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正文
实际施工人主张应按合同约定的四倍利率计算欠付工程款利息，但涉案《建设工程内部承包合同》因其不具备相应建筑工程施工资质而无效。该合同中关于如发包方违约应按照中国农业银行同期贷款利息的四倍每月计算利息进行支付的约定亦无效。故不能按照合同约定支付工程款利息。再审申请人吴道全因与被申请人重庆市丰都县第一建筑工程公司（以下简称丰都一建公司）、重庆市园林工程建设有限公司（以下简称园林工程公司）、重庆市丰都县福瑞文化传播有限公司（以下简称福瑞公司）、重庆福佑文化发展有限公司（以下简称福佑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市高级人民法院（2018）渝民终86号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年4月22日作出（2019）最高法民申820号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人吴道全及其委托诉讼代理人冉光辉，被申请人丰都一建公司的委托诉讼代理人曾玉龙，园林工程公司的委托诉讼代理人陈浩、李维亚，福瑞公司和福佑公司共同的委托诉讼代理人刘兴远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴道全再审请求：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第六项之规定，请求：撤销重庆市高级人民法院（2018）渝民终86号民事判决书及重庆市第三中级人民法院（2016）渝03民初7号民事判决书；依法改判支持吴道全的全部二审上诉请求。事实和理由：一、依据2015年8月12日福瑞公司发出的《通知》、2015年9月11日丰都一建公司制作的丰一建司质安（2015）字第25号《工程质量安全现场检察处理通知书》、2015年9月15日福瑞公司制作的《整改处罚决定书》、吴道全书写的会议纪要等相关证据，一审判决认定吴道全于2015年8月29日开工正确，二审判决认定吴道全是2015年8月29日以后才开工错误，缺乏证据证明，其认定的主要证据005-007号鉴证单是伪造的。二、原一、二审未对土石方工程量采信错误。土石方工程量客观存在，吴道全将每天的鉴证单交予业主，业主虽未盖章，但吴道全报送的工程量月报表以及预算清单里都有。依据双方合同约定，报送后未回复视为认可，此部分金额涉及138万元。三、因开工时间认定错误，导致二审对吴道全的停工损失均未认定，既不公平，也是错误的。1.停工期间的民工损失：吴道全的证据证明损失为1677133.33元，司法鉴定依据定额认定为484219.42元。2、机械租赁损失：吴道全的证据证明损失为906025.20元，司法鉴定依据定额认定为622138.53元。3.钢结构材料款：吴道全与重钢集团三峰华神钢结构有限公司定制的钢结构材料559375.07元。司法鉴定在现场已现勘标的物存在并予以鉴定，法院以定制合同中丰都一建公司未加盖印章为由不予认定，明显错误。4.项目部及集装箱费用：445509.01元，一、二审判决已认定，但二审判决计算漏列该部分金额，理应改正。5.欠付款利息：原判同期人民银行基准贷款利率太低，不能弥补吴道全的资金成本损失。吴道全主张按四倍利率计算，至少应按1.3倍予以支持。四、1.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2项规定，二审判决认定吴道全对其承建工程的折价款及拍卖价款没有优先受偿权，属适用法律错误。2.吴道全请求判令福佑公司、福瑞公司、园林工程公司在未付款范围内承担责任的诉求符合最高院司法解释，一、二审以丰都一建公司尚未与业主进行结算为由未予判决，属适用法律错误。3.园林工程公司在吴道全与福佑公司、福瑞公司解除合同时，已签订四方协议承诺由其承担给付责任，这是债的加入，且已按协议支付1200万元即履行了大部分义务，一、二审判决却因未判业主承担责任，进而未判决园林工程公司承担责任错误。4.福佑公司、福瑞公司未对一审判决上诉，二审法院对其二者应承担之义务进行改判，程序违法。补充，鉴定意见认定未签证的工程量签证单部分为71万元，虽然没有业主签字，但是实施工程建设必须完成的事宜，原审以没有签单为由不支持，对吴道全不公平。
