黄茂荣教授:学法律其实真正的理解不是背出来的

学术   2025-01-26 19:05   河南  

推文

说明

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本文为黄茂荣教授在2016年3月11日在上海财经大学「债法导论」讲座的记录稿经补充而成。原文发表于《法治现代化研究》2017年第6期,并收录于「比较民法与判例研究」(第三卷),法律出版社2018年1月版。推文标题为小编草拟,原文标题为「债之相对性及其效力」。



- 黄茂荣教授 -


黄茂荣,台湾大学法学院教授,司法院大法官。黄茂荣教授在民法、财经法、公平法、税法等领域造诣颇深,出版个人专著三十余本,编著和主编三十余本,发表论文二百余篇。创办了目前在台湾享有盛誉的《植根杂志》和植根出版社以及组织研究团队研发“植根法律数据库”和“植根法律网”。大陆地区出版主要著作有:《法学方法与现代民法》、《民法裁判百选》、《债法总论(一)》、《债法总论(二)》、《债法各论.第一册》、《债法通则之一:债之概念与债务契约》、《债法通则之二:债务不履行与损害赔偿》、《债法通则之三:债之保全、移转及消灭》、《债法通则之四:无因管理与不当得利》。


▌主持人开场环节 ▌



朱晓喆教授:各位同学好!今天我们荣幸邀请到台湾大学黄茂荣教授为我们作债法导论的演讲,大家欢迎!黄老师在台湾民法学界的地位不用我再多作强调。黄老师除了是台湾大学的教授之外,他还是台湾司法院大法官。我们知道“司法院”是违宪审查机构,违宪审查机构是决定一个国家最基本的政治、经济、社会重大问题的机构,所以黄老师的地位特别重要。此外,我们邀请到了上海市一中院研究室主任刘言浩法官。刘老师是一位有学术背景的、有深厚学养的法官。很荣幸今天也邀请到刘老师。下面我们先请黄老师进行讲座。


黄茂荣教授:谢谢!朱教授、刘教授,各位老师、还有各位学生,晚上好。今天介绍的是债法导论,分以下几个方面来报告:债的概念、债权行为、物权行为、债的相对性、债的客体、债的内容等等。



关于债的概念,从权利方面加以说明,指“特定人对于特定人得请求为特定给付之权利”,此即债权;从义务方面来说明,指“特定人对于特定人负为特定给付之义务”,此即债务。其权利人称为债权人,其义务人为债务人,其他人通常称之为第三人。这当中,必须要特别注意的是:在主体层面,所谓特定人对特定人,它所表现出来的是债之关系主体上的相对性;得请求特定给付或者互为特定给付,指的是客体上的相对性。另外,所谓债务,指的是为特定给付之义务,表现出债的一个效力特征,即一个待于履行才能够实现其内容的法律关系。


这是它跟物权行为基本的区别:比方说为取得买卖标的物之所有权,买卖是一个债的契约,在买卖契约缔结生效的时候,它的效力仅是使出卖人就买卖标的物的所有权,负有将之移转至买受人之义务。它只是一个义务,这属于债权债务关系的特性。反之,出卖人跟买受人以买卖标的物所有权之移转为内容作出合意,则是一个物权契约。当该物权契约缔结且生效时,该标的物的所有权就移转至买受人。


附带跟大家说明的是,事实行为并不能使权利在归属上发生变动,这一定要特别注意。举例来说,甲同学、乙同学刚刚学过刚才我讲的“权利之归属在主体间的移动必须要透过法律行为,事实行为不能使它发生移动”,下课以后,假如甲同学有一颗樱桃,乙同学看到后便讲:“你看,我现在要让樱桃的所有权之归属发生变动,怎样发生变动呢?”他就把樱桃拿起来往嘴里一送,这颗樱桃是谁的呢?把这颗樱桃往嘴里一送,这是一个事实行为,不是一个法律行为。这告诉我们什么呢?事实行为可以把甲对那颗樱桃的所有权消灭掉,但是不能让它转移。接下来,甲跟乙之间关于那颗樱桃的关系,就不是从给付的观点来加以理解。而是要到不当得利法那里这样理解:乙消灭甲对该颗樱桃之所有权,在他们之间构成不当得利,属于侵权性不当得利,而不是给付性的不当得利[1]。(至于什么是给付型不当得利,是指甲、乙两人之间虽就该颗樱桃之所有权作出使该所有权发生转移的物权行为,但他们之间关于该颗樱桃所有权之移转的原因行为自始或事后不存在,即他们之间原以为存在之买卖契约无效或被撤销。当移转该颗樱桃所有权的物权行为是有效的,而却欠缺一个有效的原因行为时,该颗樱桃所有权之移转即属于无法律上原因之移转,于是构成所谓的给付型不当得利。)


接着,我们回到本题。跟大家附带说明物权行为,是为了凸显债之关系的特点。债权行为或债权契约,从义务面来观察,使债务人负有义务,因为它产生一种义务,所以该义务,也就是债务的内容,必须透过履行才能够实现。反之,物权行为能即刻使该物权行为之标的(权利)的归属发生变动,不再需要履行。由此可见,我们在学习法律时,对每一个概念的掌握都必须要精准。掌握不精准的话,后来要将法律知识进行推演,就会发生困难。


