泰和泰研析 | 新《公司法》背景下独立董事如何正确履职

文摘 2024-10-24 12:55 新疆

前言：2023年12月29日，第十四届全国人大常委会第七次会议表决通过新修订的《中华人民共和国公司法》（下文均简称“新《公司法》”），这是《公司法》自1993年出台以来的第六次修改。新《公司法》第一百三十六条规定：“上市公司设独立董事，具体管理办法由国务院证券监督管理机构规定。”

一、独立董事的定义

独立董事指不在上市公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东、实际控制人不存在直接或者间接利害关系，或者其他可能影响其进行独立客观判断关系的董事。

二、独立董事制度的起源

独立董事制度最早起源于20世纪30年代，1940年美国颁布的《投资公司法》是其产生的标志。该法规定，投资公司的董事会成员中应该有不少于40%的独立人士。其制度设计目的也在于防止控制股东及管理层的内部控制，损害公司整体利益。20世纪六十年代以后，西方国家尤其是美国各大公众公司的股权越来越分散，董事会逐渐被以CEO为首的经理人员控制，以至于对以CEO为首的经理人员的监督严重缺失，内部人控制问题日益严重，人们开始从理论上普遍怀疑现有制度安排下的董事会运作的独立性、公正性、透明性和客观性。继而引发了对董事会职能、结构和效率的深入研究。在理论研究成果与现实需求的双重推动下，美国立法机构及中介组织自20世纪70年代以来加速推进独立董事制度的进程。

三、中国现阶段独立董事的规定及适用

2023年12月29日，第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议审议通过修订《中华人民共和国公司法》（以下简称“新《公司法》”）。新《公司法》第一百三十六条明确规定“上市公司设独立董事，具体管理办法由国务院证券监督管理机构规定。”即独立董事对上市公司是效力性强制规定，但对非上市股份公司和有限公司没有强制要求设立独立董事。根据民商事法领域“法无明确禁止即可行”的原则，非上市股份公司和有限公司也可以设立独立董事。上市公司强制要求设立独立董事，是因为上市公司作为开放性公司，其股票公开发行，广大股民未必能够对上市公司的经营进行有效监督，为保证投资者的利益，尤其是中小投资者的利益，设立信息披露制度、内部审计制度以及独立董事制度对上市公司的行为加以限制。而非上市的股份公司，尤其有限责任公司作为封闭性公司，聘请与公司没有利益关系的独立董事对公司经营决策形式表决权，是没有实质意义的。

截止目前，上市公司关于独立董事的相关规定主要是国务院办公厅于2023年4月7日颁布《关于上市公司独立董事制度改革的意见》（国办发〔2023〕9号）以及国证券监督管理委员会于2023年9月4日颁布《上市公司独立董事管理办法》（中国证券监督管理委员会令第220号）；同时上海证券交易所、深圳证券交易所以及北京证券交易所相关的股票上市规则中也对独立董事任职资格、职权行使等做出规定；中国上市公司协会也于2020年8月出台《上市公司独立董事履职指引》，对独立董事的义务、职权以及职权行使等作出指导性规定。

四、独立董事在新《公司法》背景下应当如何履职

在新《公司法》背景下，独立董事应履职到什么程度，才可以免责呢？

笔者认为，独立董事主要通过参与独立董事专门会议、董事会专业委员会议以及董事会，针对上市公司规范运作事项发表意见来行使职权。首先，独立董事应对上市公司财务规范运作进行监督，主要通过审核财务年报、半年报、季报真实性、准确性及完整性并发表意。其次，独立董事应当对可能侵害公司及中小股东利益的特殊交易进行核查，主要包括关联交易（重点关联方资金占用）、违规担保以及对外投资等。最后，独立董事要重点关注上市公司信息披露，以免出现虚假陈述、重大遗漏、不正当披露等法律后果。根据新《公司法》相关规定，只有“在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任”。这就说明：独立董事对公司重大事项发表或签署意见时，应保持审慎的态度，如果不能保证文件或信息的真实、准确、完整，就应当明确提出异议、表示反对或者弃权。

TAHOTA

本文作者

汪挚男实习律师

业务领域：公司商务 | 刑事业务 | 婚姻家事 | 民商事争议解决

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