编者按
2024年，《法律适用》深入学习贯彻习近平法治思想，切实担当构建中国自主法学知识体系的期刊使命，努力以高质量实践法学研究成果服务支撑审判工作现代化，紧紧围绕司法实践中重点热点问题邀请实务界与理论界专家展开深入探讨，精彩纷呈。《法律适用》特对2024年度期刊热文按照研究主题进行专题回顾，集中展示相关主题优秀实践法学研究成果，敬请关注。
文章原载于《法律适用》2024年第2期，作者简介及文中所涉及的法律法规等按刊发时的内容转载。
本文系教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“法治化营商环境建设法律问题研究”(22JJD820018)的阶段性成果。
一、问题的提出
关联交易是一种普遍存在的商业现象，在本质上是一种利益冲突交易或者存在潜在利益冲突的交易。学者普遍认可关联交易是中性交易，承认存在不当利用关联交易的可能性。其中，正当的关联交易有助于降低谈判磋商成本、减少交易风险、巩固交易信赖，相反，不正当的关联交易可能被用来从事利益输送，损害公司、股东乃至债权人利益。为了避免关联交易带来的负面效应，公司法、证券法、税法从多角度对其施加约束，但如何发现关联交易，识别不公平关联交易，抑制不公平关联交易诱发的利益输送，保护公司和股东利益，始终是当代公司法面临的重要问题。
在我国，1993年《中华人民共和国公司法》（简称《公司法》）颁布至今，历经四次修正、两次修订。其中，2005年《公司法》首次规定了关联关系的基本概念并零散规定了关联交易的主要控制规则，2013年和2018年《公司法》予以延续。首先，2018年《公司法》第216条界定了“关联关系”的含义，但全文未提及“关联交易”。其二，2018年《公司法》第21条禁止“控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员”（简称关联人）利用关联交易损害公司利益，宣示了上述关联人承担的赔偿责任。其三，2018年《公司法》第四章第五节专节规定了“上市公司组织机构的特别规定”，根据第124条规定，上市公司董事不得就与其存在关联关系的事项行使表决权。最后，2018年《公司法》第六章专章规定了“公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务”，规定了“公司董事、监事、高级管理人员”（以下简称“董监高”）的行为准则，其部分事项即为关联交易事项。
然而，该四组规则的实践效果不佳，可以归因为“框架规则不清晰”、“规范事项不完整”、“程序规则有欠缺”。以框架规则为例，2018年《公司法》在规范关联交易时，采用强化董监高义务的路径。在实践中，部分关联交易与董监高义务直接相关，然而，有的关联交易则发生在公司与控股股东、实际控制人之间，董监高在履行职责时，虽然可以发现、消解此等关联交易诱发的利益冲突，却无法有效抑制公司与控股股东和实际控制人之间的关联交易。再以规范事项为例，2018年《公司法》专门规定了上市公司从事的关联交易，但未明确将有限责任公司以及非上市股份有限公司（合称“非上市公司”）从事的关联交易纳入其中。若将上市公司关联交易规则适用于非上市公司，必然过度增加非上市公司的成本，或者显得过于苛刻。与此同时，2018年《公司法》第21条虽将“控股股东”和“实际控制人”纳入关联人之列，但全文未就控股股东、实际控制人从事的关联交易作出明文规定。若将董监高从事关联交易规则适用于控股股东或实际控制人，其法理依据存在疑问。另外，在程序规则上，2018年《公司法》规定了上市公司董事回避表决规则，回避表决规则无疑有助于抑制不当的关联交易，但必然以董事会知晓关联交易为前提，在董事会未发现关联交易时，难以适用董事回避表决规则。而且关联董事回避表决的规则，无法适用于控股股东、实际控制人、监事和高级管理人员从事的关联交易。
新《公司法》沿袭了2018年《公司法》规范关联交易的路径，强调了董监高在规范关联交易上的职责，增加了与关联交易相关的信息报告义务，补充了关联交易审议规则，调整了与关联交易相关的赔偿规则。笔者认为，良好的关联交易控制规则，应当关注关联交易的实践运行模式，坚守关联交易控制规则的法理，明确关联交易与忠实义务、自我交易的相互关系，对于关联交易合理作出类型化划分，强化关联交易报告和审议规则的规范意义。
二、关联交易的界定要素
关联交易类型复杂，各国公司法极少直接对关联交易作出完整定义，多数是通过界定关联人或者关联关系，间接实现对关联交易的规范。在学术界，学者有时将关联交易称为“自我交易”（self-dealing）、关联方交易（Related Party Transactions）或者译为“Connection Transactions”，并普遍认为关联交易在实质上是公司与关联人之间发生的一切转移资源或者义务的法律行为。然而，关联交易有其特定含义，有别于自我交易等概念。
（一）关联交易的含义界定
《公司法》界定了关联关系的含义，未界定关联交易的概念，在逻辑上，凡基于关联关系而发生的交易，即为关联交易。因而，关联交易的内涵，必须借由界定关联关系而实现。根据新《公司法》第265条第4项，关联关系是“指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系”。在表述方法上，该条款虽然延续了2018年《公司法》第216条的规定，但在实质上是借鉴了财政部1997年5月22日发布的《企业会计准则—关联方关系及其交易的披露》第4条关于“一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方”的定义。