我可以再举另外一个例子。物权法上有一个法律制度叫做添附。添附有很多类型,其中有一个情形是加工。比方说,甲是一个有名的雕刻师,他将乙的一个好木头,雕成一尊雕像。因木头的所有权本来属于乙,所以雕刻完以后,该雕像的所有权应属于谁,引起疑问?假如说,雕刻增加之价值远远大于材料的价值,根据物权法关于添附的规定,其所有权应归于雕刻师。这与刚才谈到的樱桃的情形,同样有导致物之所有权,因事实行为而移动之类似的问题。即那个木头的所有权本来是属于乙,经过雕刻的事实行为,成为雕像后,其所有权人就变成甲。然关于材料的归属甲乙双方并没有缔结物权行为。那为什么该所有权会由乙移动到甲?于是有人可能会质疑,认为事实行为不能使所有权发生变动的看法与法律规定的情形是不一致的!针对这个质疑,添附是通过下述的论据,说明之:在该木头因雕刻而发生加工性之添附时,乙对该木头原来享有的所有权消灭了,雕刻后的雕像是由雕刻师原始取得,而非自乙继受取得。因此也就不需要甲与乙之间有一个物权行为为其移转之规范基础。然雕刻师因该添附事件,而无法律上原因取得利益,致材料所有人乙遭受损害,所以乙得依关于不当得利之规定,对雕刻师请求偿还价额(台湾民法第八百十六条参照)。该规定表明物权法的规定固得为物权之归属变动的规范基础,但不一定同时为其变动之法律上原因。同时为其变动之法律上原因者,例如「果实自落于邻地者,视为属于邻地所有人」(台湾民法第七百九十八条前段参照)。在果实自落邻地,另有落地果实如无利益,且反造成污染及清除之费用时,邻地所有人得为如何之主张的问题。


以上主要是说明债务关系是一种义务,它不使标的之所有权在归属上马上因法律行为之有效做成就发生转移,以及因此表现债的关系是个动态发展的过程,债法中专门有一章规定关于“债之履行或债之清偿”问题,就是规定如何让债的内容实现。债不是静态的,它是动态的,就好像好的画家画出来的画“栩栩如生”,好像画布上画的那只鸟,想要飞出来的样子。如果这样描述、想象债的关系,就会浮现:一个债务关系,依据债之目的,灵动地向着将来发展



接下来,从债的概念上讲,它是在特定人与特定人之间发生,客体是特定的给付。也即是主体相对性与客体相对性的问题。主体的相对性,是指债权人与债务人才是债之关系的当事人,其他人叫第三人。不过,债的关系常常会有涉他性。债的涉他性情形,例如由第三人给付,比方说,甲乙两个人约定就一部汽车缔结一个买卖契约。甲是出卖人,甲乙约定由汽车工厂丙直接对乙为给付,这就是所谓由第三人给付。在第三人给付的时候,因为债的关系在主体上具有相对性,所以虽然约定由第三人丙来对乙给付,但是如果只看甲乙之间的买卖契约,不会因包含着由丙给付的这个约定,而使丙负给付之义务。甲、乙可以约定由第三人给付,但第三人不是甲乙买卖契约之缔约参与当事人。


另外一种情形是向第三人给付。例如,甲把一部汽车卖给乙,甲对乙有给付汽车的义务,乙对甲就有价金的给付义务。就价金,甲、乙可能约定向第三人给付,例如甲因为欠了丁一笔钱,于是,为清偿该债务,甲就向乙指示,将该价金,向丁为给付。总之,债权债务关系中,债权人与债务人是当事人,其他以外的人是第三人。但债之关系可能具有一定的涉他性,以上的涉他关系存在于给付义务上面。


由债之关系产生的义务,除给付义务之外,为避免损害的发生,还会有保护义务。保护义务这个保护伞所及范围有时候会及于第三人。由此契约就会有对第三人保护的效力。例如,甲向乙买了一部汽车,载着他的朋友丙出去兜风,在兜风当中由于汽车的缺陷,而发生了车祸,以致于甲受伤了,丙也受伤了。此时,如果丙对乙请求契约上的损害赔偿,则因乙与丙之间没有契约存在。而产生疑问:甲与乙之间买卖契约的保护义务能不能及于该汽车上的乘客。在学说发展史上,这个问题曾被这样设想:假如汽车上有五个座位,当然不是只有买汽车的那个驾驶员来坐,还会有经他邀请的乘车人。是故,汽车生产商在设计时就能预见到,汽车上将来除了买受人之外,还会有其他人乘坐。因此,契约所张开的保护伞就必须把其他乘客包括进来。这就是所谓“契约之保护第三人的效力”的问题。


另外,在“消费者保护法”上规定,当发生消费损害,消费者和第三人都有权请求损害赔偿(台湾消费者保护法第七条第三项参照)。比方说,妈妈到超商买汽水回来,经其小孩子邀请到家里来作客的小朋友,都可能喝那些汽水。可见,妈妈是购买人,但是她的小孩子,经小孩子邀请到家里来做客的那些人,都可能成为该汽水的消费者。简单地讲,“消费者保护法”上的“消费者”,除了购买者之外,还包括经购买人的明示、默示允许来消费商品的人。于是就会发现,“消费者保护法”定义的消费者,包含债权人以外的人。然为何还会有受消费者保护法保护之第三人?该法所称第三人,指非消费者,而有权接近供消费之物所构成之危险源的人,例如宾客中不从事消费,而仅接近该危险源之人。


关于债权债务关系中所谓的第三人,就跟大家介绍这些。把上述整理起来,就会有一个基础的架构,可以帮助我们判断一个债权债务关系里面谁是当事人(债权人或债务人)、谁是第三人。



债之关系主体的相对性,亦可在第三人侵害债权问题上表现出来。一般而言,权利都具有不可侵害性,对所有的人都可以主张。因此,以债权具有相对性为论据,认为债权不能为侵权行为之被害客体,是不能成立的[2]。不过,在第三人侵害债权时,债权人要对第三人依侵权行为法来请求损害赔偿,常常会遭遇到困难,为什么会这样呢?其理由不是因为债权具有相对性,而是债权是一种无体的存在,怎样加损害于它认定起来就很困难。就像武侠小说里,当一个人武功进入化境的时候,功夫施展开来时就使其看似无影无踪了。无影无踪就像无体一样,所以他的对手不知道从何打他。


