重构医疗事故
行政调查程序之我见
——北京德恒（石家庄）律师事务所 陈志伟
关键词：行政调查程序 医疗事故 重新构建
行政程序，是行政权力运行的步骤、方式、时限等要素的集合。一个完善的行政程序制度，应当是法治政府建设的重要内容之一。
县级以上人民政府卫生健康主管部门，依据《医师法》第五十五条、《医疗纠纷预防与处理条例》（以下简称《预防条例》）第五十五条和《医疗事故处理条例》（以下简称《事故条例》）第五十五条，对于造成医疗事故的违法行为负有行政处罚的法定职责。而医疗事故行政调查程序，则是指上述卫生行政部门为了查明事实，针对特定当事人进行的事实调查或资料收集活动所应当依据的具体行政程序。
最近，不少卫生监督执法人员反映有些陷入迷茫。因为，2024年1月29日国家卫生健康委一口气宣布了90个规范性文件失效，其中就包括多份作为医疗事故行政调查程序依据的规范性文件。
其实，自从《预防条例》实施之后，原来基于《事故条例》所设定的医疗事故行政调查目的即发生了重大的变化。行政调查目的之变化，直接造成《事故条例》第四章原有的行政调查程序在执行中遇到了诸多问题。如何走出迷茫？笔者认为，有必要以行政调查目的为纲，在现行法律的框架内，对于医疗事故行政调查程序予以重新构建。
一、对于医疗事故行政调查目的，立法的重大变化
（一）《事故条例》原来规定有两个行政调查目的
《事故条例》第四章规定的行政调查目的，是以行政调查结论“作为对发生医疗事故的医疗机构和医务人员作出行政处理以及进行医疗事故赔偿调解的依据”，即同时具有两个目的，一个“给付性目的”是为了行政调解，另一个“取缔性目的”是为了行政处理。
（二）《预防条例》实施后，只保留了一个“取缔性目的”
国家卫生健康委员会办公厅、国家中医药管理局办公室在《关于做好<医疗纠纷预防和处理条例>贯彻实施工作的通知》（国卫办医函〔2018〕798号）中特别作出解释：“《事故条例》适用于卫生健康行政部门对发生医疗事故的医疗机构及医务人员的行政处理，不适用于包括赔偿在内的民事纠纷处理。”
依据2018年当时《立法法》第九十二条关于同一机关制定的“新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”的规定，自《预防条例》实施之后，《事故条例》中的行政强制调查权不再介入属于私法范围的医患纠纷，之前的“给付性目的”行政调查从此退出了历史舞台。
二、行政调查目的的重大变化，直接导致政调查行为丧失了原有的独立性
（一）曾经的“给付性目的”，决定了医疗事故行政调查程序的前置性
《事故条例》第四章规定了行政处理的两个阶段。一是，对于医疗事故责任进行行政调查；二是，在上述调查结果的基础上，分别进行医疗事故赔偿的行政调解和对相关机构、人员实施行政处罚、处分。
第一阶段中的前置行政调查，以行政部门的调查结果作为当事人双方之间医疗事故赔偿调解的依据。公权力一如电影《刘巧儿》中主动查案的马锡五审判方式，直接介入了私法中的医患纠纷。
（二）前置行政调查程序，因其包含有对于医疗事故责任的行政确认，故而具有独立性
无论是自行组织调查还是交由医学会组织鉴定，行政调查都必须要对是否构成医疗事故以及构成医疗事故后的等级和责任划分作出结论。而该结论的性质即是行政确认。
作为具体行政行为，该行政确认属于行政复议、行政诉讼的范围，具有独立性。
（三）失去“给付性目的”的行政调查程序，不再具有独立性
《预防条例》严格按照公法和私法不同的界线，将对医疗纠纷的处理一分为二，即对民事赔偿的行政调解和对违法行为的行政处罚。
对违法行为的行政处罚，无疑应当适用《行政处罚法》。而依据《行政处罚法》规定，行政调查程序只是中间行为，并不具有独立性。
三、失去了独立性的行政调查程序，迫切需要重构