应当指出，这种表达在技术上未必可取，容易出现含义模糊的问题，在解释上易生歧义。首先，该条在界定关联关系时，采用了“关联方”-“公司”的表达逻辑，突出了关联方在认定中的主导地位，进而强化“控制”和“影响”的意义。但是，因其未采用“公司-关联方”的表达逻辑，反倒降低了对公司在界定关联关系中的重要地位。国际会计准则第24号则采用“公司-关联方”的表达逻辑，即“关联方交易是指‘公司’与关联方之间的资源、服务或义务的转移，无论是否收取价格”。在逻辑上，当然可以把公司与关联方相互视为关联方，因此，采用“公司-关联方”或者“关联方-公司”的表达逻辑，实际效果是相似的。但公司法与会计准则的规范目的不同，公司法以维护公司利益为宗旨，在确定关联关系的含义时，理应站在公司立场上界定关联关系，即采用“公司-关联方”的表达逻辑。
其次，该定义在前半句中采用了“以及”二字，显示前后两段系并列关系，据此，可将所称关联关系分为两类：一类是“公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系”，或称公司与关联人之间的关系；另一类是“可能导致公司利益转移的其他关系”。虽然有学者在解释该条款含义时，反对将关联关系分为该两种，但从文义来看，这种两分法的解释更符合法条文义。应当指出，两类关联关系在构成要件上存在明显差别。其中，第二类关联关系突出了“导致公司利益转移”的要件，即关联关系必须具有利益转移的可能性，若无利益转移的可能性，则不属于所称关联关系。然而，第一类关联关系却不以“公司利益转移”为要件，即只要是公司与对其直接或者间接控制的股东、董监高等之间的关系，即使不存在“公司利益转移”的可能性，也构成关联关系，这无疑放宽了关联关系的外延。
另外，该定义与新《公司法》第182条第2款之间，存在偏离。第182条第1款规定了董监高应当向董事会或股东会报告其与公司之间签订的协议，第2款另规定，对于董监高的近亲属、近亲属控制的企业以及其他关联人与公司之间签订协议或者进行交易的，董监高也应向公司董事会或者股东会作出报告。该规定强化了董监高的报告义务，但因所称关联人不限于控股股东、实际控制人和董监高，还扩大至近亲属及其控制的企业等，无疑又扩大了关联人的范围。由此产生的问题是，既然董监高的近亲属、近亲属控制的企业等与公司之间形成关联关系，那么，在该等关联人与公司之间发生关联交易时，是否适用新《公司法》第22条的赔偿责任条款？从新《公司法》第22条文义来看，其规范的对象仅限于董监高以及控股股东和实际控制人，但不包括董监高的近亲属、近亲属控制的企业等。
在界定关联关系时，突出公司的地位，可以清晰表达关联交易规则保护公司利益的宗旨，反映了关联人从事的关联交易必须符合公司利益的制度本质，并避免在观念上歧视控股股东、实际控制人和董监高从事的关联交易，维持关联交易的中立性。在此意义上，最好将关联关系重新界定为“公司与公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员之间发生的、可能导致公司利益转移的关系”。依照这一表达逻辑，关联方的外延可以依据不同法律之规范目的而分别设定。例如，关联方应当限定在与公司之间存在控制关系的主体范围内，相应地，控股股东以及董监高等就成为公司法意义上的关联方。与此不同，实际控制人在公司法上并无当然地位，他们是借助其他途径对公司产生影响，通常不宜归入公司法所称的关联方；董监高的近亲属及其控制的企业，同样不是公司法上的关联方。但在证券法中，界定关联方的目的在于公允反映公司的经营情况，其所称关联方不仅包括公司法上的关联方，还可以基于规制内幕交易等目的，扩大关联方的范围。
（二）关联关系与利益输送
在新《公司法》第265条中，第一类关联关系强调公司与控制公司的实际控制人、控股股东、董监高之间的关系，“公司利益转移”不当然是其构成要件，因而，只要存在公司与该等主体之间的关系，无论是否发生交易，无论是否存在公司利益转移的事实或可能性，均属于关联关系。第二类关联关系未突出公司与控制者之间的关系，却将“公司利益转移”作为构成要件，在界定第二类关联关系时，必须以“公司利益转移”为要件。然而，在理论上，各种关联关系必须附加“公司利益转移”的要件，才能构成关联交易，公司利益转移的事实和可能性均是认定关联交易的核心要素。
利益转移或利益输送，是指某种利益在公司与关联人之间的转移，它是关联交易的核心构成要件。由于转移利益的方式多种多样，在立法上难以逐一列举或者全面概括，为了规范关联交易，各国普遍将利益转移作为一个结果性的抽象概念，并作为判断个案中是否存在关联交易。一方面，关联交易形式繁杂，变化多端，本不适于作出刚性和全面列举规定，因此，新《公司法》第181条第1款只列示了各方公认的关联交易，《证券法》未列举关联交易的类型，但证券交易所交易规则则可以作出较为详细的规定。另一方面，认定关联交易的专业性强且与会计制度相关，各国通常在会计准则中予以列举。前述国际会计准则第24条就突出了公司与关联方之间的“资源、服务或义务的转移，无论是否收取价格”。我国《企业会计准则第36号——关联方披露》第7条规定“关联方交易，是指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为，而不论是否收取价款”。需要指出，证监会在认定关联交易时，通常采用“实质重于形式”的认定逻辑。
广义上的转移利益，在方向上分为两种。一是，将公司利益转移给关联人，二是将关联人利益转移给公司。针对该两种利益输送，不同法律的规范立场有别。其中，《公司法》关注的主要是第一种利益转移。原因在于，《公司法》以保护公司利益为己任，《公司法》规定由公司机关审议关联交易，设置董监高报告义务、限制关联人表决权等规则，并由无利害关系的董事或股东来决定是否接受该交易，可以限制公司利益向关联人的转移。《证券法》则同时关注关联人利益向公司的转移，这与《证券法》之“保护投资者利益”的宗旨相关。为了保护投资者利益，证券市场需要提供更高的透明度，凡是影响或可能影响证券价格的信息，都应当遵循公开披露规则。因此，无论公司利益向关联人转移，还是关联人利益向公司转移，都会影响到公司利益和证券价格，都属于应当披露和规范的事项。