丰都一建公司辩称，一、原审未查明吴道全挂靠丰都一建公司，且福佑公司、福瑞公司知晓挂靠的情况下，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条错误,丰都一建公司不应承担支付工程款的责任。二、按照2015年8月25日《授权委托书》约定，丰都一建公司也不应向吴道全支付工程款。三、造成吴道全停工损失的原因系福佑公司未及时按合同支付工程款，且吴道全自身具有重大过错，应自行承担责任。四、根据福瑞公司、福佑公司、园林工程公司与丰都一建公司签订的《协议书》第五条、第六条，园林工程公司通过债务加入的方式成为履行支付工程款的主体，应承担共同支付责任。目前，涉案工程的业主以及土地使用权人均已变更为园林工程公司。园林工程公司辩称，一、吴道全混淆“基础开工”与“开工”的概念。基础开工是相关机械设备进场后进行基础开挖，而吴道全所提出的进场后的平场、板房搭建、机械进场并不属于基础开工的范围。基础开工时间是二审法院认定的2015年9月15日之后。1.2015年8月12日，福瑞公司向丰都一建公司发送《通知》告知其待鬼国神宫、阴司街拆迁完毕后自行安排开工，而截至2015年9月20日鬼国神宫及阴司街拆除工程尚未完成（详见园林工程公司二审证据拆除工程《签证单》），基础开工的条件尚不具备；2.根据吴道全自行提供的施工进度计划，其计划的基础开工时间为2015年9月15日；3.根据吴道全自行提供的机械租赁合同与签证单，2015年8月31日后吴道全才针对基础施工所需要的机械设备订立租赁合同，2015年9月11日至2015年9月22日，机械设备才陆续进场，而机械设备未租赁进场前无法进行基础开工；4.根据吴道全自行提供的地貌测量图，2015年9月15日才进行地貌测量，而地貌测量是基础施工的前置程序；5.根据吴道全提供的旋挖桩收方记录与签证单，2015年9月23日才出现最早的基础施工记录，从施工惯例看旋挖桩收方记录属于认定基础开工时间的重要依据；6.吴道全修建临设1000余平（详见园林工程公司二审证据《临设照片》），根本无法在2天内完成，其主张2015年8月27日进场，2015年8月29日开始基础施工严重不符合常理，临设的搭建不能视为基础开工；7.根据丰都一建公司一审证据《函告一》福佑公司针对吴道全停工事宜向丰都一建公司发函，谴责其于项目开工55日即停止施工，属于违约停工，并要求其尽快复工。丰都一建公司予以确认，双方落款时间均为2015年11月19日，由此倒推项目开工时间在2015年9月15日之后。二、二审认定工程款的依据为司法鉴定报告，报告未将吴道全提出的争议土石方工程量纳入工程造价，吴道全未对此申请重新鉴定，二审根据司法鉴定报告作出认定证据充分。吴道全再审请求土石方工程量高达138万元，明显超出了其二审主张的金额，其真实性存疑。就一、二审认定的工程款而言，因案涉工程尚未移交，其付款条件并不具备，且工程存在质量问题，不应支付工程款，即使支付工程款，也应将企业管理费、规费、利润等款项予以扣减。三、吴道全主张的停工损失金额与客观事实不符。1.对其主张的第1-4项停窝工损失，一审依据司法鉴定报告予以认定，吴道全未申请重新鉴定，其再审提出异议，应予驳回。园林工程公司申请重新鉴定，二审法院认定吴道全属于违约停工，即使存在停工损失，也应由其自行承担，故未同意重新鉴定。如最高人民法院认为吴道全属于合法停工，则园林工程公司将再次申请重新鉴定，以正确认定停工损失的金额。2.对其第5项利息，吴道全一审变更的诉讼请求中，未主张保证金、工程款利息，二审判决按照同期人民银行基准贷款利率计算利息违反不告不理原则。因吴道全不具备施工资质导致其与丰都一建公司签订的《建设工程内部承包合同》无效，合同的违约条款也无效。吴道全在未到支付节点时自行停工，无权主张保证金利息和工程款利息。四、吴道全主张属于伪造的签证单，其真实性已在另案生效判决中得以确认。1.案涉工程未竣工，且吴道全违约停工；福佑公司与丰都一建公司订立的《建设工程总承包合同》无效；福佑公司从未获得案涉工程所有权，也未与丰都一建公司办理结算，因此，吴道全不享有建工优先权。2.根据建设工程司法解释一第二十六条，发包人与承包人未办理结算，福佑公司向吴道全承担支付责任的条件尚不具备，一、二审驳回其相关诉请适用法律正确。3.根据四方协议的约定，本案尚未作出生效判决前，园林工程公司代为履行的条件尚不具备，一、二审判决不存在适用法律错误。4.虽福佑公司未上诉，但园林工程公司的上诉请求涉及其利益，二审法院对园林工程公司上诉请求的审理必然涉及对福佑公司支付义务的审查，故二审法院在查明事实的基础上依法改判，并未超出园林工程公司的上诉请求，程序合法。本院再审认为，本案争议焦点为：1.138万元土石方工程以及71万元的其他工程项应否采信并计入工程价款的问题；2.吴道全的开工时间以及停工损失的确认及承担问题；3、欠付工程价款的利息是否应当支持及计息标准问题；4、福瑞公司、福佑公司、园林工程公司到底谁应当向丰都一建公司承担责任的问题；5、吴道全是否享有工程价款优先受偿权的问题。1.关于138万元土石方工程以及71万元的其他工程项应否采信并计入工程价款的问题。对于71万元的其他工程项，吴道全提交的工程量签证单，建设单位、监理单位、施工单位均未签字盖章。吴道全亦不能举证证明福佑公司、福瑞公司或丰都一建公司对签证单予以确认，其提交的建筑施工图纸、照片等证据亦不足以证明实际发生的工程量。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”的规定，原审未将71万元的其他工程项计入工程价款并无不当。