鉴于社会生活的多面性，刑法为了尽可能的规制社会中侵犯法益的行为，使用了大量的“情节严重”、“情节恶劣”等用语。“情节严重”在刑法中是抽象用语，需要赋予特定的内涵，才能避免沦为虚置条款。若要对挪用公款罪中的“情节严重”作出合理解释，就需要厘清“情节严重”与“数额巨大不退还”之间的关系。就两者之间的关系，可能存在以下几种观点：一种观点认为“情节严重”与“数额巨大不退还”是不同的量刑幅度。一种观点认为“数额巨大不退还”是“情节严重”的一种情形。一种观点认为“情节严重”与“数额巨大不退还”之间属于交叉关系。笔者梳理过往文章，几乎没有文章对该问题展开讨论。笔者拟从立法表述的惯例、体系解释、保护法益等角度对“情节严重”与“数额巨大不退还”的关系作出合理界定。
（一）立法表述惯例
根据立法表述惯例，立法机关在立法时，在不同法定刑之间使用“；”以表示不同法定刑之间由于违法性程度的不同进而配置相互衔接、逐级递升或递减的法定刑。如《刑法》第二百四十条拐卖妇女、儿童罪，根据违法性程度不同，设置了三档相互衔接、逐级递升的法定刑，即拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产……。如《刑法》第二百三十二条故意杀人罪，根据违法性程度不同，设置了两档相互衔接、逐级递减的法定刑，即故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。由上述例子可以看出，用“；”表示的不同量刑幅度之间的法定刑是相互衔接的，第一档法定刑的上限或者下限与第二档法定刑的下限或者上限之间相互衔接，不存在处罚的漏洞。
《刑法》第三百八十四条挪用公款罪基本款法定刑与加重款法定刑之间使用的是“；”，两者之间由于升格违法性要素的增加，法定刑之间相互衔接、逐级递升。但加重款的法定刑与“数额巨大不退还”之间使用的是“。”此处，明显不符合立法表述的惯例。
众所周知，刑法分则条文本身对罪刑规范的表述并不完整，主要表现在，其对罪状的规定只是包含成立具体犯罪所必须具有的特有构成要件要素，而共性（或共通）的构成要件要素规定在刑法总则中，因此，只有以总则规定为指导，才能确定具体犯罪的全部构成要件要素。同理，一些法定刑的具体期限，也必须根据刑法总则的规定确定。挪用公款罪“情节严重的”情形配置的是五年以上有期徒刑。根据《刑法》第四十五条的规定，如若不属于死缓减为有期徒刑或者数罪并罚型的有期徒刑，则五年以上有期徒刑实际指五年以上十五年以下有期徒刑，不包括无期徒刑。但挪用公款罪对“数额巨大不退还的”情形配置的法定刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑。即“情节严重”与“数额巨大不退还”之间不是相互衔接、逐级递升的关系，换言之，刑法对挪用公款罪不是设置了三档法定刑，故，关于“情节严重”与“数额巨大不退还”是不同量刑幅度的观点是不准确的。
（二）体系解释
根据两高于2016年颁布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2016]9号）（以下简称“解释”）第5条、第6条的规定，“情节严重”包含“挪用公款不退还”的情形，故从概念内涵上讲，“情节严重”与“数额巨大不退还”在“不退还”这一要素上存在包含关系；从外延上讲，“情节严重”还包括其他情形。故“情节严重”与“数额巨大不退还”之间是交叉关系，即“数额巨大不退还”是“情节严重”中“挪用公款不退还”情形增加了违法性更严重的要素“数额”，此种情形应当理解为“数额巨大不退还”系“情节严重”中的“挪用公款不退还”的加重款，因此，“挪用公款不退还”型的“情节严重”情形的法定刑上限应该是十年有期徒刑，其他情形的“情节严重”可以最高判处十五年有期徒刑。故，认为“数额巨大不退还”是“情节严重”的一种情形的观点也是不准确的。
（三）法益保护目的
罪刑规范的实质是法益保护规范。刑法的任务与目的是保护法益，因此，它将侵犯法益的行为类型化为犯罪构成，并针对符合犯罪构成的行为规定法律后果，从而形成罪刑规范。违反罪刑规范的行为，就是侵犯法益的行为；对侵犯法益的行为宣示刑罚，对侵犯法益的犯罪行为科处刑罚，正是为了实现法益保护的目的。这就要求，对犯罪构成要件的解释结论，必须以法条的保护法益为指导，而不能仅停留在法条的字面含义上。换言之，解释一个犯罪的构成要件，首先必须明确该犯罪的保护法益，然后在刑法用语可能具有的含义内确定构成要件的具体内容，使符合构成要件的行为确实侵犯了刑法规定该犯罪所要保护的法益，从而使刑法规定该犯罪、设立该条文的目的得以实现。