然而,债权虽然是无体的存在,但它常常会连接到一个有体的对象。我们分从两方面来谈。其一,当一个债以有体物作为标的的时候,第三人就有了攻击目标,使它发生毁损灭失或发生瑕疵,从而债权因给付不能而不能实现,于是,债权就受到了侵害。其二,在劳务之债中,如果第三人使债务人受伤,致债务人不能为劳务的给付的话,债权就受到损害。长话短说,一个债权,可以因为攻击了它的标的,或攻击它的债务人,使它不能实现,导致债权就受到侵害。


但是,加害于债权的行为具有间接性。我们举个教科书里的例子:甲歌女在乙歌厅驻唱,丙对此不知而撞伤甲,甲因此不能唱歌。丙之行为对甲之身体受侵害具有相当因果关系。但由这个行为延伸出去,加害到乙对甲的债权这一问题,便有是否有相当因果关系的疑问。除此之外,由于丙不知道这样做会损害乙对甲的债权,所以在此情形也可能认为,就乙对甲的债权的受害,丙并没有故意或过失。简单说,第三人侵害债权,在因果关系上,或在故意或过失的归责要件上的构成,会遇到困难


此外,在市场经济体制下,竞争有理。为了维护竞争机制,即关于交易中的“二重买卖”或“二重交易”,即可能采取这种观点。比方说,甲歌女本来在乙歌厅驻唱,丙也开歌厅,丙对甲歌女说:“我可以给你较高的报酬,”或者他动之以情,用各种手段,让甲不到乙歌厅去唱,而到丙歌厅去唱。只要是为使甲歌女到丙歌厅,而不到乙歌厅去唱,虽然丙之所为,使乙对甲之债权受到损害,但不因此即认为丙所从事之竞争行为具有违法性,而是一个正当的竞争行为(台湾民法第二百四十四条第三项参照)。总之,第三人侵害债权在行为的违法性的建构上也会遭遇到困难。



所谓债之关系主体的相对性不仅止于此。一个已经存在的债的主体要发生改变,严格意义上不是单方可以改变(法律另有规定的除外,例如继承)。原则上,必须有债权人与债务人关于债之移转的契约,才能使它发生转移


所谓使债的主体发生改变,就是债总里讲的“债之移转”,包含债权让与和债务承担两种情形。(这里附带提一下,“承担”在台湾民法上,固定用于债务在主体上归属变动的情形;而在大陆,一切产生了债务的场合,都可以说某人“承担”什么债务或责任,这个供大家参考。)在债权让与的情形下,首先必须把“除法律或当事人另有约定的之情形外”放在一边,因为债权让与属于权利处分,原则上是可以让与的。所以债权人要为债权之让与,不需要债务人的同意,不过他必须要通知债务人,对于债务人始生效力(民法第二百九十七条第一项前段),才可以对抗债务人。什么是对抗呢?比方说,甲是乙的债权人,甲如果把他的债权让与给丙,而没有通知乙,乙在甲为债权之让与后,如果误向甲,而不是向丙,为清偿之给付的话,因为甲丙之间的债权让与行为对乙不生效力,不能对抗乙,所以乙对甲为清偿之给付,同样可以对抗丙:对丙仍然可生清偿效力,丙因此所受损失,应依不当得利的规定,对甲请求返还。总之,如果没有债权让与通知的话,债权移转对于债务人不生效力,不能对抗债务人,这是第一种意义


第二种意义,我们知道债的关系,就债权而言,常常带有抗辩,比方说时效抗辩权等,或者可能存在可抵销的情形。因为甲丙之间的债权移转的行为并没有债务人乙的参与,所以这个移转的行为就不可以影响到乙已享有的权利或利益。所谓不受影响的意思是,虽然甲对乙所享有的债权已经移转给丙,不过乙就该债权在受通知时已享有的抗辩权、抵销权,仍然可以对丙主张。 


刚才讲的这些道理,大家必须要理解透彻,不能背。用背的方式一定会忘记的。大家要理解为什么是这个样子:首先,债权让与是一种权利的处分行为,所以出发点是不需要债务人参与。然如果不通知债务人,债务人可能会误向原来的债权人为给付。假定发生这个情形,因为债务人没有受通知,所以其误向原来的债权人为给付,这个给付所产生的清偿效力就可以对抗新的债权人。在学习时必须做到这样理解。我常常跟同学们讲,法律其实真正的理解不是背出来的


此外,法律学习的知识,本身是可以推演的如果法律知识不能推演,那这知识就没有体系上及价值上的一贯性,是零散的细枝末节,容易有矛盾且恣意而为,没有用的。因为法律知识能够推演,才能像武侠小说写的那样 “一气化三千”。意思是你只学到一个问题的知识,可以解决三千个问题


关于债权移转,须没有法律或者特约禁止移转,才可以进行权利的处分。我举个例子,比方说甲是名画家,乙是富商。乙知道财富再多,将来也会有一天败光。而艺术品才会永垂不朽。所以乙为了让自己永垂不朽,他就找甲给他画个人画像,说这是我们当代的大善人某某,然后再落款,题字。大家不一定喜欢那个富商或画像,但是喜欢那个画家,他画出来的画像很值钱。所以有人就看在那张画很有价值的面子上愿意收藏这个富商的画像,后来就把它捐到博物馆,供后人观赏,于是该富商也似有受景仰的想象。假定有另一个富商丙,也希望请那个画家帮他画。乙就想,这样一个通过被画像而永垂不朽的机会,把它移转出去怎么样。比如,他本来约定的画像报酬是一亿人民币,这时丙愿意出十亿,来买这个被画的机会,让自己永垂不朽。如果乙就把该债权让与给丙。于是就有该债权是否可移转的问题。后来丙就对甲请求说:“哎,请你画画,我们来约个时间。”甲就说:“你是谁呀?”“我是丙啊”,但甲认为“丙又不是乙”,甲认为画画的请求权,是一身专属权,即便当事人没有特约这个债权不可让与,债务人甲也得主张它具有不可让与性。