对于138万元土石方工程，因吴道全并未明确向一、二审提出该项诉讼请求，其向本院主张系必要工程但未提交相关证据，且鉴定意见已在签字确认工程量部分金额中列明了相关人工土石方工程费用及机械土石方工程费用，对其该项主张，本院不予支持。2.关于吴道全的开工时间以及停工损失的确认及承担问题。首先，福佑公司、福瑞公司作为发包人与丰都一建公司作出承包人签订的《建设工程总承包合同》约定，开工日期以发包人或监理方和承包方书面认可的开工时间为准。丰都一建公司作为发包人与吴道全作为承包人签订的《建设工程内部承包合同》亦约定，开工日期以发包人或监理方和承包方书面认可的开工时间为准。二合同约定基本一致，即由福佑公司、福瑞公司或者吴道全书面认可开工时间。而福瑞公司于2015年8月12日向丰都一建公司发出的开工通知载明：“你司承建我司丰都县文化创意园——国际魔幻电影5D情景剧文化主题公园改造工程，现具备开工条件，你司可先行进场搭建临时住宅，待鬼国神宫阴司街在20天左右拆迁完毕后，你司自行及时安排开工，我司不另行通知。”福瑞公司作为业主和发包人，认可了2015年8月12日即具备开工条件，且二十天左右拆迁工作完成后，由吴道全自行安排开工。该通知内容与吴道全主张的2015年8月29日开工并不矛盾，基本能够相互印证，也符合合同约定。其次，吴道全提交的《重庆市丰都县第一建筑工程公司工程质量安全现场检查处理通知书》系丰都一建公司出具，注明检查时间为2015年9月11日，存在问题是案涉项目施工现场开挖的窨井和施工用电等不规范，检查人意见是整改合格。其提交的2015年9月15日《整改处罚决定书》由福瑞公司作出，内容为因案涉项目存在1.临时施工围墙不周全；2.沉井防护不规范，多次要求整改，至今未整改等安全隐患，对丰都一建公司处以相应罚款。结合其向一审法院提交的2015年8月29日《重庆建典混凝土有限公司送货单》，也能佐证吴道全关于案涉工程的开工时间是2015年8月29日的主张。案涉工程自2015年8月29日开工，根据《建设工程内部承包合同》约定，丰都一建公司应于2015年10月29日支付首次工程款。但丰都一建公司并未按约支付工程款，案涉工程因此停工。丰都一建公司应对吴道全的停工损失承担相应责任。一审法院依据鉴定意见和相关证据，综合双方责任等因素支持吴道全1550941.76元停工损失并无不当。吴道全主张漏列项目部及集装箱费用445509.01元，一审法院认定的损失已将该笔费用计算在内，对其该项主张不予支持。吴道全还主张应支持其钢结构材料款，鉴定意见认定钢结构材料款559375.07元均系依据吴道全提供的《钢构产品加工承揽合同》计算得出，但该合同以丰都一建公司作为定作方，无丰都一建公司盖章或委托代理人签字，一审法院未支持其该项主张并无不当。故本院对一审确定的停工损失予以确认。3.关于欠付工程价款的利息是否应当支持及计息标准问题。各方当事人对原审认定的丰都一建公司欠付吴道全的工程款无异议，本院予以确认。《建设工程内部承包合同》约定，首次支付工程款的时间为基础开工后两个月支付，结算月次月的五日前银行转账支付。涉案工程的开工时间系2015年8月29日，丰都一建公司首次支付工程款的时间应为2015年10月29日，最迟应于2015年11月5日前支付。但丰都一建公司并未按约支付工程款，故应从2015年11月6日起支付欠付工程款利息。园林工程公司辩称吴道全一、二审诉讼请求均未主张工程款利息，二审判决支付工程款利息违反不告不理原则。吴道全向一审法院提交的民事起诉状载明“三、判决第一被告偿付原告工程款、材料款、停工损失……（具体请求事项及金额见请求清单）”，其请求清单第二点未付工程款损失包括利息，吴道全的二审上诉请求第5点中包括要求丰都一建公司支付工程款利息。园林工程公司的该意见不能成立，本院不予支持。吴道全主张应按四倍利率计算欠付工程款利息，至少应按1.3倍予以支持。其与丰都一建公司签订的《建设工程内部承包合同》因其不具备相应建筑工程施工资质而无效。该合同中关于如发包方违约应按照中国农业银行同期贷款利息的四倍每月计算利息支付给吴道全的约定亦无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，原审判决按照中国人民银行同期同类贷款利率计付工程款利息并无不当。因自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率标准已经取消，故自该日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率作为利息计算标准。根据福佑公司、丰都一建公司、吴道全、园林工程公司签订的《协议书》，园林工程公司已于2017年1月26日代替福瑞公司和丰都一建公司向吴道全支付了工程款150万，故应分段计算欠付工程款利息，丰都一建公司应从2015年11月5日起至2017年1月25日止，以工程款欠款6403497.42元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计付工程款利息。