最高人民法院通过发布的指导案例对挪用公款罪的法益作出分析：“挪用公款犯罪侵害公款的本质特征在于使单位公款失控、处于风险之中，……挪用公款罪行为的危害性本质上体现为：一是使公款脱离应有控制，二是使公款处于风险之中。首先，挪用公款犯罪中，公款的所有权归于单位，该公款理应由享有所有权的单位控制，正是由于犯罪人的挪用行为，使公款脱离应有的公共控制，转为私人控制。行为人对这种公款控制权的非法侵犯，是挪用公款罪成罪原因之一。……其次，惩罚使公款处于风险之中的行为，也是设置挪用公款罪的题中之义。公共财产作为社会公共物质基础，严格的保护和合理安排使用具有重大意义。挪用公款罪正是基于此，对非法将“公用”转为“私用”、使公共财产处于风险之中的行为给予刑事制裁，避免公共财产因私用遭受损失。”也有学者提出“公款流失危险说”，即“挪用公款罪的法益侵害性表现在使公款脱离单位控制，处于流失（不能归还）的危险之中”。可见，将“使公款脱离单位控制、出于流失的危险”作为挪用公款罪的保护法益得到实务界和理论界的统一认识。其实，严格从法律意义上将挪用公款罪的退还，称为“退赃”更确切。因为公款被行为人非法占有使用，作为行为人的犯罪对象——公款，此时，在刑事法律意义上将，应称为“赃款”。所以，挪用人依法将所挪用的公款予以交还，是一种“退赃”行为。所以，退还赃款是行为人必须的、不容选择的一种义务。行为人挪用公款后及时退还了公款，使得挪用公款罪的法益侵害性降低，进而值得科处刑罚的必要性降低，相应的法定刑就比没有退还公款情形的法定刑低，甚至可以不启动刑罚权而不被认定为犯罪。
“数额巨大不退还的”包含了两个要素，即挪用公款的“数额巨大”和“不退还”，只有两个要素都具备了，才能判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，若两个要素都不具备或者缺失任一要素，都不能判处十年以上有期徒刑，更不能判处无期徒刑。以解释第五条为例，若行为人挪用公款归个人使用进行非法活动的数额在100万元以上300万元以下不退还的，因为没有达到“数额巨大”要素而只具备了“不退还”要素，仍然只能认定为“情节严重”，而不能认定为“数额巨大不退还”的情形，故，只能判处五年以上十年以下有期徒刑。如果行为人挪用公款归个人使用进行非法活动的数额在300万元以上但退还了的，即使犯罪数额超过“数额巨大”的很多倍，因为不具备“不退还”要素而只具备了“数额巨大”要素，其使公款处于脱离状态的法益侵害性远远低于“不退还”情形，仍然也只能认定为“情节严重”，而不能认定为“数额巨大不退还”的情形，故，只能判处五年以上十年以下有期徒刑。
笔者从立法表述惯例、体系解释、保护法益等角度对“情节严重”进行了分析，认为“情节严重”与“数额巨大不退还”之间不是相互衔接、逐级递升的两档法定刑，而是一种交叉关系，在“挪用公款不退还”方面具有交叉，质言之，“数额巨大不退还”系“情节严重”中的“挪用公款不退还”的加重款，“挪用公款不退还”型的“情节严重”情形的法定刑应是五年以上十年以下有期徒刑，其他情形的“情节严重”的法定刑应是五年以上十五年以下有期徒刑。结合解释以挪用公款进行非法活动为例，对“情节严重”认定如下：（1）挪用公款3万元以上不满50万元，不论退还与否，都不能认定为情节严重，应当判处五年以下有期徒刑或者拘役；（2）挪用公款50万元以上不满100万元，但退还了的，不能认定为情节严重，应当判处五年以下有期徒刑或者拘役；（3）挪用公款100万元以上不满300万元，不论退还与否，都应当认定为情节严重，应当判处五年以上至十年以下有期徒刑；（4）挪用公款300万以上，但退还了的，应当认定为情节严重，不能认定为“数额巨大不退还”，应当判处五年以上至十年以下有期徒刑。
参考文献
[1]参见韩梅：《论挪用公款罪》，中国政法大学硕士论文，第18页；参见赵西璞：《论我国刑法中的挪用公款罪》，河南大学硕士论文，第40页。
[2]张明楷：《刑法分则的解释原理》（上），中国人民大学出版社，2011年第二版，第168-169页。
[3][德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春等译，法律出版社，2013年版，第316页。
[4]张明楷：《刑法分则的解释原理》（上），中国人民大学出版社，2011年第二版，第169页。
[5]张明楷：《刑法学》（上），法律出版社，第六版，第85页。
[6]参见《杨培珍挪用公款案—利用职务便利将关系单位未到期的银行承兑汇票背书转让用于清偿本单位的债务，同时将本单位等额的银行转账支票出票给关系单位的行为，不构成挪用公款罪》， 最高法刑事指导案例第574号，《刑事审判参考》总第69集。
[7]张明楷：《挪用公款罪的数额计算》，载《政治与法律》2021年第1期，第49页。
[8]魏刚：《对挪用公款不退还的理解》，载《人民检察》1998年第5期，第13页。
[9]挪用公款归个人使用，进行非法活动，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百八十四条的规定以挪用公款罪追究刑事责任；数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
(一)挪用公款数额在一百万元以上的；
(二)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在五十万元以上不满一百万元的；
(三)挪用公款不退还，数额在五十万元以上不满一百万元的；
(四)其他严重的情节。
刘晖律师
京师成都律所刑事部副主任
京师律所（全国）刑事专业委员会理事
业务领域：经济类犯罪、职务犯罪领域
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