《公司法》规范的利益输送，包括现实的利益输送，也包括利益输送的可能性。现实的关联交易通常采用订立合同或协议等方式达成。例如，公司向控股股东购买原材料，实现了控股股东将原材料交付公司、公司向控股股东支付价款的利益转移。在此交易中，双方当事人可能遵循市场价格公允定价，也可能是公司向控股股东高价购买原材料，或者低价购买原材料。在高价购买时，构成公司向控股股东转移利益的现实情况；反之，则形成控股股东向公司输送利益。所谓利益输送的可能，则指虽未订立关联交易合同或协议，但即将订立关联交易合同或协议，一旦签订该等合同或协议，将产生公司向控股股东转移利益或者控股股东向公司转移利益的情况。在原理上，针对涉及利益转移的关联交易，应当先由公司机关审查并作出决议，公司才能订立关联交易合同。即使公司与关联方先订立关联交易合同，该合同效力有待公司审议同意后产生效力。
需要指出，交易比合同或者协议的内涵更广，即使未订立合同或者协议，也可能被认定存在关联交易，但不应随意扩大关联交易的含义。例如，新《公司法》第183条在处理商业机会时，采用了与处理关联交易相似的规则，即“董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是，有下列情形之一的除外 ：（一）向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；（二）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会”。然而，“商业机会”不属于公司利益，不应归入关联交易。
（三）关联交易与利益冲突
从法律文本来看，新《公司法》仅在两个条款中提及利益冲突。一是，根据第180条第1款，董监高“应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突”。二是，根据第206条关于规范公司债券的规则，受托管理人与债券持有人存在利益冲突可能损害债券持有人利益的，债券持有人会议可以决议变更债券受托管理人。除此以外，再未明确提及利益冲突。然而，不少学者主张应将关联交易和利益冲突连接起来。例如，有学者从新《公司法》第180条出发，提出我国规范利益冲突的规则不清，并认为新《公司法》系以“关联关系”替代利益冲突内涵，约束关联人与公司间的直接交易，进而认为利益冲突交易是一个比关联交易更为准确和范围更广的概念。施天涛教授提出，关联交易是最为基础和典型的利益冲突交易，在关联交易中，首当其冲的利益冲突必然发生在公司与它的董事和高级管理人员之间，关联交易法律规制的对象随后逐渐扩大到控股股东、实际控制人。
笔者认为，《公司法》未突出利益冲突的词语，但隐含了对利益冲突的关注，但应当界分利益冲突与关联交易的关系。首先，利益冲突隐含了当事人之间的经济和法律关系，但着眼于“利益冲突”或其潜在经济效果。因而，该词语具有丰富的内涵，且与关联交易之间存在连接。然而，新《公司法》系站在法律关系的立场上调整利益关系，很难全面引入利益冲突的概念和经济学理论。其次，关联交易反映了公司与关联人之间的博弈和利益分歧，也可归入到利益冲突的概念中。具体而言，关联交易是利益冲突的典型形态之一，但利益冲突不局限于关联交易。因为除了关联交易这种最为基本的自我交易形态外，还有其他一些交易形态，同样会与公司发生利益冲突，包括公司管理报酬问题、同业竞争问题以及公司机会问题等等，这些均与公司存在着利益冲突。另外，立法者单独制定关联交易控制规则，而非全面规定利益冲突规则，主要原因在于利益冲突的多样性以及利益冲突解决方式的多样性，以至于几乎难以达成全面的解决方案，相反，关联交易是一种内涵相对清晰、法理基础稳固、实践做法成熟的利益冲突形态，因而更便于立法者作出全面规范。
即使从公司法角度来看，利益冲突也是极其广泛的，公司与董监高之间存在多种利益冲突。例如，同业竞争反映了公司与董监高的利益冲突，却无法纳入关联交易中。在同业竞争中，董事为了自己或者第三人的利益，在执行所兼职公司营业范围内的交易时，既有自身利益又掌握公司事务，董事从事该等竞争业务可能损害公司利益乃至公司中股东的利益。此等行为理应纳入管制之列。其中，有的国家采用禁止同业竞争的立法，有的国家采用限制同业竞争的立法。但是，同业竞争存在损害公司利益的风险，却通常不会出现将公司利益转移给董事或者所兼职公司的问题，因而不属于关联交易的规范事项。
综上，关联交易的实质在于“交易表面上发生在两个或者两个以上当事方之间，实际上却只由一方决定。”关联交易既是一种产生或者可能产生利益转移的特定形式，也显示了公司与关联人之间的利益冲突。但输送利益的方式多种多样，关联交易未必当然输送利益，输送利益的方式也未必是关联交易，其他方式同样达成输送利益的目的。在公司控制人和公司的交易对手（例如供应商）之间存在私下交易或附带交易（side deal）时，公司供应商通过向公司控制人支付回扣，以换取受控公司提供的高于市场的折扣，这些交易是符合利益冲突要件的交易，却不是公司和关联方之间的交易。
三、关联交易的类型扩张
2018年《公司法》第21条在规定关联交易之赔偿责任时，将董监高与控股股东、实际控制人并列，并规定该关联人应就不当利用关联交易给公司造成的损害承担赔偿责任。新《公司法》第180条分为三款，第1款规定了董监高忠实义务以及“不得利用关联交易”的规则，第3款实则规定了“作为事实董事”的控股股东和实际控制人承担的忠实义务以及“不得利用关联交易”的义务。上述两类关联交易的形成逻辑不同。后者只是前者的特殊演变，两者在法理基础上存在重大差异。