长期以来，对行政机关委托的医疗事故鉴定结论进行审核，一直是卫生行政部门必须履行的一项法定职责。也因此引发过不少的行政复议、行政诉讼。未经审核，卫生行政部门不得以医疗事故技术鉴定结论为根据，对医疗机构和医务人员做出行政处理，也不得依据医疗事故技术鉴定结论，对医疗事故的赔偿争议进行行政调解。
最近，《中国卫生杂志》刊载了一篇名为《正确认识医疗事故技术鉴定行政审核》的文章，还在强调这项曾经的法定职责。殊不知，由于《预防条例》对于《事故条例》立法的变化，卫生行政部门对于医疗事故技术鉴定进行行政审核一事，已成昨日黄花。作为行政处罚案件的一个中间行为，行政调查程序过程中关于证据（包括医学会鉴定意见）的审核行为，已经被最终的行政处罚行为所吸收，因而不再构成具体行政行为，不再属于可以独立行使的行政职权。
失去了独立性的行政调查程序，最终导致了卫生行政部门原有的行政职权发生变化。而发生变化了的行政职权，迫切需要对于行政调查程序进行重新构建。
四、重构行政调查程序之要点——职权法定
（一）法定职责必须为
《行政处罚法》第五十四条明确规定“行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查”即依职权调查原则。可是，现实中不少执法人员忘却行政执法身份，把自己当做民事审判的“法官”，将查处医疗事故违法行为当做“依申请”而非“依职权”。要求投诉人先经人民法院审判确定构成医疗事故后方才受理投诉。似乎，调查取证是投诉人的事，执法人员只负责行政处罚。
（二）法无授权不可为
自《预防条例》实施之后，原来基于《事故条例》产生的行政直接判定医疗事故制度应当不再适用。
首先，行政直接判定医疗事故，一直缺少法律明确的授权。《事故条例》起草小组在其编写的《释义》中认为，《事故条例》第二十条、第三十六条并没有授予卫生行政部门对医疗事故的行政确认权。而行政直接判定医疗事故必须同时具备下列条件：第一，医患双方对争议的事实认识一致，共同认可医疗争议事件，为某一等级的医疗事故；第二，造成医疗事故的医疗过失行为明显，损害后果简单确切，无需技术鉴别；第三，卫生行政部门经审查认为双方协商认定的医疗事故和等级符合条例和卫生行政部门的有关规定；第四，当事人不要求卫生行政部门针对该争议做出任何具体行政行为或者只请求卫生行政就争议赔偿数额进行调解。
其次，《卫生部关于医疗机构不配合医疗事故技术鉴定所应承担的责任的批复》（卫政法发〔2005〕28号）和《卫生部关于卫生行政部门是否有权直接判定医疗事故的批复》（卫政法发〔2007〕135号）均属于无权解释。上述批复的作出时间都是在《行政法规制定程序条例》实施之后。而《行政法规制定程序条例》第三十三条将“对属于行政工作中具体应用行政法规的问题”进行解释的权力，仅仅授予了国务院法制机构。
再次，行政直接判定医疗事故，一直困扰着卫生行政部门并且还给人民法院的司法裁判造成混乱。司法实践中，北京市第一中级人民法院在（2018）京01行初1218号行政裁定书中特别指出：卫生行政部门进行的医疗事故争议处理程序显然区别于医疗事故鉴定程序。卫生行政部门对于明显属于医疗鉴定范围内的事项不具有直接认定的职权。而天津市高级人民法院却在（2019）津行再1号行政判决书认为，“卫生行政部门有义务根据患者的实际情况”直接“进行医疗事故等级判定”。
2024年1月29日，国家卫生健康委宣布相关行政直接判定医疗事故批复失效。至此，游离于法律之外的行政直接判定医疗事故，已是真真正正的无法可依了。
五、重构行政调查程序之难点——医疗事故技术鉴定
（一）医疗事故技术鉴定的行政委托
有鉴于医疗事故的技术鉴定具有很强的专业性、技术性、复杂性，除事实清楚、情节简单、争议不大、不涉及判定残疾程度和医疗行为在医疗损害后果中责任程度的之外，其他，卫生行政部门均应当移交医学会组织鉴定。
（二）医疗事故技术鉴定不再是鉴定结论，而只是鉴定意见
《事故条例》之所以把医学会的技术鉴定结果称之为鉴定结论，目的在于突出其权威性和不可改变性。