接下来,我们谈债务承担的部分。债务承担与债权让与不大一样,即债务承担不属于权利之处分,因为每一个人清偿债务的能力及意愿都可能不太一样,所以其承担可能不利于债权之实现,不利于债权人。是故,债务承担不能由债务人与第三人双方说了算。发生债务承担时通常债权人不一定在场,但是在观念上应认为,债务承担行为必须要有债权人参与,否则就不能对债权人发生效力。因此法律规定,债务承担必须经债权人承认,才能够对债权人发生效力。这就显示出债权让与同债务承担在有关的法律行为上的一个重要不同。不过要注意,债的承担本身分两个情形,一个是免责的债务承担,一个是并存的债务承担。所谓免责的债务承担是指,一经承担,原来的债务人就脱离债权债务关系,由新的债务人来取代原债务人负担清偿债务之义务的情形;并存的债务承担是指,不因为第三人承担债务而使原来的债务人脱离债权债务关系,而是承担人跟原来的债务人一起负连带清偿的义务。通过以上说明可以意识到,在并存的债务承担的情形,不影响到债权人的利益,所以可由债务人与第三人双方自主约定。但如果是免责的债务承担,就一定要有债权人的承认才能够对他发生效力。此外,在债务承担的情形,所发生的法律关系是相对较复杂的。所谓较复杂,指即会有类如担保、保证等关系之随同承接与否的问题。因为每个债务履行标的不一样,所以一旦发生债务承担的关系,债权人一定要注意到,原债务的担保效力的承接问题。以上是谈债的法律关系之主体相对性的问题。



债之客体的相对性这一问题,刚才提到,债之标的具有相对性。如果要改变债之标的,需要双方的合意才可以。在债法总论里面,常常会提到客体变更的以下三种情形。


第一个情形,比方说,甲负有给付乙一匹马的义务,后来因为甲没有给付,就商量说:“我家有一头牛,来替代一匹马,好不好?”这时候他们可能怎么做呢?他们可能就牛,来谈这个事情。我觉得那匹马最近精神不大好,可不可以换这头牛。考虑到瑕疵担保责任的问题,就跟他讲,这只牛不错。假定说,乙同意了,并把那头牛牵走了。如是,其合意及所为就是所谓代物清偿。或者说,乙即便不立时把牛牵走,而说那么就这头牛好了,但我先把该牛寄养在你这里。那这样做的目的是什么呢?乙不想夜长梦多,再有变卦,希望早早了结该牛之债务关系。乙虽未将牛牵走,但甲乙之间关于寄养的合意,已经同时发生效力,以新的标的物作为给付的内容,来完成该债务之履行。在这种情形,甲乙之合意仍是代物清偿。因已完成该债务之履行,这头牛就已经是乙所有了。接下去,乙如不方便把这头牛带走,就发生委托甲把牛看管寄养的关系。甲如果精打细算的话,就问乙:“寄养多久?”乙说:“个把月吧。这期间饲料、看管费、照顾费怎么算呢?”乙就告知甲说:“每一天的照顾费用是多少人民币,还有每一天的饲料要算多少人民币”,以计算一起应给甲多少钱。但如果甲不顾情面的话,则因为乙已经同意以这头牛代替那匹马,所以甲也可以要乙把那头牛带走。以上是债务发生后,债务人与债权人另为代物清偿之合意的情形


第二个情况,还是以这头牛代替那匹马为例,乙对甲讲:“好好,但是我今天没有时间把它带走。”甲说:“这样子,那你可以把它寄养在这里。”乙说:“不对不对,不是寄养,这头牛还继续是你的牛,只是我同意以这头牛将来代那匹马来作为债之标的而已。”那么乙心中的盘算是什么呢?他就是想要一个月后才来要那匹代替马的牛,因牛还是甲的牛,所以那这个月的饲养费用乙不出,且在该期间该牛如由于任何原因意外死亡或受伤,其危险亦由甲负担。在这种盘算下,乙还担心这一个月里面,甲亏待那只牛,就和甲说,“这一个月你要把牛好好养哦,不可以让它瘦了、毛不亮了,或者得了皮肤病”等诸如此类的问题。要之,乙精打细算的结果,不是直接以牛代替马即为债务履行,所以它不是代物清偿,而是以由债务人对于债权人负担新债务,以清偿旧债务。这就是所谓的新债清偿[3]或间接给付[4]。在这种情形,新债务与旧债务并存。但债权人必须在就新债权请求给付,而不能获得满足的时候,才可以行使旧债权


第三个情形,甲如果对乙讲说:“这样不行啊,这样跟你做一个买卖,便把我一头牛和一匹马给锁住了,我不好运转了。”所以甲跟乙商量说,经此改变给付标的之合意,我们就只有新债务,而旧债务消灭了。原来那匹马如果有人中意的话,我可以马上把它卖出去。如果乙同意了的话,那么这时候他们之间,为债之履行,有变更债之客体的安排,改以那头牛代替那匹马,把债之客体改变了,因此旧债务消灭了。这个时候就称该合意为更改[5]。「因清偿债务而对于债权人负担新债务者,除当事人另有意思表示外,若新债务不履行时,其旧债务仍不消灭」(台湾民法第三百二十条参照)[6]。所以在因清偿债务,而对于债权人负担新债务的情形,有疑义时,应解释为新债清偿(间接给付)。主张其为更改者,负举证责任。


