最高院刘贵祥：新《公司法》关于董事对第三人责任的三个问题解读

新《公司法》关于董事对第三人责任的三个问题

最高人民法院审判委员会副部级专职委员、二级大法官 刘贵祥

新《公司法》对董事的忠实义务和勤勉义务从多角度进行了浓墨重彩的修改完善，着力点在于进一步界定忠实义务、勤勉义务的基本内涵；对关联交易的进一步规制，包括扩大关联方的范围，增加公司决议前对关联交易事项的信息披露义务，增加关联董事表决回避制度，等等。除此之外，更为引人瞩目的修改是分别在新《公司法》第180条、第192条规定了事实董事、影子董事制度，第191条规定了董事对第三人责任。事实董事、影子董事制度重在解决实践中出现的无董事之名的控股股东、实际控制人行董事之实的问题，以及无董事之名通过幕后操控董事而操控公司的问题，具有很强的实践针对性。事实董事与影子董事的规定尽管均是以课以双控人对公司的信义义务为基本趣旨，但存在差别。前者是双控人直接行使本应由董事行使的职权，实际执行公司事务，应像董事一样对公司负有信义义务，其与名义董事的责任关系一般不应界定为连带责任，而是根据各自对公司应负的信义义务对公司承担责任。如果双控人在公司经营管理中实际取代了董事，名义董事谈不上责任可言。影子董事则不同，实控人需要通过操控董事、指示董事，借助董事职权损害公司、股东利益，构成共同侵权，二者对公司、股东承担连带责任。那么，新《公司法》第191条所规定的董事对第三人责任与影子董事、事实董事责任是否存在关联性，殊值探讨。笔者认为，从体系解释的角度而言，无疑存在关联性。在一般董事依据新《公司法》第191条应该对第三人承担赔偿责任的情况下，作为事实董事、影子董事的双控人同样应对第三人承担责任。这相当于在双控人与第三人之间通过事实董事、影子董事制度架了一个桥梁，直接发生法律关系。如果说，控股股东滥用控制权损害债权人利益走法人人格否认之路往往因举证、法官过于谨慎等原因，而无法实现或难以实现其诉讼目的的话，综合运用董事第三人责任制度及事实董事、影子董事制度，可谓为追究双控人滥用控制权相应民事责任开辟了一条新的路径。当然，实践中也必须严格把握适用条件。就董事对第三人责任而言，第191条单独成条，而未依附于其他特定的公司对第三人承担责任条款，应当理解为董事对第三人责任的一般性规定。我国公司法规定了许多董事责任条款，比如新《公司法》第51条第2款、第53条第2款、第163条第3款、第211条、第226条等。在董事责任条款中，凡是因董事责任导致公司对第三人承担责任的，一般即可引用第191条。适用该条款存在的几个问题是：