而修订后的《行政处罚法》在新增的第四十六条中，采用“鉴定意见”而非“鉴定结论”的表述，突出了其作为言辞证据的本质属性，为行政机关对鉴定意见进行审查、提出质疑乃及拒绝采纳提供了法律依据。
（三）他山之石可以攻玉
令人遗憾的是，期待中的《卫生健康行政处罚程序规定（征求意见稿）》对于如何启动鉴定程序，没有作出规范。不过，《公安机关办理行政案件程序规定》专门用一节（第八十七条至第一百条）详细规范了鉴定程序，可以用作参照。
（四）对于医学会医疗责任技术鉴定活动的监管
北京市高级人民法院曾经以（2020）京行终1410号、(2020)京行终1453号判决国家卫健委败诉。上述行政判决书确认，医学会并非司法鉴定机构，也未经司法行政机关审核登记，司法行政机关不具有监督查处的职责。而卫生行政部门才是医学会医疗责任技术鉴定活动的监督查处行政主体。
现实中，医学会拒绝接受行政机关技术鉴定委托的实例，已是屡见不鲜，对此，卫生行政部门应当依法履行监督查处的法定职责。当然，因为卫生行政部门自己拒不支付鉴定费用而被拒绝的除外。
六、重构行政调查程序，需要特别注意的十个问题
（一）特殊情况的提级管辖
《行政处罚法》第二十三条规定：行政处罚由县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的，从其规定。
发生患者死亡或可能是二级以上医疗事故或国务院和省级卫生行政部门规定的其他情形，《事故条例》第三十八条第二款所规定的“移送上一级人民政府卫生行政部门处理”，即是“行政法规另有规定的”特殊情况的级别管辖。
（二）不能随意增加、减少和颠倒调查程序的步骤
《河北省行政执法公示办法》第十五条规定：“行政执法机关应当根据法律、法规、规章规定的执法方式、执法步骤、执法时限等执法程序规定，按照执法类别编制并向社会公开行政执法流程图，明确各类行政执法的具体操作流程。”
行政调查程序，由方式、步骤和时限三个要素构成。所谓步骤，即行为的阶段性“单元”。它有先后之分，所以，步骤必须依顺序进行，否则可能会导致作出的行为在内容上发生实质性改变，构成违反法定程序。
现实中，有个别卫生监督机构竟然在《行政处罚法》《卫生行政处罚程序》之外随意增加步骤，例如要求卫生行政部门的内部医政管理部门在立案之前先期进行调查取证，待确认医疗事故事实之后再行移交立案。在全面依法治国的今天，此举实在是令人匪夷所思。
（三）卫生监督执法人员不得实施行政强制措施
《行政强制法》第十七条明确规定：“行政强制措施权不得委托。”“行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。”
《基本医疗卫生与健康促进法》第九十四条确认卫生行政部门与卫生监督机构系委托执法关系，因此，调查取证中实施查封、扣押乃至取缔等行政强制措施时，应当卫生行政部门自身执法人员具体完成，而不能交由卫生监督机构的执法人员来完成。
（四）慎入住宅进行调查取证
《行政强制法》在起草过程中也曾将“进入住宅”作为一种行政强制措施的种类作出规定，但是，正式公布时却又予以删除。目前，我国可以合法进入住宅实施行政检查（调查取证）的行政执法人员，仅限于依据《治安管理处罚法》“出示县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件”的人民警察。
对于利用住宅开办诊所的特殊情形，卫生行政执法人员实施调查取证时，应当事先履行告知义务，向当事人或其成年家属出示执法证件，表明身份，说明来意，促其自觉自愿接受检查。之后，注意通过制作笔录征求当事人意见并书面签字同意。对故意躲避、拒绝检查的，可适时请公安机关介入，以保障正常的执法活动。
（五）不得擅自扩大当事人协助义务
行政调查目的，是为了查处违法行为。当有可能作出对当事人不利的后续行为时，当事人自然不愿意履行协助义务。因此，对于被调查对象的协助义务，《行政处罚法》第五十五条第二款仅规定有两项内容，“如实回答询问，并协助调查或者检查”和“不得拒绝或者阻挠”。