（一）董监高的关联交易
规范关联交易的早期规则，是董监高忠实义务以及限制董监高与公司之间交易的规则。董事关联交易是关联交易的最初形态，也是规制关联交易的重点。在公司与董事之间，存在委托和受托关系。在理论上，公司决议选举董事，只是公司作出的单方意思表示，只有当董事作出同意接受任职的意思表示后，公司与董事之间才形成任职关系。就此而言，董事与公司之间，通常存在以支付报酬、履行职责等为内容的关联交易。在董事任职后，董事作为独立的个体，未尝不能与公司之间进行交易。例如，董事通过公司门店购买公司产品，或者认购公司发行的股票。再如，董事为了购置自己居住的房屋，未尝不能从公司借入款项或者申请财务资助。因董事既是独立个体，又是公司管理者并向公司负有忠实义务，在公司法理论上，遂将董事与公司间的交易称为自我交易（self-dealing）。
按照日本和韩国学术界的主张，董事与公司之间的关联交易可分为直接交易和间接交易。其中，直接交易是董事与公司之间的交易，既包括董事与公司之间的直接交易，也包括兼任其他公司管理职务之公司董事，以该兼职公司的名义与公司进行交易。然而，不能将董事与公司之间的直接交易都归入关联交易，若某项交易显然不具有利益输送的因素，即应当排除在关联交易之外。例如，董事在市场上购买本公司出售的保险或者其他产品等，因此等交易的契约条件具有公开性，交易价格是公开的，不存在利益输送，也不应纳入关联交易。间接交易的含义复杂，典型事例是公司为董事获得贷款而向银行提供担保。韩国学者提出，此交易在形式上发生在公司与第三人之间，在实质上则让董事或其关联人获利，并使公司陷于较大危险中，因而属于关联交易中的间接交易。对此等交易，2018年《公司法》未作规定，但参照2018年《公司法》第16条关于“公司向其他企业投资或者为他人提供担保”的规定，如果此条款之“他人”包括董监高，那么，此类间接交易也须获得股东会或者董事会认可。
规范董事关联交易的法理基础在于信义义务，主要指董事承担的“忠实义务”。 新《公司法》第180条第1款将董事忠实义务、避免利益冲突、不得利用职权牟取不当利益结合在一起，表达了规范董事关联交易的法理基础。董事作为独立个体而有个人利益，董事作为公司机构成员则应忠实于公司，董事个人利益和管理公司职责之间难免发生冲突。按照忠实义务，董事在履行职责时，必须忠于公司利益，不得为追求个人利益而牺牲或损害公司利益。因此，新《公司法》第181条列举了董事违反忠实义务的部分事项。
在公司中，除董事承担忠实义务外，高级管理人员和监事同样承担忠实义务。但在法律适用上，董事忠实义务与监事和高级管理人员的忠实义务之间稍有不同。针对高级管理人员，因其系受董事会聘任而担任管理职务，在性质上与代理人类似，因而，在认定高级管理人员是否履行忠实义务时，除应适用《公司法》外，还同时适用《民法典》关于自己代理和双方代理的规定。针对监事，则应斟酌其选任和职责范围的特殊性。监事在选任上与董事相似，一般是由股东会选举产生的，但在职责上，其主要负责监督董事和高级管理人员。根据《公司法》规定，在依法设置监事会的公司中，监事基本上不承担执行公司事务的职责，也不具有对外代表公司的职责。但在特殊情形下，依然存在监事与公司发生关联交易的可能，因此，监事同样基于“忠实义务”而受关联交易规则的限制。
（二）“事实董事”下的关联交易
根据新《公司法》第180条第3款，“公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的”，适用前两款关于忠实义务和勤勉义务的规定。对此条款，有学者认为，这是将忠实义务和勤勉义务强加于控股股东和实际控制人的做法，其法理依据薄弱。笔者认为，该条款系以“事实董事”为理论依据，并在此基础上，将“实际执行公司事务”的控股股东和实际控制人视为公司董事，进而要求其承担与董事相似的忠实和勤勉义务，而不是全面规定控股股东和实际控制人的忠实和勤勉义务。在解释该条款时，需要对比新《公司法》第21条并斟酌“事实董事”的理论。
按照“企业所有”与“企业经营”相分离的原则和假定，公司股东除非被公司授予管理权外，否则，不应当直接管理公司事务。在现实中，多数股东是通过行使股东权利的方式参与公司事务，但在有些情况下，会出现股东直接或间接执行公司事务的情形。例如，在自然人为公司的控股股东时，不仅存在该自然人持有公司印章的情况，有时还存在其通过受其控制的其他自然人执行公司事务的情况。同样，在法人为公司的控股股东时，也有可能存在该法人持有公司印章或者以其他形式实际管理公司事务的情况。因此，控股股东可分为“控股但不执行公司事务的股东”以及“控股并执行公司事务的股东”两类。
“控股并执行公司事务的股东”，偏离了“企业所有”和“企业经营”相互分离的基础逻辑，应当作为一种特殊现象予以规制。一方面，股东“控股并执行公司事务”未必属于违法行为。依照德国法律，集团公司成员之间，可能签订控制协议，但此等控制协议应当备案或者披露。在我国，实务中也认可股东之间签订的一致行动协议以及委托投票权协议的效力，此等协议具有分配管理权的属性。我国学者初步认可股东协议在股东之间的约束力，甚至对董事会的约束力。因此，当控股股东依据协议或有效安排执行公司事务，在法律上并非当然违法。另一方面，股东“控股并执行公司事务”时，也可能并非依据事先达成的协议或安排，而仅仅是一种“执行公司事务”的事实状态。股东在未达成协议的情况下执行公司事务，有悖于公司法上的一般规则，却因其“弱违法性”而难以将其归入违法行为，在自然人控股的公司中，这种现象更为普遍，仅因其背离了公司法的一般原理而将其归入违法，在法政策上显然不当。
