保全，某担保公司投保了诉讼财产保全责任保险，并支付保险费76416元。在本案庭审中，某水置业公司对某担保公司提供的涉及某水置业公司的《保证合同》和《共同还款承诺书》的真实性提出异议，并对公章申请鉴定。庭审后，某水置业公司出具说明，认可公章的真实性。某担保公司为证明三河建某公司应承担连带保证责任，提交了2015年6月23日国托公司与三河建某公司签订的《保证合同》，三河建某公司对《保证合同》中“青岛胶州三河建某投资有限公司”公章和“刘进升”签字的真实性提出异议，并申请鉴定。经该院委托，西南政法大学司法鉴定中心作出了西政司法鉴定中心[2018]鉴字第2175号司法鉴定意见书，鉴定意见为：《保证合同》上“青岛胶州三河建某投资有限公司”红色印文与送检的同名样本印文不是同一枚印章盖印形成；“刘进升”署名字迹与供检的刘进升样本字迹是同一人笔迹的可能性较大。该鉴定中心并函复称：可能性较大的意见是基于现行“GT-T37239-2018笔迹鉴定技术规范”的要求做出的，该意见属于肯定意见中的非确定性意见，且肯定程度最低。三河建某公司因鉴定支付鉴定费56000元、交通费等11447.96元。某久公司为证明本案主债务人为某润置业公司、本案债务应由某润置业公司偿还，提供了如下证据：证据一，2016年6月23日某润置业公司与某久公司签订的《委托融资协议》。证明：某久公司受某润置业公司委托融资借款8000万元。融资资金发放至某久公司账户后，某久公司需按照某润置业公司法定代表人于晓辉的要求汇至指定账户。融资产生的利息等全部相关费用均由某润置业公司承担。证据二，2015年6月23日，某久公司与国托公司签订的《信托贷款合同》。证明：某久公司按照《委托融资协议》之约定进行融资，借款8000万元，借款期限18个月。需要说明的是上述《信托贷款合同》及王某强个人《保证合同》的签订地点均是某久公司办公室，是某担保公司当时的业务负责人苏某与时任某润置业公司的法定代表人于晓辉一起到某久公司办公室签订的，某担保公司对某久公司与某润置业公司委托融资协议事宜清楚。证据三，某润置业公司与某久公司关于《山东信托•山东某久单一资金之信托保障基金委托认购协议》之保障金的说明、某久公司中国银行国内支付业务收款回单、某久公司中国银行国内支付业务付款回单。证明：按《委托融资协议》的约定，某久公司融资所产生的贷款保障金80万元由某润置业公司提供。证据四，2015年6月23日某润置业公司出具的借条、某久公司的烟台银行网上银行电子回单、烟台瑞芙祥工程项目管理有限公司的中国银行国内支付业务付款电子回单、烟台开发区鹏城市政工程有限公司的烟台银行活期存款账户历史明细。证明：2015年6月23日，某久公司收到第一笔信托贷款5000万元后，按照《委托融资协议》之约定，按某润置业公司要求将其中3000万元通过烟台瑞芙祥工程项目管理有限公司、烟台开发区鹏城市政工程有限公司，最终付至某润置业公司指定的某润控股公司银行账户。证据五，2015年6月23日于晓辉出具的借条、某久公司的烟台银行网上银行电子回单、中国建某银行网上银行转账汇款电子回单。证明：2015年6月23日，某久公司收到第一笔信托贷款5000万元后，按照《委托融资协议》之约定，按某润置业公司法定代表人于晓辉要求将其中2000万元最终付至三个自然人账户。证据六，2015年8月7日某润置业公司出具的借条、某久公司的烟台银行网上银行账户明细、烟台瑞芙祥工程项目管理有限公司的中国银行国内支付业务付款电子回单、烟台开发区鹏城市政工程有限公司的烟台银行活期存款账户历史明细。证明：2015年8月7日，某久公司收到第二笔信托贷款3000万元后，按照《委托融资协议》之约定，按某润置业公司要求将其中1800万元通过烟台瑞芙祥工程项目管理有限公司、烟台开发区鹏城市政工程有限公司最终付至某润置业公司指定的某润控股公司银行账户。证据七，2015年8月11日于晓辉出具的借条、某久公司的烟台银行网上银行电子回单、某久公司的烟台银行网上银行账户明细、中国建某银行网上银行转账汇款电子回单。