从2017年1月26日起至2019年8月19日止，以欠付工程款4903497.42元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计付欠付工程款利息；从2019年8月20日期至本金付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。4.关于福瑞公司、福佑公司、园林工程公司到底谁应当向丰都一建公司承担责任的问题。一审法院判决丰都一建公司在该判决生效后十日内向吴道全支付欠付工程款2934181.04元，福佑公司、福瑞公司在欠付丰都一建公司工程款范围内对上述款项承担支付责任。福佑公司、福瑞公司未上诉，应视为其服从一审判决。且根据本案查明的事实，福佑公司、福瑞公司在整个施工过程中未履行过任何支付义务，其欠付丰都一建公司的工程款不应低于本案丰都一建公司欠付吴道全的工程款。园林工程公司虽然提起上诉，但并未对福佑公司、福瑞公司不应承担工程款支付责任提出明确请求及阐述具体理由。吴道全的上诉请求亦未要求福佑公司、福瑞公司不在上述范围承担责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，福瑞公司、福佑公司应对丰都一建公司欠付吴道全的工程款承担责任，二审认定福瑞公司、福佑公司不应对丰都一建公司欠付吴道全的工程款承担责任不当，应予纠正。而2017年1月24日园林工程公司与福佑公司、丰都一建公司、吴道全签订的《协议书》约定，丙方（吴道全）与甲方（福佑公司）、乙方（丰都一建公司）就5D项目的全部施工合同所产生的已由重庆市第三中级人民法院立案受理的施工合同纠纷（2016）渝03民初7号生效判决书中确认的被告支付义务，由园林工程公司代为履行。因协议书约定园林工程公司“代为履行”，而未明确福瑞公司、福佑公司因此而不再承担责任，故园林工程公司、福瑞公司、福佑公司应一并在丰都一建公司欠付吴道全工程款范围内承担责任。吴道全主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，其应享有工程价款优先受偿权。本案中，吴道全与丰都一建公司签订的《建设工程内部承包合同》为无效合同，吴道全并非承包人而是实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的是发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，即实际施工人有条件向发包人主张工程价款，但并未规定实际施工人享有工程价款的优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条仅规定承包人享有工程价款优先受偿权，亦未规定实际施工人也享有该项权利。因此，吴道全主张其享有工程价款优先受偿权并无事实和法律依据，二审不予支持并无不当。因吴道全未对二审判决关于丰都一建公司向吴道全支付保证金利息及福佑公司向吴道全支付现场材料费用的判项提出再审申请，本院对二审该判项予以维持。
综上所述，吴道全的再审理由部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，判决如下：一、维持重庆市高级人民法院（2018）渝民终86号民事判决第一、四项和重庆市第三中级人民法院（2016）渝03民初7号民事判决第三项，撤销重庆市高级人民法院（2018）渝民终86号民事判决第二、三、五项和重庆市第三中级人民法院（2016）渝03民初7号民事判决第一、二、五项；二、重庆市丰都县第一建筑工程公司在本判决生效后十日内向吴道全支付工程款4903497.42元，并从2015年11月6日起至2017年1月25日止，以6403497.42元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付工程款利息；从2017年1月26日起至2019年8月19日止，以4903497.42元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付工程款利息；从2019年8月20日期至本金付清之日止，以4903497.42元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付工程款利息。在工程款4903497.42元范围内，重庆福佑文化发展有限公司、重庆市丰都县福瑞文化传播有限公司、重庆市园林工程建设有限公司承担支付责任；《吴道全、重庆市丰都县第一建筑工程公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书【（2019）最高法民再258号】》
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