以上所说的三种情况中,在发生代物清偿和间接给付的情形下,一般来说问题不大。但是在发生更改的情形就可能引起疑问了,债的同一性有没有发生改变。当发生改变的时候,会不会影响担保人的利益,就可能有讨论的空间了。关于债的客体的相对性,我跟大家报告到这里。




债的内容里面,义务可以分成两大类:主要的部分是给付义务,通常称之为主给付义务,另一些为保护义务。如果按照武侠小说的写法来说明这两个问题,其情节为:当一个债的关系,无事则短,如果没有发生什么意外,你会只看到给付义务,不会看到保护义务。但是,有事则长,即债之关系的发展不理想的时候,就会出现保护义务问题。什么叫不理想?比方说刚才讲的案例中,当乙到甲的牧场,请求甲给付那匹马的时候,如果牧场里附带养的鸡得了禽流感,乙被传染了,就发生债务人附随的保护义务之违反的问题。另外跟大家要谈的是,假定那个牧场有虎头蜂,而如果乙被虎头蜂蜇到了,牧场主人是不是必须要负责呢?关于被虎头蜂蜇到的事,可能法官会认为,如果甲的牧场里面没有虎头蜂巢,那就不会有甲应负责之虎头蜂蜇乙。也即如果没有蜂巢,虎头蜂跑来蜇乙,不是牧场主应去管理的危险源。然即便有虎头蜂巢,如有类似台湾民法第一百九十条第一项的规定:「动物加损害于他人者,由其占有人负损害赔偿责任。但依动物之种类及性质,已为相当注意之管束,或纵为相当注意之管束而仍不免发生损害者,不在此限。」则因虎头蜂通常为野蜂,非甲占有之动物,因此甲也可能据之主张不负赔偿责任。要之,保护义务的范围到底有多广,与牧场主为场所安全,应负责管理之危险源有关,需要结合具体情况来加以认定。以上提供给大家作为参考。


一个具体的债的关系,除了给付义务之外,还会有附随的保护义务。如果因有可归责之事由(故意或过失)[7],违反保护义务,造成损害,构成积极侵害债权时,有赔偿责任。这种责任也称为契约责任。在这种情形下,必须论究这种契约责任跟侵权行为法上所规定的侵权责任之竞合关系究竟如何,在与法律行为有关之损害赔偿法的发展上,这是一个相当重要的问题。在学说上,它的发展有三个阶段。


第一个阶段,倾向于认为这里所称的保护义务,通常为在一个契约关系中特定人跟特定人之间个别的保护义务,它不是对一般人的保护义务。侵权行为的违法性构成要件,就是一般保护义务的违反。在契约关系发展上,有个别的保护义务,在侵权行为法律关系的发展上,有一般的保护义务。刚刚开始的时候会认为,契约法上个别的保护义务相对于侵权行为法上一般的保护义务,具有特别与普通的关系,所以就因其违反而造成之固有利益上的损害赔偿请求权的规范基础,会主张契约责任跟侵权责任之规定具有特别与普通的关系,认为契约责任排斥侵权责任。这个是第一阶段的法律见解。比方说,甲养了一条小狗,小狗咬了人,那这个小狗的占有人或主人,对被小狗咬伤的人负有侵权行为法上的损害赔偿责任(台湾民法第一百九十條参照),这个是基于养狗的人对一般人所负之一般的保护义务所带来的法律效力。但如果乙是因为到甲处行使债权而被小狗咬伤,这时候就认为债务人甲违反了场地安全维护的个别保护义务,即其损害赔偿责任首先是以契约上的个别保护义务为规范基础,来认定其违法性,那么其意义何在呢?假定甲跟乙之间没有个别保护义务存在。比方说,有一个行人从甲的牧场门口经过,甲的小狗冲出来就咬了他一口,那这是属于侵权行为的问题。在前述案例中,乙作为债权人来行使债权,而经容许进入甲的管领范围里面,因此甲对乙就有个别保护义务。是故,当小狗咬他一口,首先是个别保护义务的违反,于此情况下,如果认为契约责任排斥侵权责任的话,那么乙对甲就只能依积极侵害债权的损害赔偿之规定来请求赔偿,而不能根据侵权行为之规定来请求损害赔偿,从而导致法律适用的不同。以前在德国如此,在台湾也是一样的。此即法律见解之发展的第一阶段,认为契约责任排斥侵权责任。其实务上的意义为:比如说,在台湾民法在2000年修正施行前,当身体健康被侵害时,依侵权行为规定请求损害赔偿,可以请求非财产上的损害赔偿。但是如果依积极侵害债权来请求,就不能请求非财产上损害的赔偿。盖直到该次修正才增定民法第二百二十七条之一规定:「债务人因债务不履行,致债权人之人格权受侵害者,准用第一百九十二条至第一百九十五条及第一百九十七条之规定,负损害赔偿责任。」从而有民法第一百九十五条第一项关于非财产上之损害赔偿规定的适用[8]。鉴于都是狗咬人,都是负赔偿责任,本来应该说,依照哪一个规定应当都无所谓,但在台湾民法该次修订施行之前,如果依契约的话,不能请求非财产损害赔偿,依侵权行为的话,可以请求非财产上损害。这显然是不妥当,因此有上开修正。


再假如,在上述案例中,帮助债务人看管小狗的人是履行辅助人,债务人应为履行辅助人關於債之履行的故意或過失行为,與自己之故意或過失負同一責任(台湾民法第二百二十四条参照)。而依侵权行为法,帮助债务人看管小狗者如属于其受雇人,债务人应为受雇人执行职务上之侵权行为連帶負損害賠償責任(台湾民法第一百八十八条参照)。二者有什么地方不一样呢?一般来讲,侵权行为法关于雇用人之责任,有「选任受雇人及监督其职务之执行,已尽相当之注意或纵加以相当之注意而仍不免发生损害者,雇用人不负赔偿责任」之免责规定。亦即如果雇用人对受雇人的选任、指挥、监督已尽相当的注意义务,那么他就不再负责。甲可能主张,已经雇佣了适当的人看管小狗,这个人一直都很尽责,因此依侵权行为法甲可以免除责任。如果债务人就免责要件举证成功,债权人不但请求不到非财产上的损害赔偿,而且连财产上损害赔偿都得不到赔偿。反之,如果认为属于契约责任,债务人应将履行辅助人之故意或过失当成自己的故意或过失行为来负责,没有免责的规定。因此,在为使用的人负责这一问题上,依契约责任的规定请求,会比依侵权责任的规定有利些。