新《公司法》第180条第3款将“控股并执行公司事务”的股东，与“执行公司事务”的实际控制人并列，在解释上，应当关注两者之间的不同。其中，“实际控制人”是一个更为敏感的词语。根据新《公司法》第265条第3项的规定，“实际控制人，是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”。对比该解释与2018年《公司法》第216条，可以看到两者的不同。在2018年《公司法》第216条中，“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”。新《公司法》第265条删除了第216条中的“虽然不是公司的股东”的表述，保留了“通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”的表述，从而扩宽了实际控制人的范围。按照新《公司法》第265条，实际控制人既可以是股东，也可以是股东之外的法人或者自然人，同时，作为实际控制人的股东，既包括控股股东，也包括非控股股东。
基于上述，新《公司法》第180条第3款关于控股股东和实际控制人职责的规定，并未脱离忠实义务原理和自我交易规则，而是因其作为公司的事实董事之事实，使其承受了与公司选举之董事相同的义务。当然，由于这是基于事实董事的地位而承担的特殊义务，公司或原告在起诉控股股东或实际控制人违反忠实和勤勉义务时，应当负担举证责任，不能得出只要是控股股东和实际控制人就应当对公司承担忠实义务的结论。
（三）其他控股股东与实际控制人的关联交易
“不执行公司事务”的股东和实际控制人，同样可能与公司进行关联交易。公司通常知晓其控股股东，但未必知晓交易相对人是控股股东控股或者实际控制的主体。例如，某控股股东同时控股或者控制甲公司和乙公司，甲公司未必知晓其与乙公司处于同一股东控股或者控制之下。另外，公司通常知晓其控股股东，却未必当然知道其实际控制人。例如，实际控制人系通过多层持股、交叉持股或者协议控制等方式控制公司时，公司未必知晓其实际控制人。在此情形下的关联交易，可以被称为狭义上的“控股股东与实际控制人从事的关联交易”。
根据新《公司法》第22条，公司关联交易的关联方除包括董事、监事和高级管理人员外，还包括公司的控股股东和实际控制人，按照“控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益”的表述来看，控股股东和实际控制人同样受到关联交易规则的约束。然而，由于公司采用“企业所有”与“企业经营”相分离的模式，“股东不是业务执行人，因而逻辑上不能成为自己交易的主体。纵观各国立法没有一个国家将股东包括在自我交易的主体范围内”。我国法院也认为，自我交易的主体应仅限于董事、高级管理人员本人违反公司章程或未经股东（大）会同意擅自与本公司进行交易的行为。不宜扩张解释至其投资设立的其他公司与本公司进行交易的行为。但有的学者认为无需将关联交易与自我交易作出区分。对于执行公司事务的控股股东和实际控制人来说，若说其法理基础在于忠实义务和自我交易规则，那么，对于不执行公司事务的控股股东和实际控制人来说，就无法以忠实义务和自我交易作为法理基础。
关于控股股东和实际控制控制人是否对公司承担忠实义务的问题，学术界存在较大争议。对于此，应当继续探讨股东有无忠实义务的基本命题，也可以同时在个案中另行探讨规范控股股东和实际控制人从事之关联交易的法理。笔者认为，一个方案是，将忠实义务作为控股股东和实际控制人的法定义务，以区别于意定的忠实义务，换言之，董事、监事和高级管理人员对公司承担的忠实义务，是基于信托或委托关系而产生的，因而具有意定义务的性质，控股股东和实际控制人的忠实义务则源自于法律的直接规定。另一个方案是，借鉴英美法关于过失侵权构成要件中的注意义务理论，推定该关联方基于控股或者实际控制的事实，应当对公司承担侵权法上的注意义务。因而，在控股股东和实际控制人不当利用关联交易而造成公司损害时，公司可以提起侵权赔偿之诉。当然，控股股东和实际控制人无论是承担忠实义务抑或注意义务，显然对控股股东和实际控制人非常不利，这种选择有一定的法理依据，但最主要似乎是政策因素发挥了作用。
四、关联交易的程序控制
针对董事从事的关联交易，2018年《公司法》采用“未经许可、不得交易”的规范思路。该法第148条第1款规定董事“不得有下列行为”，并随后列举董事不得实施的数种关联交易。因为该条款采用“不得有下列行为”的词语，在文义上，该条款系禁止董事进行关联交易。但从该条款所列的事项来看，既包括绝对禁止的关联交易，也包括“经许可而可以从事的交易”。例如，该条第1项所称“挪用公司资金”，即绝对禁止的关联交易。该条第4项所称“违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易”，则非绝对禁止，而是在遵守规则下的承认。如果交易符合公司章程规定或者获得股东会同意，董事可以从事该等关联交易。
2018年《公司法》第148条未突出关联交易的程序控制规则，新《公司法》则强化程序控制。对于应否关注程序控制以及程序控制的规则，学者见仁见智，笔者认为，新《公司法》采用了限制而非禁止关联交易的立场，程序控制日趋重要，应当澄清程序控制与实体控制的关系，妥当解释董事报告义务以及公司审议规则。
（一）程序控制的意义
关联交易程序控制规则的核心，是在董事与公司进行关联交易之前，公司董事会或者股东会在知晓关联交易信息下，按照利害关系者回避表决的原则，作出是否同意关联交易的审议。与“事先知情审议”相对的，是董事会或股东会“事后知情审议”的程序，其理应属于例外程序。“事先知情审议”与“事后知情审议”之间稍有不同。在事先知情审议中，董事会或股东会已知晓关联交易的信息，关联交易是公司同意下进行的关联交易，其正当性是充分的。但在事后知情审议中，董事是在董事会或股东会不知情或未同意下进行的关联交易，此关联交易涉嫌违反忠实义务，正当性明显不足。