《卫生部关于医疗机构不配合医疗事故技术鉴定所应承担的责任的批复》（卫政法发〔2005〕28号）曾经规定，被调查对象“不如实提供相关材料或不配合相关调查，导致医疗事故技术鉴定不能进行的”“应当承担医疗事故责任”。其在法律、法规规定之外增加了被调查对象不利证明的协助义务和法律责任，或许就是被宣布失效的原因。
（六）人民法院生效民事裁判对于行政机关行政违法事实认定的约束力
我国在《WTO加入协定书》中承诺，遵循司法最终裁决原则。即人民法院的生效判决确认的事实，是具有对世的法律效力的，任何公民、法人和组织必须维护人民法院生效裁判的权威性和执行力。
最高人民法院在申请人海南省海口市琼山区人民政府因被申请人中国信达资产管理股份有限公司海南省分公司诉其不履行支付土地征收补偿款给付义务再审一案的行政裁定书（2019）最高法行申1509号中特别指出：“行政机关作为行使法律赋予的行政职权的国家公权力机关，作出行政行为时，认定事实和处理结果同样不得与人民法院生效判决确认的事实相冲突”。而“人民法院生效判决确认的事实”，则包括人民法院生效的民事裁判主文确认的事实以及直接影响生效裁判主文效力的基础事实。如果行政机关认为人民法院生效判决确认的事实有错误的，应当通过审判监督程序予以纠正。
（七）合议：不再是必经程序
尚未修改的《卫生行政处罚程序》（1997年6月19日卫生部令第53号发布）第二十五条设定了合议环节，乃至于形成“该议不议”属于程序违规的习惯性认识。但是，之后的《卫生行政执法文书规范》（卫生部令第87号）第三十三条，已经将需要合议的案件范围，限缩于“拟适用听证程序的行政处罚或其他重大行政处罚案件”。
（八）调查处理后还要履行逐级上报义务
《事故条例》第四十五条明确规定：“县级以上地方人民政府卫生行政部门应当按照规定逐级将当地发生的医疗事故以及依法对发生医疗事故的医疗机构和医务人员作出行政处理的情况，上报国务院卫生行政部门。”
对于“未按照规定逐级将当地发生的医疗事故以及依法对发生医疗事故的医疗机构和医务人员的行政处理情况上报的”，《事故条例》第五十四条设定有“由上级卫生行政部门给予警告并责令限期改正；情节严重的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分”的行政责任。
（九）被调查对象范围的扩大
医疗事故调查程序之中的调查对象，除了可能接受医疗事故行政处罚的医疗机构和涉事医务人员之外，还应当包括上述负有“吹哨”义务的其他医师。因为《医师法》第三十三条为医师设定了医师在执业活动中“发生或者发现医疗事故”的“吹哨”义务，以及对应的行政处罚。
（十）调查结果向投诉举报人的告知
1992年10月30日，河北省第七届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过的《河北省保护公民举报权利条例》至今依然有效，该条例第八条明确规定：“受理举报机关对受理的举报案件，应当在六个月内将调查情况或处理结果答复举报人。”因此，向投诉举报人告知“调查情况或处理结果”，应当是行政执法机关基本的程序义务。
结 论
对于医疗事故的行政处理，不仅涉及到医患双方的合法利益，而且，还进而直接影响着医疗秩序和社会稳定。
依据《行政处罚法》相关规定，重新构建医疗事故行政调查程序，可以纲举目张的帮助我们走出迷茫，及时、合法、有效地查处医疗事故违法行为，更好的化解社会矛盾。
作者简介：
陈志伟，北京德恒（石家庄）律师事务所权益合伙人，担任国家卫生健康委员会医政管理专家，河北省人民政府医改专家咨询委员会委员和河北省卫生健康委员会常年法律顾问，河北省律师协会行政法专业委员会委员等职务。主要业务领域：行政法、公司法。
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