证明：2015年8月7日，某久公司收到第二笔信托贷款3000万元后，按照《委托融资协议》之约定，按某润置业公司法定代表人于晓辉要求将其中800万元最终付至两自然人账户。证据八，某润置业公司、某久公司共同盖章的2015年6月23日利息支付情况说明、2015年8月7日利息支付情况说明以及某久公司在烟台银行单位活期存款账户交易明细。证明：按照《委托融资协议》之约定，融资本息均由某润置业公司偿还，因某润置业公司未及时还款，2015年9月21日某久公司从融资款中代某润置业公司偿还贷款利息1706250元。证据九，王某强账户明细。证明：某久公司根据某润置业公司法定代表人于晓辉之要求，分别于2015年11月19日将剩余融资款汇入刘进升在建某银行账户50万元、2016年1月18日汇入刘进升在建某银行账户10万元。证据十，2019年8月27日某润置业公司及于晓辉出具的情况证明。证明：某久公司是受某润置业公司的委托代为融资，且某担保公司对此自始知情。某担保公司质证认为：对某久公司提供的证据二《信托贷款合同》的真实性没有异议，但不能证明某久公司的主张；对某久公司提供的证据十某润置业公司及于晓辉出具的情况证明，不认可其真实性；对某久公司提供的其他证据某担保公司均不知晓，且从证据内容看某久公司与某润置业公司之间也不是委托融资关系，而是借款关系。三河建某公司、某水置业公司质证认为，与其无关，不予质证。对某久公司提供的某润置业公司及于晓辉出具的情况证明，仅为当事人陈述，在无其他证据佐证的情况下，无法证明某担保公司知晓的事实，该院不予采信；对某久公司提供的《信托贷款合同》，某担保公司对其真实性没有异议，且与某担保公司提供的《信托贷款合同》相一致，该院予以采信；对某久公司提供的其他证据，均体现的是某久公司与某润置业公司之间的内部法律关系，与本案缺乏关联性，该院亦不予采信。一审法院认为，本案争议焦点为：一、某久公司是否为本案主债务人，是否应承担主债务人的偿付责任；二、某担保公司主张的利息、复利、罚息、违约金及律师代理费、保全保险费是否有相应依据，是否应予支持；三、某久公司支付的信托保障基金80万元应否在本案中扣减；四、三河建某公司是否为本案债务提供了保证担保，是否应承担连带清偿责任；五、某担保公司要求的其他担保人的担保责任是否成立，以及相应担保顺序；六、是否应追加国托公司为本案第三人。（一）关于某久公司是否为本案主债务人，是否应承担主债务人偿付责任的问题。该院认为，本案国托公司与某担保公司签订的《信托合同》以及国托公司与某久公司签订的《信托贷款合同》均系各方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为合法有效，各方当事人均应按约全面履行合同义务。某担保公司已按合同约定将信托资金通过国托公司交付给某久公司，某担保公司已完成合同约定的义务。现国托公司已将信托财产以原状分配形式分配给某担保公司，并将合同权利转让给某担保公司，且已履行通知义务，故某担保公司享有本案所涉合同项下的相关权利。关于本案贷款合同的主债务人。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第四百零二条规定，“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”第四百零三条第一款、第二款规定，“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”本案签订《信托贷款合同》的借款人为某久公司，而某久公司提供的其与某润置业公司签订的《委托融资协议》等证据仅是其内部约定，不能证明某担保公司在订立《信托贷款合同》时知道某久公司与某润置业公司之间的代理关系，所以某久公司主张依据合同法第四百零二条规定，要求某润置业公司承担主债务人的还款责任，该院不予支持。本案某久公司未能证明某担保公司在订立《信托贷款合同》时知道某久公司与某润置业公司之间的代理关系，而依照合同法第四百零三条第一款、第二款的规定，本案某久公司与某润置业公司即使存在委托代理关系，某担保公司也享有选择权，既可以选择受托人某久公司也可以选择委托人某润置业公司作为相对人主张权利。