由于以上的问题,其竟合之处理的学说就发展向第二个阶段。第二阶段的法律见解认为,一般保护义务与个别保护义务之目的都在于对保护义务所及的特定情形提供保护,故保护义务的违反,也可以成为侵权行为成立上的不法要件之认定依据。在这个观念下,当一个人违反个别保护义务损害他人固有利益时,便认为既可以成立契约责任,也可以成立侵权责任,于是其所构成之竞合,不是排斥性的竞合,而是选择性的竞合。债权人可以任意选择一个请求权行使,而另外一个请求权必须在他先行使的请求权得不到满足之时,才可以请求。如果还有一部分不能满足,他可以再根据另外的一个请求权的规定再次请求,但是都要具备请求权成立所需的要件。以上便是第二阶段之“请求权竞合说”。不过在请求权竞合说的情形下,会出现由一个行为产生两个损害赔偿请求权的情形,从而无法在诉讼中一次解决其纷争,不符合诉讼经济的要求


再向后来发展,就跟诉讼标的理论的发展有关了。在诉讼法上,为一次解决由于一个事件引起之纷争,必须将实体法层面的两个请求权归并为一个请求权,使之只构成一个诉讼标的。于是就汇出一个看法,在刚才所谈到的情形,将同时依契约法上个别保护义务及依侵权行为法上一般保护义务,发生之请求权所成立的责任,归并为一个请求权,但有两个规范的基础。于是便产生了“请求权规范竞合说”(第三个发展阶段)。原来是请求权竞合说,插入两个字变为请求权“规范”竞合说,于是,就只涉及一个请求权了。因为只涉及一个请求权,所以只有一个诉讼标的,从而就不会产生,为一个狗咬人的事件,可以提起两个诉讼的情形了。但是即便如此,还是会发现,请求权是归并了,但规范基础变成了两套。为了配合只有一个请求权,必须将侵权行为法跟契约法中关于相同事项之规定加以整合,就必须透过竞合的理论去归并,消除其间之冲突,归并的结果不是简单的都是契约责任的规定盖过侵权行为的规定,而是参差不齐的。有些情形,比方说,就赔偿范围这一问题,比较起来依侵权行为比较有利,特别是非财产损害赔偿,所以就依侵权行为法的规定。但如果在财产上损害赔偿这一问题,当事人之间有比较有利的特别约定,那就可能依据契约责任。结果就会出现损害赔偿之规范依据的割裂:财产上的损害依契约上的约定,非财产损害依侵权行为法上的规定。还有,为使用人负责要件的问题,适用契约法上规定相较于侵权行为法有轻有重,当侵权行为法上有免责规定(台湾民法第一百八十八條第一项但书),侵权责任较轻;当契约法有限于故意及重大过失始负赔偿责任之规定(同法第四百三十四條),契约责任较轻。


总之,要注意到契约责任与侵权责任有三个阶段的发展,第一阶段是契约责任排斥侵权责任,第二个阶段是两个责任构成请求权竞合的关系,第三个阶段是构成请求权规范竞合的关系[9]



刚才谈到了债的相对性,债的转移和变更,债的客体,债的内容等问题。最后,我给你们讲一个段子,在台湾,如果找老师指导写论文的话,写什么论文呢?我问同学,”你心中有没有理想”,他说”有理想”。我听完之后,如果发现他的理想离人民币比较远的话,我就说”一定要把这个理想先放在心里,等到你先写完一个离人民币比较接近的题目,比较快地从市场拿到人民币后,才一本初衷去实现你那个理想”。不过常会发现,大部分人等到他有钱以后,他就把当年的初衷忘掉了。我这样讲的意思是:一个法律人要正视真正的自己,要知道自己是谁,一个人要知道自己真正喜欢的是什么东西,自己真正喜欢追求理想,或者自己真正喜欢的是人民币,或者自己真正喜欢的是当官。一定要注意,对别人怎么糊弄都可以,但对自己一定要坦白。如果对自己都不坦白,会发生什么情况呢?会导致昨天与今天、还有将来的“自己”不能团结在一起。如果说一个人对自己坦白的话,他昨天做的事、今天做的事都会有助于其将来达到目标,能够实现真正的自己。千万不要这样:自己其实很想有钱或者很想出名,但又羞答答地说我这个人淡泊名利呀,消极过日。以致到时候,自己的朋友或同学都已经变成有钱或已经干到比较高的职位的时候,自己在那里难过。难过有的时候就发牢骚,发牢骚就是骂同学,那是最不好的情形。这供大家参考。我就讲到这里吧。




朱晓喆教授:谢谢黄老师!其实白天黄老师已经做了两场讲座,所以黄老师非常辛苦。下面有请刘老师刘言浩法官来做点评吧!