第一，董事对第三人责任的法律机理是什么。按新《公司法》第191条规定，董事、高管执行职务给他人造成损失是董事对他人承担责任的逻辑起点。一般情况下，董事因执行职务对外发生关系类似于职务代理，其职务行为就是公司行为，所产生的法律后果也应由公司来承担。当董事违反对公司的信义义务，不正当执行职务时，同样如此。从《民法典》第62条、第1191条第1款的规定看，无论是公司法定代表人，还是用人单位工作人员执行职务给他人造成损失的，均由其所在的组织体对外承担责任，而后追偿。新《公司法》第191条所规定的假定条件，与《民法典》这两条规定几乎没有差别。我们需要回答的是，为什么法人（用人单位）在对外承担责任后可以向法定代表人（工作人员）追偿？因为公司因对外承担责任而产生损失，而这一损失是法定代表人或工作人员的过错造成的。过错体现在作为管理者、执行工作任务者通常应有的注意义务，亦即以勤勉义务为主的信义义务。新《公司法》第191条在假定条件未有任何实质性差别的情况下，让董事对第三人直接承担责任，只能理解为把其本应对公司承担的责任转换为或扩展到了第三人。概言之，董事对第三人责任的责任基础未发生变化，还是基于对公司的信义义务。法律出于强化董事责任意识及更好地保护债权人利益的考量，规定了在特定情况下将董事对公司责任转换为或扩张为对第三人责任，此为一种特别法定责任。一种观点认为，这加重了董事责任，可能产生“寒蝉效应”，其实不然。理论和实践共识是，董事在新《公司法》第191条的假定条件下，起码公司应就产生的损失向过错董事追偿，其对公司承担责任的大小与对第三人承担责任的大小是一致的，何谈加重了董事责任。持此种观点者，关于公司可能不予追究或免除董事责任的假定，反而恰恰说明这一条款强化责任意识的功能。董事违反勤勉义务，应当担责，应当弥补公司的损失，而公司利益又关系股东、其他债权人等利益相关者利益。不追董事之责，就意味着利益相关者的间接利益受损。因此，董事第三人责任不是加重其责任，而是使法律规定的董事本应承担的责任通过这一机制落到实处。兼而得之的是，对受损失的第三人多了一层权利保障及受偿机会。特别是在公司无偿债能力的情况下，对造成损失的第三人更具有实际意义。实践中，“穷庙富和尚”的事例并不鲜见。新《公司法》增加这一条款具有很强的正当性和实践针对性，属于公司法修改的一大亮点……

第二，董事对第三人责任适用于什么情形。董事执行职务给第三人造成损失无非是两种情况，一是侵权行为，二是民事法律行为。共识性观点是新《公司法》第191条适用于公司对第三人的侵权行为，而是否适用于公司对外的民事法律行为或者说合同行为存在分歧。笔者主张包括合同行为。事实上，单纯的侵权行为并不多见。比如，董事驾车去进行业务谈判发生交通事故，给他人造成损失；公司违法侵占他人财产；等等。公司对外交易中的合同行为给他人造成损失，如果是董事违反勤勉义务的结果，也应当适用新《公司法》第191条。比如利用合同欺诈、故意违约，等等。有人担忧，如公司的合同行为给他人造成损失，就由董事对第三人担责，会给董事正常履职带来无法排解的困扰，这有一定道理。但董事承担责任的前提是其执行职务有故意或重大过失，正常履职、正常的商业判断，不应包括在内。把新《公司法》第191条限缩到公司对第三人的侵权行为会使这一条款的实践意义大为缩水。当然，第三人与公司的交易，动辄把董事拖进诉讼，影响公司机关的正常运营，也背离了这一条款的初衷，甚至与公司法的基本原理相左......

第三，董事对第三人责任是连带责任还是一般赔偿责任？从新《公司法》第191条关于“董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任”的文义表述看，董事与公司的责任关系，不是连带责任；从公司法修订的过程看，《公司法（修订草案）》第100条用的是连带责任表述，最终删除了这样的表述而改为“也应承担责任”。似也可得出立法上排除了连带责任的适用的结论。从上述分析的董事对第三人责任的法律机理以及责任基础看，董事对第三人责任应理解为补充赔偿责任，即先由公司承担责任，董事在公司不能承担责任范围内承担补充责任......

值得注意的是，新《公司法》第191条与其他相关条款的关系如何定位。本条款是董事对第三人责任的一般性条款，是否意味着其相对于其他法律以及公司法其他条款属于一般性规定？比如，相对于《民法典》第62条的规定、新《公司法》第11条第3款的规定是什么样的关系。笔者认为，新《公司法》第191条相对于这两个条款，属于特别规定，应适用立法法关于特别规定优于一般规定规则。道理在于法定代表人要么是公司董事，要么是高管，为什么一般董事、高管可以对第三人直接承担责任，而法定代表人不可，从常理上似说不通。从民法典、公司法的立法历程来看，《民法典》总则涉及公司法人问题，基本上承担了公司法一般规定的功能，而《公司法》修改时总则部分有意识地与《民法典》保持了一致，但在分则中对董事责任问题作了特别规定......