一、 建设工程合同中的开票义务
依民法通说，合同上的义务有主给付义务、从给付义务、附随义务等。《民法典》第788条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”该条在对建设工程合同的定义，规定了发承包双方各自的主给付义务。即在建设工程施工合同中，承包人的主要义务是完成合同项下的工程建设，发包人的主要义务是依约支付工程价款。
根据《中华人民共和国发票管理办法》及《中华人民共和国税收征收管理法》的规定，收取工程款后开具工程款发票是承包人的义务，承包人应当依据税法的相关规定向发包人开具发票，显然根据《民法典》规定承包人开具或交付发票的义务显然不属于建设工程施工合同中的主要义务。
司法实践中虽对开具发票属于附随义务还是从给付义务存在争议，但是无论是附随义务或是从给付义务，均与主合同义务存在不同，主要不同及区分意义在于：一是用于判断是否享有法定的合同解除权。当一方违反主给付义务时，相对方享有法定解除权，而当一方违反从给付义务，相对方原则上不享有，例外情形下（合同目的无法实现或双方约定）才享有。二是用于判断是否享有抗辩权，如一方未履行主给付义务的，相对方可以行使同时履行抗辩权或先履行抗辩权，但违反从给付义务，原则上不导致相对方行使抗辩权。
建设工程纠纷中发包人是否有权以“先开票后付款”条款拒付款项，即使对于发包人是否享有“抗辩权”的判断。根据民法规定及学理分类来看，开具或交付发票的义务显然不属于建设工程施工合同中的主要义务，违反开具发票义务的不导致相对方享有同时抗辩权、先履行抗辩权，即通常情况下发包人是不享先开票后付款的抗辩权。而实践中对于开具发票问题是否形成统一的裁判观点，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《解释》）发布后对司法实践的影响，我们通过下文对相关问题进行展开讨论。
二、《解释》发布前的司法案例及观点
三、《解释》对于建设工程施工合同纠纷中开票问题的影响
2023年12月5日起施行的《解释》第26条规定：“当事人一方未根据法律规定或者合同约定履行开具发票、提供证明文件等非主要债务，对方请求继续履行该债务并赔偿因怠于履行该债务造成的损失的，人民法院依法予以支持；对方请求解除合同的，人民法院不予支持，但是不履行该债务致使不能实现合同目的或者当事人另有约定的除外。”
首先，该条文将开具发票、提供证明文件列为“非主要债务”，虽然该条未明确提及从给付义务、非主要合同义务的概念，但结合起草工作组的理解与适用的阐述，及《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》一书的理解，均已经明确了开具发票、提供证明文件属于从给付义务，而非附随义务。该条文否定了司法实践中对于开具发票附随义务的认定，开票义务作为从给付义务具有可诉性，从法理上更加统一。
其次，《解释》第31条[4]第一款明确在当事人另有约定时，人民法院支持一方以对方没有履行非主要债务为由拒绝履行自己的主要债务的主张。本条的规定下，对于建设工程合同中存在“先开具发票后支付工程款，不开具发票发包人有权拒付工程款”相关约定的，发包人有权引用该条第三款“当事人一方起诉请求对方履行债务，被告依据民法典第五百二十六条的规定主张原告应先履行的抗辩且抗辩成立的，人民法院应当驳回原告的诉讼请求，但是不影响原告履行债务后另行提起诉讼”的规定，实践中发包人以承包人未按合同约定开具发票为由拒绝支付工程价款主张被法院支持可能性大大增加。
仍需注意的时，在《解释》31条第二款、第三款中，对于同时履行抗辩和先履行抗辩权在诉讼程序中如何具体适用作出不同的规定，如享有同时履行抗辩权的应提起反诉、如未提起反诉的，人民法院应当判决被告在原告履行债务的同时履行自己的债务。对于建设工程合同而言，合同中如没有约定开票义务，或约定了约定同时开具发票，实践中也有被认定同时履行的可能性，在诉讼过程中，发承包双方也需注意同时履行抗辩权的适用。
而对于明确约定“先开具发票后支付工程款，不开具发票发包人有权拒付工程款”的情形下，因《解释》第31条第三款的规定，发包人以承包人未按合同约定开具发票为由拒绝支付工程价款主张被法院支持可能性大大增加。前述《河南省高级人民法院民四庭关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》中“在诉讼阶段再以此为由抗辩不支付工程款缺乏正当性”、“发包人仍不请求承包人开具发票而坚持抗辩不支付工程款的不予支持”的诉讼程序在后续能否继续适用，仍需司法实践案例进行验证。
无论如何，建设工程施工合同纠纷案件中对于开具发票义务的抗辩，仍可以结合合同履行情况，从公平原则角度进行全面的抗辩，如：实际履约交易习惯、未开发票的原因、发包人付款方已存在欠付前期款项、工程未结算完毕、无付款意思表示、无确定开票金额等情况。同时也可以考虑不安抗辩权运用。
开具发票虽不是合同成立、解除的基础，但发票作为企业增值税进项税额抵扣凭证，也是维持企业正常运转的需要，如付款方未及时收到增值税专用发票就不能抵扣相应的税额。现行司法实践中，对于先开具发票后付款的约定能否达到同时履行、先履行抗辩的条件及诉讼中程序中如何具体运用，在学术研究及司法实践中仍存在较多探索空间。《解释》发布后给予开具发票进行了从给付义务的定义，实践中原则上是仍以意思自治为原则解决开票及付款问题，发承包双方有权自行约定开具发票义务可以享有与支付工程款对应得同时履行抗辩权、先履行抗辩权，但诉讼程序在后续如何适用及认定，仍需司法实践案例进行验证。
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卢潇翔
曹珊律师团队成员
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