故，本案某担保公司要求某久公司承担主债务的还款责任成立，该院予以支持。（二）关于某担保公司主张的利息、复利、罚息、违约金及律师代理费、保全保险费是否有相应依据，是否应予支持的问题。该院认为，本案信托贷款到期后，某久公司未能按期偿还信托贷款本息，构成违约，对此某久公司应偿还某担保公司信托贷款本金8000万元，并承担相应的违约责任。对某担保公司主张的利息、复利和罚息，本案《信托贷款合同》对此进行了明确约定，即：贷款年利率为10.5%；贷款期限内，借款人未按期支付的利息，按合同规定的贷款利率每季计收复利，贷款逾期后改按罚息利率计收复利；贷款逾期的，从逾期之日起在合同约定利率基础上加收100%计收罚息。所以某担保公司要求某久公司支付借款期限内的所欠利息1143333.33元以及按逾期罚息利率计算逾期之后的复利和罚息，有合同依据，该院予以支持。对某担保公司主张的违约金，本案《信托贷款合同》虽然约定借款人违约贷款人有权按照贷款金额的20%收取违约金，但本案借款人与贷款人所约定的在合同利率基础上加收100%即年利率21%的罚息，已足以弥补某久公司逾期还款给某担保公司所造成的损失，某担保公司再同时主张违约金，对某久公司显失公平，该院不予支持。对某担保公司主张的律师代理费和保全保险费，某久公司与国托公司签订的《信托贷款合同》明确约定，对本合同有效性、履行、违约及解除等有关争议，双方应友好协商解决，如果协商不成，任何一方均应向贷款人住所地有管辖权的人民法院起诉，除非生效判决另有规定，双方为解决争议而实际支付的费用（包括但不限于诉讼费和合理的律师费）由败诉方承担。本案因某久公司违约致使某担保公司提起诉讼，故根据上述约定，某久公司应承担某担保公司因此支付的律师代理费和保全保险费。对于律师代理费数额，某担保公司与泰和泰（济南）律师事务所所约定的是一般风险代理，现代理费数额尚无法确定，且本案某担保公司也仅支付了律师代理费3万元，故该院认定律师代理费数额为3万元。对于保全保险费数额，某担保公司为申请财产保全，投保了诉讼财产保全责任保险，并支付保险费76416元，故对某担保公司主张的该保全保险费76416元，该院予以支持。另外，对某担保公司自认的2018年4月4日某润置业公司代偿的10万元，因双方未对还本还是付息作出约定，所以根据相关法律规定该10万元应从某久公司所欠复利、罚息中扣减。（三）关于某久公司支付的信托保障基金80万元应否在本案中扣减的问题。根据某久公司与国托公司签订的《保障基金委托认购协议》关于“某久公司应于单一信托生效前将保障基金认购款划入国托公司指定的保障基金专用账户，由国托公司按季向中国信托业保障基金有限责任公司集中划缴。未经国托公司书面同意，某久公司无权以其向国托公司划付的保障基金认购款抵扣其在信托贷款合同项下应偿付的贷款本金、利息及违约金等费用。国托公司在收到某久公司偿还的信托贷款本金后十个工作日内返还相应的保障基金认购款及对应收益”的相关约定，在信托贷款本金偿还之前，某久公司不能要求国托公司返还保障基金，且在国托公司不同意的情况下，也不能要求与本案信托贷款本息抵扣，故某久公司支付的信托保障基金不应在本案中扣减，双方可待某久公司偿还本案信托贷款后另行协商处理。（四）关于三河建某公司是否为本案债务提供了保证担保，是否应承担连带清偿责任的问题。该院认为，本案某担保公司要求三河建某公司承担保证责任的依据是盖有“青岛胶州三河建某投资有限公司”印文及“刘进升”签字的《保证合同》，三河建某公司对此提出异议并申请鉴定，经鉴定《保证合同》上的“青岛胶州三河建某投资有限公司”印文与双方认可的同名样本不是同一枚印章盖印形成，《保证合同》上的“刘进升”签字与供检的刘进升样本字迹是同一人笔迹的可能性较大。鉴定结论可能性较大属于肯定意见中的非确定性意见，且肯定程度最低。而某担保公司既未能进一步提供证据证实，三河建某公司曾使用过在《保证合同》上加盖印文的印章，也未能进一步证实《保证合同》上“刘进升”的签字为刘进升本人所签具有高度盖然性。