有学者提出，新《公司法》应当关注事后救济，并将关联交易的审核交给法院做个案判断。笔者认为，这种意见或许会导致对实质公平的依赖，且不符合新《公司法》的规定，未必有助于有效规范关联交易。一方面，董事会或股东会在审议关联交易时，当然会考虑交易公平及其他因素，交易的实质公平虽不是考虑的唯一因素，却更符合公司对自身利益的判断。简言之，董事会或股东会的事先知情审核，是比单纯的实质公平更为合理，应当得到尊重。另一方面，法院在诉讼中审查关联交易时，已经难以复归到公司审议关联交易的真实场景，而不得不将实质公平作为裁判原则，但在失去了事先知情审核的场景下，实质公平也容易演变为关联交易之价格高低。与此同时，采用实质公平规则意味着通过自愿交易反映少数股东对资产的主观价值的影响功能丧失，而由法院依据客观标准判断，关联人可能会获得关联交易创造的更多盈余。因此“公平的关联交易”的标准向来备受争议，法院事后审查是争议解决的终局方式，却未必是最佳方式，不应过分依赖法院依照实质公平原则作出的事后审查。
（二）董事报告义务
新《公司法》第182条第1款前半句规定，董事、监事、高级管理人员，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。第182条第2款规定，“董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或者进行交易，适用前款规定。”即，也应当向董事会或者股东会报告。
报告义务的核心，是为了让公司能作出“知情审议”的决定。对于关联交易的信息披露要求，乃基于董事承担的忠实义务。董事作为公司的受托人，忠实义务要求董事应采取措施避免自身利益与公司利益发生冲突。就此而言，遵从最大的善意是忠实义务的要求，若其不进行披露并因此获益在传统观念中就是具有欺诈意义的行为。因为董事是公司业务经营者和事务管理者，直接掌管公司，公司接受或拒绝某项交易，或者以什么价格和条件接受，对公司是否有益，均由其进行商业判断。若其与公司签订合同或者发生其他交易，在二者之间必然出现利益冲突：一方面，基于董事职务和职责考虑，其应为公司利益负责，法律要求其必须将公司利益置于自己利益之上，不得利用职务之便谋取私利，损害公司利益；另一方面，人的自私自利之欲念或许驱使其利用职务之便为自己谋取利益，损害公司利益。因此，对董事与公司之间的关联交易的规范具有充分的正当性。
针对何人充当报告义务人，按照新《公司法》第182条第1款，应由“董事、监事、高级管理人员”承担报告义务，报告事项是董监高与公司直接或者间接进行的关联交易。由于董监高原本受公司章程约束，理应受到《公司法》约束，董监高承担报告义务是一项合理的制度安排。但当所称关联交易是该条第2款规定的关联交易时，报告义务人的身份就变得模糊不清。该条第2款规定的关联交易，是董监高近亲属、董监高或其近亲属控制的企业、以及与董监高有关联关系的其他关联人。从该款字面含义来看，仍然应当由董监高承担报告义务。但不容忽视的是，董监高理应知道自己从事的关联交易，其对于近亲属、近亲属控制的企业及其他关联人从事的关联交易，却可能知晓也可能并不知晓。董监高若知晓，则理应承担报告义务，但董事若不知情，却要求其承担报告义务，就不具有充分的说服力，也难以在实践中执行。鉴于此，在界定董监高报告义务时，应当以董事“善意”和“知情”为前提条件，以免不合理地加重董监高的报告义务。
除报告义务人身份外，关联交易报告制度还牵涉报告的对象、事项、时间等。例如，董监高应当向谁报告？是向董事会报告还是向股东会报告？抑或区分事项的类别而分别向董事会或股东会报告？董监高报告的标准如何把握？董监高声明其与关联人之间的利害关系是否足够？应否揭示关联交易的实质或者全部内容？如何确定董监高报告的时间，是在关联交易发生前作出报告，还是在关联交易发生后报告？董监高之报告义务可否豁免等，这些有待总结经验后回答。
（三）公司审议的普通程序
新《公司法》第185条规定了公司审议关联交易的基础规则，第139条规定了上市公司审议关联交易的特别规则。根据第185条规定，“董事会对本法第一百八十二条至第一百八十四条规定的事项决议时，关联董事不得参与表决，其表决权不计入表决权总数。出席董事会会议的无关联关系董事人数不足三人的，应当将该事项提交股东会审议”。据此，在审议控股股东从事的关联交易时，首先要由董事长等在了解关联交易的内容后，依照法定程序启动董事会会议，并经无关联董事过半数通过后作出批准。如果出席董事会的无关系董事不足3人，董事会应当将该事项提交股东会。上述条款未规定股东会审议的程序，但参考第15条第2、3款关于股东会审议关联担保的程序，董事会同样说明关联交易的具体情况，在股东会会议上，该控股股东或者受该控股股东支配的股东，“不得参加该关联事项的表决”，“该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”。换言之，有的关联交易事项需经董事会审议，有的要另经股东会审议，在董事会和股东会会议审议时，关联董事和关联股东都要回避表决。
