2024年6月28日，全国人大常委会法制工作委员会在中国人大网发布《中华人民共和国治安管理处罚法（修订草案二次审议稿）》（下称二审稿）再次公开征求意见，截止日期为2024年7月27日，同时发布《关于<中华人民共和国治安管理处罚法（修订草案）> 修改情况的汇报》（下称《二审稿修改情况汇报》）对二审稿中相关修改问题予以说明。《治安管理处罚法》关乎我们每一个人，是最贴近于我们普通人生活的公法，且对我们的生活产生了巨大的影响。修法活动就是一个不断完善法律的过程，二审稿对一审稿中的部分争议事项进行了修改完善，也针对近年来一些社会现实问题做出了回应，但在处罚力度、范围和标准上有一些问题值得进一步探讨，现基于公权与私权的边界视角提出修订建议如下：
一
穿衣自由与公共秩序之冲突
《二审稿修改情况汇报》称第35条“有损中华民族精神”、“伤害中华民族感情”等表述不易界定,执法中不易把握，担心执法中会损害公众的正当权益和正常生活，因此宪法和法律委员会经研究，综合考虑各种因素和执法需要，建议不再使用“有损中华民族精神”、“伤害中华民族感情”的表述，对修订草案第34条应予治安管理处罚的行为作出修改完善，但是该条第五项规定“在公共场所或者强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬、美化侵略战争、侵略行为的服饰、标志，造成不良社会影响的”的规定需要进一步修改。该条规定在特定场所和活动中遵守特定的行为准则，如果违反可能会受到行政处罚，这必然会限制个人在公共空间内自由表达观点和选择个人服饰的权利。在此种公权力与私权利冲突的情况下，立法者选择牺牲掉部分公民个人穿衣自由以确保整体公共秩序的稳定，在一定程度上是对人们思想和政治倾向的约束，但如果对这种约束设置强有力的处罚，则将造成公权力与私权利更为激烈的冲突。
本条前四项规定均以“故意”“不听劝阻”“侮辱”“诽谤”“亵渎”“否定”“散布”等具有强烈主观意图的词汇作为处罚的前提，而第五项除“强制他人”的表达外，没有对自身“穿着、佩戴宣扬、美化侵略战争、侵略行为的服饰、标志，造成不良社会影响的”这一情形的主观方面的限定。宣扬、美化侵略战争、侵略行为的服饰、标志的认定本身就具有强烈的主观色彩，若行为人并不知其穿着可能造成社会不良影响而对其进行处罚明显不合理，也与前述四项以“故意”为处罚前提的立法精神相违背。因此，建议为第五项规定增设“故意”或者“不听劝阻”的限定条件，以主观上故意穿着佩戴宣扬、美化侵略战争、侵略行为的服饰、标志作为处罚的前提。
二
私法领域规范的行为是否应受行政处罚
《二审稿修改情况汇报》称“违规养犬、犬只伤人事件时有发生，危害他人人身安全，修订草案规定的处罚范围过窄，建议修改完善。宪法和法律委员会经研究，建议增加规定对“违反有关法律法规规定，出售、饲养烈性犬等危险动物”，以及“致使动物伤害他人”的治安管理处罚。”以此回应近年来的不文明养犬行为。但此新设条文不合理的扩大了行政处罚的范围，行政处罚的基础在于行为人损害了部分社会公共利益和公共秩序，为维护社会公共利益和秩序之稳定，而对行为人进行行政上的处罚。问题在于饲养动物致人损害很难与损害社会公共利益和秩序相联系，这种损害应当仅仅是对个体或者说私法领域的侵害。现行法律体系下，《民法典》侵权责任编第1245条至1251条已经在私法领域对饲养动物致人损害的侵权责任做出了详细规定，以行政处罚的方式规制饲养动物致人损害的行为，存在公权力过度介入私域之嫌，也是过度扩大治安管理处罚范围的表现。此外，二审稿第43条也新设了对高空抛物行为的行政处罚，将本是民事领域内的侵权行为纳入到行政处罚的范畴中，若按照这种立法意图和精神进行修法，那么未来可能会有大量民事领域内的平等权利主体间的权利义务被纳入处罚。以行政处罚对私法领域内的事项进行规制实为不妥，因此，此项规定建议删除。
三
人身检查与个人权利保护
二审稿第101条规定：“为了确定违反治安管理行为人、被侵害人的某些特征、伤害情况或者生理状态，经公安机关办案部门负责人批准，可以对人身进行检查，其中确为办理案件所必需的，可以提取肖像、指纹信息，采集血液、尿液等生物样本。对已经提取、采集的信息或者样本，不得重复提取、采集。提取或者采集被侵害人的信息或者样本，应当征得被侵害人同意。”公安机关办理案件有权对人身检查并提取生物信息，此条规定的初衷是为办案、破案提供帮助，但建议人认为此条规定可能会造成对私人领域的过度侵入。法条规定“确为办理案件所必需的，可以提取肖像、指纹信息，采集血液、尿液等生物样本”，如何判定确为办案所需可以由公安机关内部所决定，当权力的使用者和监督者为同一主体，该种权力将不受控制，虽然初衷是好的，但难以避免这种权力滥用给民众造成极大的伤害。为了保护公民的权利，公安部门在执行这些措施时应建立严格的操作规范和监督机制，确保操作的合法性和透明度，因此建议将“经公安机关办案部门负责人批准”修改为“经上级公安机关批准”或者由层级更高的机关批准，同时个人也应当享有知情权和申诉权，以保障其权利不受侵犯。
四
处罚定量问题
本次二审稿依旧没有回应违法行为处罚的定量问题。无论是何种处罚措施，在行政机关实操中存在巨大的空间。本次二审稿中诸多新设处罚行为和既有行为在刑法分则中都有相应的罪名，只是这些行为对法益危害程度达不到刑法所规定的标准，因此仅予以治安管理处罚。既然行政处罚与刑事处罚存在行为定性的相似性，那么在行政处罚的定量问题上也应当有一套明确的标准，同时考虑行为是否属于预备或者既遂状态，是否需要从轻减轻或免于处罚等因素。
（本建议已于2024年7月22日通过登录中国人大网向全国人大常委会法制工作委员会提出，也期待有更多关注《治安管理处罚法》修法活动的各界朋友共同参与）
本文作者
陈泽坤
■康达长沙分所 专职律师
■执业领域：民商事诉讼争议解决、公司治理与企业合规、行政业务
陈泽坤，湖南大学民商法学硕士，中国企业评价协会高级企业合规师，曾工作于长沙市某基层人民法院，担任法官助理。
陈泽坤律师在合同、物权领域有较深的理论研究与实务经验，切实维护当事人的合法权益。陈律师擅长民商事诉讼争议解决、公司治理与企业合规、政府及企业常年法律顾问等法律服务。