故，某担保公司提供的证据无法证明三河建某公司法定代表人刘进升以三河建某公司名义提供了担保，某担保公司要求三河建某公司承担保证责任，依据不足，该院不予支持。（五）关于某担保公司要求的其他担保人的担保责任是否成立，以及相应担保顺序的问题。本案某水置业公司、王某强自愿为某久公司的信托贷款提供连带责任担保，且明确约定了保证范围为本案某久公司的全部债务，故某担保公司主张某水置业公司、王某强对本案债务承担连带清偿责任成立，该院予以支持。某润控股公司自愿以其持有的某润置业公司100%股权为某久公司的信托贷款提供质押担保，且办理了质押登记，故某担保公司主张对质押股权享有优先受偿权成立，该院予以支持。某润置业公司虽自愿以其所有的坐落于胶州市广州××路××号××小区××号楼商业-2层房产提供抵押担保，但未办理抵押登记，故某担保公司要求对某润置业公司提供的抵押物享有优先受偿权不能成立，该院不予支持。对于担保顺序，王某强主张某润置业公司已为涉案债务提供房产抵押担保，某担保公司应先就物的担保实现债权。该院认为，《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第一百七十六条规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”而本案王某强与国托公司所签订的《保证合同》已对担保顺序作出了明确约定，即“当债务人不履行或不完全履行其在主合同项下的义务时，无论主合同项下的债权是否还有其他担保，也不论主合同项下的担保是否是债务人自己提供，债权人均有权直接要求保证人在担保范围内承担担保责任”，且如前分析，本案主债务人为某久公司，而提供抵押担保的是某润置业公司，所以王某强主张应先就某润置业公司提供的抵押物实现债权没有依据，该院不予支持。（六）关于是否应追加国托公司为本案第三人的问题。该院认为，国托公司虽与本案有一定的利害关系，但并不是本案必要共同诉讼当事人，且依据现有证据本案基本事实足以查清，某水置业公司关于应追加国托公司为本案第三人的理由不能成立，该院不予支持。另外，某润置业公司、某水置业公司自愿出具了《共同还款承诺书》，承诺作为信托贷款合同项下某久公司的共同还款人承担共同还款责任，故对某担保公司要求某润置业公司、某水置业公司对某久公司的本案债务承担共同还款责任，该院亦予以支持。综上，某担保公司的部分诉讼请求成立，该院予以支持。该院于2019年12月19日作出（2018）鲁民初173号民事判决，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，物权法第一百七十六条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判令：一、某久公司于该判决生效之日起十日内偿还某担保公司信托贷款本金8000万元。二、某久公司于该判决生效之日起十日内偿还某担保公司信托贷款利息1143333.33以及逾期复利和罚息（复利的计算方式为：以1143333.33元为基数，自2017年2月8日起至实际清偿之日止，按年利率21%计算；罚息的计算方式为：以8000万元为基数，自2017年2月8日起至实际清偿之日止，按年利率21%计算。对某久公司于2018年4月4日偿还的10万元，应从上述复利、罚息中扣减）。三、某久公司于该判决生效之日起十日内支付某担保公司律师代理费3万元以及保全保险费76416元。四、对上述第一、二、三项确定的某久公司的债务，某润置业公司、某水置业公司承担共同偿还责任。五、对上述第一、二、三项确定的某久公司的债务，王某强、某润置业公司、某水置业公司承担连带清偿责任。王某强、某润置业公司、某水置业公司承担清偿责任后，有权向某久公司追偿。六、对上述第一、二、三项确定的债权，某担保公司有权对某润控股公司提供质押的某润置业公司100%股权折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿。七、驳回某担保公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费678624元，由某担保公司负担85410元，由某久公司、王某强、某润置业公司、某水置业公司、某润控股公司共同负担593214元。财产保全费5000元，由某久公司、王某强、某润置业公司、某水置业公司、某润控股公司共同负担。鉴定费56000元、交通费等11447.96元，共计67447.96元，由某担保公司负担。二审期间，本院要求西南政法大学司法鉴定中心对案涉《保证合同》上“刘进升”签名进行了补充鉴定。西南政法大学司法鉴定中心补充鉴定后出具《说明》，鉴定结果为：新补充的“刘进升”实验样本字迹仍不足以改变原鉴定结论，仍无法出具确定性的鉴定意见。某担保公司提交《重新鉴定申请书》，申请就本案中涉及的“刘进升”签字的《保证合同》与该合同签订同时期刘进升本人签字的“同一性”进行鉴定。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。某久公司申请某润置业公司原法定代表人于晓辉出庭作证，证明本案合同签署情况。于晓辉当庭作证表示，其不清楚三河建某公司签订本案所涉《保证合同》的情况，不知道刘进升是否在案涉《保证合同》上签字。某久公司补充提交了于晓辉、刘进升、张晓语和陈志强的身份证复印件，来源于某久公司财务资料，为某久公司一审提交的证据五、证据七、证据九的补充，身份证复印件是为相关款项转账时所附。某久公司一审证据五，2015年6月23日于晓辉出具的借条、某久公司的烟台银行网上银行电子回单、中国建某银行网上银行转账汇款电子回单。证明：2015年6月23日，某久公司收到第一笔信托贷款5000万元后，按照《委托融资协议》之约定，按某润置业公司法定代表人于晓辉要求将其中2000万元最终付至三个自然人账户。经查，上述三个自然人账户中包括刘进升500万元。6月23日于晓辉签署的借条中，载明了资金走向要求，要求某久公司将2000万元电汇给烟台国某自动化技术有限公司，再由其分别转入庞玉华、马义玲、张少丽、田玉铜四个自然人账户，再由以上账户转入以下账户，最终账户包括“刘进升”。编号009919788671的中国建某银行网上银行转账汇款电子回单显示，日期2015年6月24日，付款人姓名“庞玉华”，收款人姓名“刘进升”，金额250万元。编号00991995881的中国建某银行网上银行转账汇款电子回单显示，日期2015年6月24日，付款人姓名“张少丽”，收款人姓名“刘进升”，金额250万元。证据七，2015年8月11日于晓辉出具的借条、某久公司的烟台银行网上银行电子回单、某久公司的烟台银行网上银行账户明细、中国建某银行网上银行转账汇款电子回单。证明：2015年8月7日，某久公司收到第二笔信托贷款3000万元后，按照《委托融资协议》之约定，按某润置业公司法定代表人于晓辉要求将其中800万元最终付至两自然人账户。经查，2015年8月11日于晓辉出具的借条载明了资金走向要求，要求某久公司将800万元电汇给烟台开发区鹏程市政工程有限公司，再由其分别转入庞玉华、张少丽2个自然人账户，再由以上账户转入以下账户，最终账户包括“刘进升”。付款人姓名“张少丽”，收款人姓名“刘进升”，金额300万元。日期2015年8月11日的中国建某银行网上银行转账汇款电子回单显示，付款人姓名“张少丽”，收款人姓名“刘进升”，金额100万元。证据九，王某强账户明细。证明：某久公司根据某润置业公司法定代表人于晓辉之要求，于2015年11月19日将剩余融资款汇入刘进升建某银行账户50万元、2016年1月18日汇入刘进升建某银行账户10万元。某担保公司质证认为，对上述证据真实性没有异议。综合新证据与原一某久公司证据五、七、九，从《委托融资协议》相关约定、向刘进升账户转账看，三河建某公司已经参与到融资合同中，能够证明三河建某公司提供了担保。但某担保公司签订合同之前不知晓上述事项。三河建某公司质证认为，身份证复印件是由于晓辉和某润置业提供的，不能说明是刘进升本人提供的，不能证明三河建某公司和上述融资行为有关。综合新证据与某久公司原审证据五、七、九，相关银行电子回单都是打印件不是原件，对证据的真实性无法确认，对证明事项有异议。