关联董事和关联股东回避表决，普遍适用于上市和非上市公司的审议规则，也是多数国家普遍采用的审议表决规则，又称为利益回避规则或者少数中的多数规则（the Majority of the Minority Rule，或简称“MOM”），该规范要求关联交易经充分披露后，取得董事会或者股东会无利害关系多数批准才可以进行。在积极方面，该规则旨在排除关联董事或者股东对公司意思形成的干扰，确保决议真正代表公司意思。然而，其在现实中显现的潜在缺陷不容忽视。例如，在董事会审议董事从事的关联交易中，参与关联交易的董事当然属于关联董事，但未直接参与关联交易的董事未必不是关联董事，关联董事的认定有赖于董事的披露和善意判断。非关联董事在审议关联董事从事的关联交易时，需要尽力摆脱董事之间长期协作关系的影响，更为谨慎地履行董事勤勉义务。再如，在股东会审议控股股东从事关联交易中，从事交易的控股股东以及受该股东支配的其他股东都是关联股东。此时，在认定某股东是否处于“受支配”地位上，存在较大弹性。同时，关联交易交由无关联股东过半数通过，实则将决定交易的权利赋予少数股东。控股股东为了获得少数派股东中的多数股东同意，有时会与少数股东或者关键少数股东进行协商，少数股东可以通过谈判获得更多的盈余，但同样存在少数股东被俘获的可能，因此未必总能形成对公司最优的关联交易。
（四）上市公司审议的特别规则
上述审议程序普遍适用于上市和非上市公司中，其利弊也自然存在于这两类公司中。但是，上市公司不仅涉及公众投资者利益，其规模也往往大于非上市公司，可以承受更大的审议成本。因此，新《公司法》第139条特别规定了上市公司审议关联交易的基本规则，证券交易所交易规则也规定了严格的审议程序。
首先，董事会审议。上市公司对外交易的决策权往往集中于董事会，交由股东会决议的事项系属少数；交由股东会议决的事项，其提案和内容说明也源于董事会。正是由于董事会具有的特殊地位，董事会在审议关联交易时，也应当遵循关联董事回避表决的原则。与一般规则不同的是，证券交易所的股票上市规则已就“关联董事”的认定标准作出更清晰的规定。同时，为了避免认定流于形式，关联董事还包括“中国证监会、本所或者上市公司基于实质重于形式原则认定的其独立商业判断可能受到影响的董事”。但董事会因为受控股股东的影响或者控制，经董事会同意也无法阻断利益冲突。实践研究表明，在新加坡及我国香港地区，几乎所有上市公司的关联交易，独立董事和财务专家均未提出否定意见。鉴于此，决策者无法盲目信任独立董事和独立的财务专家能够实现其预期功能，其事实上无法有效排除不公平关联交易。
其次，股东会审议。我国已在上市公司范围内全面适用关联股东回避表决制度。根据《上市公司章程指引》第80条、《深圳证券交易所股票上市规则》第6.3.9条的，上市公司股东大会审议关联交易事项时，关联股东应当回避表决。在股东会同意的情形下，少数中的多数规则只有斟酌以下条件才能确保达成的关联交易是公平的：少数股东是否具有真正的投票机会；有表决权的股东是否真诚地投票，与关联股东之间是否确实无利害关系，且未因贿赂投赞成票；是否在关于关联交易的重大信息完全披露的情况下作出决策；股东投票的时刻，关联交易对于公司是否是一个可行的选择。关联交易要想获得股东会批准，它必须是非关联董事认为的真实、公平的交易。如此，才能抑制关联方从事不公平交易的动机。
最后，专业委员会和独立董事审议。在我国，部分上市公司董事会设立了主要由独立董事组成的关联交易控制委员会；在未设立关联交易控制委员会的上市公司中，独立董事也占据董事会成员总数的三分之一以上。独立董事制度虽然源自英美公司法，但有助于增强董事会的独立性，监督公司高级经理人员和维护股东的利益。在控制不公平关联交易方面，独立董事可以发挥重要作用，其职能及落实情况可以成为检测独立董事制度价值的一项主要指标。
考虑到程序审核可能流于形式的现实问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》（以下简称《公司法司法解释五》）就被告以符合程序为由作出的抗辩作出规定，“被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持。”按照该司法解释，“尽管交易已经履行了相应的程序，但如果结果上存在不公平，损害公司利益的情形，公司依然可以主张控股股东等关联人承担损害赔偿责任”。
五、损害赔偿的请求权法理
根据新《公司法》第22条，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用关联关系损害公司利益、给公司造成损失的，公司可以以原告身份提起诉讼，要求其承担赔偿责任。又根据第186条，董事、监事、高级管理人员违反本法第181条至第184条规定所得的收入应当归公司所有，据此，公司还可向违反规定从事关联交易的董事、监事和高级管理人员行使归入权。由此产生的问题是，公司依照第22条主张关联方承担赔偿责任的法理基础是什么？公司依据第186条行使归入权的范围如何，是否存在两项请求权的竞合？
（一）归入权的扩张
2018年《公司法》第148条第1款列举了董事等关联方不得从事的关联交易后，第2款规定“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有”。该规则在公司法领域中称为“归入权规则”，即违反规定或未获得公司同意而从事关联交易的董事，应当将所得收入交付公司所有。与此不同，新《公司法》规定“董事、监事、高级管理人员违反本法第181条至第184条规定所得的收入应当归公司所有”。与2018年《公司法》相比，新《公司法》限缩了归入权的事项范围，扩大了归入权适用的主体范围。在归入权适用的事项范围上，原本适用归入权的两种情形，即“（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易”，在新《公司法》中已不再适用归入权，而应将该两种行为视为“不正当利用关联交易”的情形。在归入权适用的主体范围上，原本适用归入权的主体仅限于“董事、高级管理人员”，新《公司法》则将主体扩张至“监事”以及182条第2款规定的“董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人。”