刘言浩法官:点评不敢当。我谈一下听了黄老师讲座的心得体会。今天黄老师用非常精准的法律语言,和非常抽象的法律思维,给我们展现了民法之中最核心的、债法里面非常迷人的一面。我注意到大家听得都很入神。黄老师讲的债法里面非常核心的问题,包括债的基本概念,债的主体的相对性,债的客体的相对性,还包括物权行为,对一些概念的精准把握,这些对我们整个民法的学习、研究,包括法官在司法实践中的应用,都是至关重要的。实际上我们大陆民法,由于历史的原因,目前还没有“债法总则”。我们的民法典现在正在起草,所以现在相当于债法总则部分的内容,分散规定在《合同法》和《民法通则》里面,像债的发生原因的无因管理和不当得利,在《民法通则》里面进行规定。我觉得潘德克顿法学的魅力就在于它用提取公因式的方式,将共同概念提到括号之前,概念之间环环相扣,给我们提供了精密的法律工具,用来分析我们现实生活各种交往中遇到的法律问题。尽管如此,像刚才提到的物权行为、保护义务、违约和侵权的竞合等问题,在我们中国的立法和司法实践里面,都有相同的反映。大家遇到社会生活中的问题是相似的。在物权变动的过程中,到底无因性要不要贯彻,我国物权法上讨论很热烈。但最后由于顾忌到老百姓能不能理解,法官能不能正确适用,我们只规定了区分原则,但是否采用抽象原则,立法没有规定。实务中更多的法官是采用了有因性的方式,来解决涉及物权变动的案件。这样我们在比较法上开辟了一个非常有意思的物权变动模式就是“区分+有因”的模式。


黄老师讲到债权让与和债务承担,在实践中,我们的确要搞懂债权让与和债务承担时,为什么需要通知、需要同意。假如要施加给任何一方民事主体义务,那必须有他的参与,这是一个基本的法律原则。黄老师刚才所讲,我听了之后受教之处就是,我们学习法律之后,一定要懂得运用,变为自己法律思考的工具,使法律知识变得灵活。


关于保护义务问题,实际上我们中国大陆民法也有类似之处,我国《侵权责任法》里有安全保障义务的规定。实际案件裁判的需要,也逼得司法实践在侵权和违约之间的交叉地带,考虑一个独特的保护义务领域。


另外在侵权与违约的竞合问题上,黄老师讲的内容非常丰富。从比较法的角度看,到底是采用违约责任吸收侵权责任的吸收模式,还是竞合的模式,还是第三种模式,都有不同的选择。法国到现在还是坚持契约责任优先的原则。瑞士在1973年有个转向,以前是采取法国的吸收式。我国《合同法》采取的是请求权竞合说,立法当时的思想来源也是受到台湾地区法学思想的滋养。但这不仅仅是个民法的问题,还涉及到程序法上的问题。刚才黄老师讲到“诉讼经济”,就是如何防止重复诉讼。关于重复诉讼的问题,中国民事诉讼法上诉讼标的理论还停留在旧实体法学的层面,就是把当事人争议的法律关系看作是诉讼标的。假如说,同样一个事实,原先是以侵权为由起诉,不能够得到胜诉支持,可以换成违约之债起诉。这样的现状有个弊端,就是把被告拖入多重诉讼的危险中去,同时也容易产生各种矛盾的判决。这些问题到底怎么能够解决呢?我想一方面需要司法的进一步发展,同时也有赖于整个法学理论水平以及立法水平的提高。我国当前正处于制定民法典的过程中,我们希望中国有一个比较精密的,既能够为法官在实践中能够得心应手地运用,又能够有效地指引我们生活的二十一世纪的民法典。这是我的一点心得体会。谢谢黄老师!谢谢各位!



朱晓喆教授:在场各位有没有问题,可以向黄老师、刘老师提问。


学生A:黄老师您好!您刚才讲到债权让与的无因性,我当时想到物权法上物权行为变动的无因性,也就是债权行为不会影响到物权行为,这样就保护了物权的稳定性。但是我不明白债权让与为什么要有无因性?


黄茂荣教授:你谈的问题是这样的。首先,为什么会有所谓的负担行为与处分行为、债权行为与物权行为的区分?在区分的观念下,物权行为相对于债权行为,把它的原因关系切断了,因此具有所谓的无因性。借此达到你刚才提到的维护物权变动的稳定,即交易安全。你的疑问是债权让与是否适用。一般在法律上将债权让与定性为“准物权行为”。与物权行为之建构一样,使债权发生移转的行为前面必须还有一个原因关系存在,以支持债权移转行为之效力,避免使之成为无法律上原因之财产利益的移动。在转移物之所有权的物权行为里面,不包含为什么移转物之所有权的原因,同样道理,在债权之让与的情形,债权人跟受让人之间所作的意思表示里面,不含债权人为何要将该债权让与给受让人的原因。债权让与的意思表示只包含使债权的归属——客体(债权)对主体的归属发生移动,不包含原因关系。至于债权让与的原因行为在哪里?你光看债权让与行为看不出来。而是要到债权让与之前的行为中去寻找。债权让与按照意思表示之法效意思的内容本身即能发生债权转移的效力,所以其效力就不取决于之前的原因行为。至其「原因」(causa)做最大限度的归纳,指清偿(各种之债的)原因、赠与原因及信托原因[10]。该原因也即是不当得利法上所称之「法律上原因」[11],应注意该原因与与动机(Motivationen)之区别。法律行为的效力以其包含的法效意思为基础,抓住这一点,你刚才谈到的那个问题,自然就解决了。谢谢!


学生B:黄老师好。关于请求权规范竞合说,除了您刚才提到的“诉讼经济”,我不是很理解它跟请求权竞合说的区别在什么地方,它的优越性在什么地方。还有,在请求权规范竞合说里面,规范基础并不完全排斥,这个我不是很理解。谢谢!