即便相关银行支付回单是真实的，也无法证明转入刘进升账户的相关资金是来源于某担保公司发放的贷款。转入刘进升账户的900万元款项资金链不完整。而即便流入刘进升账户的款项是案涉贷款，也不能证明刘进升签署了《保证合同》。即使刘进升知晓上述款项来源于案涉贷款且《保证合同》上刘进升的签字也是他本人签的，也是刘进升个人行为，不能代表三河建某公司同意提供担保。某水置业二审质证意见认为，与其无关，不发表意见。二审中，某担保公司申请原业务经办人员魏某出庭作证。魏某陈述：19日下午我与国托公司员工吴涛开车去了胶州，在饭店和刘进升碰面，当场在《保证合同》上签字、盖章。签合同之前，查验了刘进升的身份证和营业执照。在签订合同之前，某担保公司内部已经走完评审程序。某担保公司提交了国托公司员工吴涛签名的《关于三河建某保证合同签约事项的说明》，载明：关于三河建某保证合同签署事项，2015年，由我吴涛和魏某从济南开车前往烟台和胶州与某久公司及三河建某公司进行信托项目签约。在胶州，经现场核对担保人三河建某公司法人刘进升身份证无误后，进行的面签，签字由三河建某公司法人刘进升现场签署，公章由三河建某公司法人刘进升现场加盖，签订地点为胶州。某担保公司上述证据拟证明：刘进升在《保证合同》上的签字是面签，签字是真实的。签字前，某担保公司已知晓刘进升具有三河建某公司执行董事和法定代表人双重身份。三河建某公司质证认为，第一，证人魏某和某担保公司有利害关系，证明力较低。第二，证人陈述与一审中某久公司关于合同签署顺序的陈述，相互矛盾。第三，证人称在饭店里与刘进升碰头并当面签署显然与常理相悖。最后，贷款合同和保证合同签署之前内部已经走完了评审手续，说明某担保公司没有尽到对公司内部决议程序的审查义务。没有要求刘进升出具执行董事决定，有重大过错。吴涛作为证人没有出庭作证，对其证言真实性和证明目的均不予认可，其他同魏某证言的质证意见。某久公司与王某强质证认为，对证人证言真实性有异议。证人是和苏某、于晓辉等先到青岛签订的案涉《保证合同》，次日到烟台将三河建某公司盖章的《保证合同》提供给了某久公司和王某强，才签订了本案的信托贷款合同和王某强的《保证合同》。本次委托融资行为是某担保公司促成的。对于吴涛的情况说明，因证人没有出庭不予认可，其余的意见同魏某的质证意见。某水置业公司质证认为，不清楚保证合同签订过程，不发表意见。本院认为，根据上诉人的上诉与被上诉人的答辩，本案二审的争议焦点有二：一是三河建某公司是否应当对案涉债务承担连带清偿责任；二是某担保公司能否就某润置业公司提供的案涉房产优先受偿。（一）关于三河建某公司是否应当对本案所涉债务承担连带清偿责任的问题1.关于本案《保证合同》上“刘进升”签名是否为刘进升本人所签的问题。本案所涉《保证合同》以三河建某公司名义签订，合同上“青岛胶州三河建某投资有限公司”印文经鉴定已被确认与双方认可的同名样本不是同一枚印章盖印形成；“刘进升”签名经司法鉴定及补充鉴定后，鉴定结论为：该签字与供检的刘进升样本字迹是同一人笔迹的可能性较大。鉴定结论可能性较大属于肯定意见中的非确定性意见，且肯定程度最低。本案中，于晓辉出具的借条显示的转款路径与转账凭证银行电子回单以及相关自然人身份证复印件能够一一对应且与某久公司与某润置业公司签订的《委托融资协议》相关约定相互印证，虽然三河建某公司一审不予质证，二审也没有认可上述证据真实性，但并未提出证据予以反驳。上述证据显示，本案所涉款项共计960万元汇入刘进升个人账户。综合考虑某久公司与某润置业公司签订的《委托融资协议》第二条第一项关于某润置业公司负责协调三河建某公司就本协议约定的融资向出借方提供担保的约定，及本案所涉借款共计约960万元进入刘进升个人账户等事实，结合鉴定结论可以认定本案保证合同上“刘进升”的签字为刘进升本人所签具有高度盖然性，一审判决关于某担保公司未能进一步提供证据证实《保证合同》上“刘进升”的签字为刘进升本人所签具有高度盖然性的认定确有不当，本院予以纠正。根据现有证据足以对刘进升签字问题作出判断，对某担保公司要求对刘进升签字进行重新鉴定的申请，本院不予准许。