董监高违反规定或者未经许可所得收入应当归于公司，这是传统公司法理论普遍赞成的，即使将归入权适用的主体扩张到监事，在解释上也是相对合理的，但将归入权适用的主体扩张到董监高的近亲属、董监高或其近亲属控制的企业以及与董监高有其他关联关系的关联人，在法律适用上会遇到巨大障碍。公司法规范的通常主体是公司、股东、董事、监事和高级管理人员，此类通常主体也可以成为公司纠纷的当事人，但是，董监高的近亲属、董监高或其近亲属控制的企业以及与董监高有其他关联关系的关联人，不是公司法通常规范的主体，他们在公司关系中不具有适当地位，也不享有公司法规定的权利，难以依照公司法而承担责任。在此情形下，若公司以原告身份并以归入权为由，向董监高的近亲属、董监高或其近亲属控制的企业以及与董监高有其他关联关系的关联人提起诉讼，被告或许可以以关联交易已获得公司同意作出答辩，但主要答辩事由或许是公司法之外的答辩事由。
（二）赔偿请求权的法理
《公司法》第22条的请求权基础是什么？在实践中，多数关联交易是以合同的方式来完成的，在公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用关联关系损害公司利益时，公司可以向关联人提出违约责任。例如，在关联交易合同是借款合同时，公司可以主张关联人偿还借款，因关联借款未获公司同意而主张债权加速到期。同样，在关联交易是欠付货款时，公司也可以主张关联人立即或及时支付货款。就此而言，公司向关联方提出合同之诉的理由是正当的。但合同之诉的棘手问题，发生在重复发生多笔关联交易的场景下。由于每笔交易的条件和期限等不同，如果甄别每笔交易而分别提起合同之诉，无疑会大幅提高成本，从而限制了公司提起合同之诉的动力。
作为一种替代性的选择，公司可向关联方提起侵权之诉，或参照侵权责任规则而提起诉讼。笔者认为，侵权之诉可以成为主要的诉讼形式，侵权请求权可以成为公司赔偿请求权的主要法理依据。一方面，关联交易虽然主要采用合同形式，但《公司法》在规范关联交易时，并不以合同成立或存在为前提，相反，关联交易规则关注的是公司与关联人之间有无公司利益的转移。调整关联交易的公司法主要规范的是关联人所得利益的返还或者归入，而不是具体的合同行为。另一方面，新《公司法》第22条在规定赔偿请求权时，系将“利用关联交易”作为构成要件，因此，合同只是关联人利用关联交易的一种方式和工具，而不是关联交易本身。因此，即使关联人未利用合同，而是利用其他手段和工具，同样会触发《公司法》第22条规定的公司请求权。因此，采用侵权说作为《公司法》第22条的规范基础，在逻辑上是通畅的。
在关联交易下，公司与关联人之间通常存在合同关系，否则，有时甚至难以声称存在关联交易。然而，由于关联交易的复杂性以及查证合同存在的难度甚大，《公司法》明确将“利用关联交易”损害公司利益作为责任构成要件，从而引入了侵权责任规则。在违约责任和侵权责任并存的情况下，应当适用《民法典》第186条关于责任竞合的规则予以处理。
（三）恶意串通
公司应当执行公司法规定的关联交易审核程序，但因控股股东或实际控制人对公司具有实质影响力，董监高负责管理公司事务并易受到控股股东或实际控制人影响。其中，控股股东主要通过行使股东权利影响公司事务，可称为“正式影响”或者“常规影响”。例如，控股股东在股东会上行使表决权、在董事选任上行使提名权，均可以实现正式影响。实际控制人则主要采用“非正式影响”或者“异常影响”的方式。例如，实际控制人通过多层投资形成影响力，也可以通过与董监高的协议或默契形成影响力，还可通过分担薪酬等安排形成影响力，从而使得董监高对控股股东或实际控制人的依附。借助此等控制和影响，控股股东、实际控制人与董监高之间可能形成实质意义上的协同乃至恶意串通。
在“瑞士嘉吉国际公司诉福建金石制油有限公司等确认合同无效纠纷案”中，即出现公司在未经决策机构同意前提下，与其控股股东或实际控制人签订协议，并以该低价转让公司资产的行为并造成公司损失。最高人民法院在裁判要点中指出“债务人将主要财产以明显不合理低价转让给其关联公司，关联公司在明知债务人欠债的情况下，未实际支付对价的，可以认定债务人与其关联公司恶意串通、损害债权人利益，与此相关的财产转让合同应当认定为无效。”关于恶意串通的认定标准，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第23条第3款规定，“根据法人、非法人组织的举证，综合考虑当事人之间的交易习惯、合同在订立时是否显失公平、相关人员是否获取了不正当利益、合同的履行情况等因素，人民法院能够认定法定代表人、负责人或者代理人与相对人存在恶意串通的高度可能性的，可以要求前述人员就合同订立、履行的过程等相关事实作出陈述或者提供相应的证据。其无正当理由拒绝作出陈述，或者所作陈述不具合理性又不能提供相应证据的，人民法院可以认定恶意串通的事实成立”。由此可见，在归入权和损害赔偿请求权之外，该司法解释提供了另外一种民事救济机制。
六、结束语
关联交易是可能用于转移公司利益的一种特殊工具，新《公司法》为了保护公司利益，设置了董监高的法定报告义务和公司内部的审议程序，还规定了不当关联交易下的损害赔偿责任。法院在审理关联交易导致公司受损的案件中，需要兼顾程序规范和实体规范。最高人民法院曾于2019年4月22日公布了《公司法司法解释五》，根据该司法解释第1条第1款，公司请求控股股东、实际控制人、董事、监事和高级管理人员赔偿所造成的损失，“被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持”。在文义上，该条款不支持被告以关联交易合乎审议程序为唯一抗辩理由，这意味着法院有权启动对合乎审议程序的关联交易的实体审查。但新《公司法》增加了关联交易的种类，扩大了关联方的范围，关联交易的规范依据已有所变化，有必要调整该司法解释的上述内容，提升对合乎审议程序之关联交易的容忍度。