黄茂荣教授:先回答第一个问题,为什么采请求权规范竞合说会比较符合诉讼经济的要求?当采“请求权竞合说”的时候,一个行为或者一个原因事实如产生两个请求权。则在诉讼标的理论下,一个请求权对应一个诉讼标的,可提起一个诉。因此受害人可能就一个加害行为同时提起两个诉,或者在一个诉,败了以后,再用另外一个请求权提起一个诉。这样的话,由一个加害行为引起的纷争,便没有办法通过一个诉讼解决。这个是请求权竞合说可能存在的问题。如果采“请求权规范竞合说”,因为只有一个请求权,但是它的规范基础有两(数)套,所以必须进一步通过竞合理论,把两(数)套规范基础整合在一起。“请求权规范竞合说”理论跟一般的竞合理论不大一样。一般的规范竞合理论认为,A套、B套规范分别是不割裂的,或者是全部A压过B,或者全部B压过A,属于这种关系。但是在“请求权规范竞合说”下,在规范的竞合有点像,但又有点不一样,打个不恰当的比方,有点像吃自助餐,挑好的吃。法律的立场也是如此,原则上挑合理的,从侵权行为挑几个规定出来,从契约的积极侵害债权挑几个规定出来,把它组合成为一套较符合规范意旨的规定。你如果有兴趣的话,在德国有一些教授资格论文,很具体地论述,这个部分要挑什么,那个部分要挑什么,把这些放在一起。所以“请求权规范竞合说”强调的是只有一个请求权,但是规范的基础有竞合,契约的规定跟侵权行为的规定不完全都一致,在责任要件(注意程度)[12]、举证责任、时效期间、使用人责任问题、请求权的范围问题等等,都可能互有参差


刘言浩法官:我谈一下大陆民法的情况。我们最近2015年的《民事诉讼法司法解释》对此有所规定。关于诉讼标的理论,以前到底采用什么学说有争论,有新说和旧说。最近的《民事诉讼法司法解释》退到旧说。我个人觉得这是一种倒退。在2015年司法解释出台以前,在涉及到责任竞合的判决里,法院的实际做法已经接近黄老师所说的请求权规范统合的学说。上海市三中院有一个案件,既构成违约又构成侵权的时候,法院选择最有利于受害人保护的请求权基础进行判决,让他得到最大的赔偿额。


黄茂荣教授:大家如果对这个问题感兴趣的话,我有一篇关于诉讼标的的文章,谈所谓的新的诉讼标的理论与旧的诉讼标的理论。我自认为,在华人世界我那篇诉讼标的的论文,会有助于问题的解决。我花两三分钟给大家说清楚。关于诉讼标的理论,很多文章所以说不清楚的原因是,没有把诉讼标的所涉及的逻辑问题先解析清楚。我一直认为困难的法律问题,一定要先逻辑后价值。先要就逻辑认识清楚,先认识在逻辑上的类型可能性,然后再就里面的类型判断是要选哪一个。决定诉讼标的的因素有三个:一个是事实本身(A),一个是诉之声明(B),另一个是用来支持诉之声明的理由(规范基础)(C)。在诉讼标的之界定,就A、B、C三项因素。有一种说法认为只有A、只有B、或只有C,可用来界定诉讼标的之范围;有一种说法认为应以A+B、A+C、B+C、或A+B+C界定诉讼标的之范围。要之,一共有七个可能性。这七个可能性在逻辑上排开后,再看学说文献。比方说某一个学者,采取某一说,但其实他有的时候没有去做逻辑的控制,跑到哪一说他自己有时都不清楚。因此,要帮他把文章看清楚,他采哪一说你不用管,你要看他的论述,是采刚才提到的那七个逻辑上可能性中的哪一种,而后你帮他对号入座。这样做了以后,采A这一说的有哪些学者、有哪篇文章,把它摘出来。这样全部做完以后,你就知道学说的状态是怎么样,然后自己再去慢慢地想,到底应该怎么样。这个给大家作为参考。谢谢!


朱晓喆教授:黄老师辛苦!刚才还看一位同学在举手。


学生C:既然请求权规范竞合说有很多优点,那么请问在我国司法实务中,为什么不采纳请求权规范竞合说,而采纳请求权竞合说?


朱晓喆教授:这个问题请刘老师回答吧。


刘言浩法官:这是实务和理论研究的不同的角色定位问题。作为法官,他首先要尊重现行法律的规定。以前法官有创造的空间,法官实际上用近似于请求权规范竞合说来解决问题,已经取得较好的效果。《民事诉讼法》作为基本法律,把诉讼标的旧时期观点作为判断的标准。作为司法实务部门,首先要尊重现行法,因此当事人选择诉讼依据,法院没有理由拒绝受理,这就造成现在的困境。


黄茂荣教授:我有个很简单的建议。采请求权规范竞合说的时候,契约法有一些重要的规定,侵权行为法也有些重要的规定,把这些列个表。请最高法院去决定,例如,关于损害赔偿方面财产性损害与非财产性损害,应让哪一块压倒哪一块。请求权规范竞合说其实是分别有这个压过、有那个压过,它不是统一的,不都是契约的规定压过侵权行为的规定,或者反之。把这些竞合的规定列出来,做成个指令,在某一部分,决定要A压过B,在另一部分要B压过A,每一个写出来,再附上一个实际的案例在后面。然后再发给学者,让他们再去讨论:这样解释(A规范压倒B规范,或B规范压倒A规范),你们认为妥当不妥当。结果可能是:比如说一共有七个问题点,里面五个问题点大家都没有出入和不同意见,只剩下两个问题点。这时最高法院就可决定,前面的五个大家就按决议这么做,另外两个里面你们看着办。因为没有数据基础的时候,一定要求要怎么样做是不可以的。我想以大陆的情况,这个问题用我说的方法处理很快就会解决。谢谢!


朱晓喆教授:今天晚上我们享受了这次民法学术大餐。既有理论分析,又有实务探讨。非常感谢两位教授给我们作出精彩的演讲报告以及评议。大家再次以热烈的掌声感谢两位老师!




注释:略(完整版敬请以纸书为准)


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