2.关于本案《保证合同》是否对三河建某公司发生法律效力的问题。根据《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第十六条第一款之规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。案涉《保证合同》签订时，三河建某公司设有股东会、未设董事会，仅设有执行董事一人，为刘进升。三河建某公司章程中未载明对外提供担保由股东会决议还是由董事会决议。本院认为，刘进升作为三河建某公司法定代表人，以三河建某公司名义为他人提供担保，应当经过公司机关决议授权。不设董事会而只设执行董事的公司中，执行董事必要时可以行使董事会职权。然而，本案中，刘进升同时为法定代表人和执行董事，而公司法第十六条规定本身即为约束法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，从而对法定代表人的代表权进行了限制。因此，在三河建某公司对外提供担保时，应当经过股东会决议程序才符合公司法第十六条的规定。某担保公司关于刘进升的签字行为也应当认定为三河建某公司履行了决议程序的主张没有事实与法律依据，本院不予支持。本案相关法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行之前，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，应当适用当时的法律、司法解释之规定。根据合同法第五十条之规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。本案中，刘进升越权代表三河建某公司签订《保证合同》，而合同相对方某担保公司没有审查三河建某公司股东会决议，非善意相对人，该代表行为无效，所签订的《保证合同》对三河建某公司不发生效力。某担保公司签约过程及审查不严谨，应承担一定过错责任。刘进升为三河建某公司的执行董事、法定代表人，其对外实施损害公司利益行为时，三河建某公司未能及时发现和制止损害结果的发生，负有用人不当、管理不善的过错责任。参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条关于主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一之规定，三河建某公司应对某担保公司利益损失承担赔偿责任，责任范围为主债务人不能清偿债务部分的二分之一。（二）关于某担保公司能否就某润置业公司提供的案涉房产优先受偿的问题本案中，某润置业公司虽自愿以其所有的坐落于胶州市广州××路××号××小区××号楼商业-2层房产提供抵押担保，但未办理抵押登记。虽然未经登记确实不影响抵押合同的效力，但以房产抵押的，应当办理抵押登记。根据物权法第一百八十七条关于抵押权自登记时设立之规定，上述房产抵押未经登记，抵押权并未设立。某润置业公司本身对本案所涉债务需承担偿还责任，故对某润置业公司所有的上述房产可以作为其财产变价偿还债务，但某担保公司要求对该房产享有优先受偿权的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，某担保公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持山东省高级人民法院（2018）鲁民初173号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项；二、撤销山东省高级人民法院（2018）鲁民初173号民事判决第七项；三、对山东省高级人民法院（2018）鲁民初173号民事判决第一、二、三项确定的山东某久环境工程有限公司债务不能清偿部分，青岛胶州三河建某投资有限公司承担二分之一的赔偿责任；四、驳回山东省某担保集团股份有限公司的其他诉讼请求。
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