上游排污，下游养殖，上游必须承担鱼死之责吗？

2012年7月，污水处理公司正式运行，接纳开发区境内企业污水进行处理，尾水排入葛东河。2013年5月，污水处理公司的污水处理项目以特许经营的方式交给环保公司经营管理。环保公司的一期排污口设置于葛东河，所排放的污水经葛东河流入徐大泓河，之后进入淮泗河，进而汇入六塘河。

2017年起，张某伟自江苏省在淮安市淮阴区六塘河董渡渡口段经营网箱养鱼，但未取得该河段的养殖许可。除张某伟外，该河段另有其他人经营水产养殖。环保公司的排污口距张某伟养鱼地点约20公里，淮泗河入六塘河口距离张某伟养鱼地点约3、4公里。2019年9月10日上午4时左右，张某伟发现六塘河内鱼虾等生物大量死亡，并与区环保局工作人员沿六塘河向上游寻找污染源，直至在环保公司附近找到排污口。

2019年9月12日，泗阳县环境监测站出具的《六塘河水污染调查监测统计报告》显示：2019年9月10日六塘河养殖户网箱处溶解氧为3.02mg/L，化学需氧量为28mg/L，水质类别Ⅳ类；淮泗河入六塘河口处溶解氧为1.23mg/L，化学需氧量为48mg/L，水质类别劣Ⅴ类。2019年9月25日，淮阴区环境保护局出具了《关于肖某林反映泗阳某污水处理厂污水导致鱼死亡信访事项办理情况的汇报》。该情况汇报载明，9月10日经现场采样、检测，淮泗河入六塘河口处高锰酸盐和总磷分别为9.4mg/L、0.23mg/L，水产养殖处附近高锰酸盐和总磷分别为5.8mg/L，0.12mg/L。2019年11月5日，江苏省水产协会出具了《淮阴区徐溜镇六塘河内网箱养殖鱼类死亡原因总体分析》，认为：2019年9月10日前后鱼死亡，应该是六塘河水体受到污染在短时间内发生了剧烈的水质变化，河道水体溶氧严重不足，鱼类严重缺氧所致。

根据相关排污数据显示，环保公司2019年9月8日至9月10日COD排放浓度均未超过30mg/L。另宿迁市泗阳生态环境局复函表示，经查阅行政处罚记录，环保公司2019年未曾因废水超标排放违法行为被该局行政处罚。

江苏省灌南县人民法院于2022年6月28日作出（2020）苏0724民初1734号民事判决：环保公司赔偿张某伟损失合计204480元，并驳回张某伟的其他诉讼请求。宣判后，张某伟、环保公司均不服，提起上诉。江苏省南京市中级人民法院于2023年11月13日作出（2023）苏01民终4521号民事判决，改判：撤销一审判决，驳回张某伟全部诉讼请求。

法院生效裁判认为：环保公司实施了排污行为，张某伟的养殖鱼因缺氧而死亡，其财产受到了损害，环保公司排污行为与张某伟养殖鱼死亡之间具有关联性，但环保公司排污行为与张某伟财产损害之间不存在法律上的因果关系，不应就张某伟的损失承担侵权责任。理由如下：

1. 环保公司正常达标排放污水的行为不会导致张某伟养殖鱼死亡。环保公司提供的证据能够证明，其达标排放的尾水中鱼类可以正常存活。该公司排放口距张某伟养鱼地点约20公里，其间水体的自净功能将使得所排放的有机物的量逐步减少，环保公司正常达标排放的尾水不会造成张某伟养殖鱼死亡。环保公司作为实施水污染物排放总量控制的排污单位，根据管理要求，须安装在线监测仪，并与污染源自动监控系统联网。环保公司主张其在案涉事故发生前后并未超标排污，并提供了其排污数据为证。法院经调查核实，环保公司确未在2019年因废水超标排放违法行为被行政处罚。据此，能够认定环保公司在案涉事故发生前后不存在超标排污行为。张某伟自2017年起就在六塘河从事网箱养鱼，环保公司也一直在其上游进行排污，期间并未出现养殖鱼异常死亡的情况，这表明环保公司正常达标排污不会直接造成张某伟养殖鱼的死亡。

2. 水质急剧变差系导致养殖鱼因缺氧而死亡的直接原因，正常排污与养殖鱼死亡之间无因果关系。江苏省水产协会出具的原因分析表明，张某伟养殖鱼死亡系六塘河水体在短时间内发生了剧烈水质变化，鱼缺氧所致；河道因外源排污有机物增多或水体搅动河底淤积物翻腾等情况均有可能引起短期内水质发生剧烈变化，从而导致水体溶解氧含量不足。虽然环保公司所排污水含有有机污染物，但就排污数据看，案涉事故发生前后，环保公司排放污水的化学需氧量浓度均稳定在30mg/L左右，未出现大幅波动，明显不足以导致鱼类缺氧死亡。而事发当天，经检测，在环保公司排污口下游十几公里外的靠近张某伟养殖地点的淮泗河入六塘河口处，化学需氧量浓度高达48mg/L。正常情况下，环保公司所排污水中的有机物会随着河水流动逐步被稀释，如无其他因素影响，下游的化学需氧量浓度应低于上游。据此，能够认定张某伟养殖处水体溶解氧含量急剧下降并非环保公司正常排污行为所致。

3. 合法合规排放污染物构成排放区域的环境背景，排污企业对其合法排污造成的他人养殖损失并不当然承担侵权责任。环保公司葛东河排污口的设置系依法设置，其排放污水行为得到了国家的行政许可。接纳达标排放的污水系葛东河及其下游河流的功能之一，环保公司正常排污后的河流水质系该河流正常情况下的水质。案涉污水处理项目于2012年7月正式运行，而张某伟在该河段从事网箱养殖的起始时间为2017年，张某伟养殖区域位于污水处理厂排污口的下游为其开始从事养殖即面临的客观环境背景。张某伟在六塘河进行养殖应考虑水体水质对养殖产生的影响。此时防范企业合法排污行为对养殖造成不利影响的责任在于养殖人而非环保公司。即使环保公司合法排污导致了养殖损失，也是因为养殖者未尽到污染防护义务而引发。因自身过错而导致的损失，不能要求他人承担侵权责任。

4. 张某伟在六塘河从事网箱水产养殖并未取得养殖许可，不能因其非法养殖的需要阻止企业合法合规排污。张某伟在六塘河水域内从事网箱水产养殖，但并未取得养殖许可。《中华人民共和国渔业法》第十一条规定，国家对水域利用进行统一规划，确定可以用于养殖业的水域和滩涂。单位和个人使用国家规划确定用于养殖业的全民所有的水域、滩涂的，使用者应当向县级以上地方人民政府渔业行政主管部门提出申请，由本级人民政府核发养殖证，许可其使用该水域、滩涂从事养殖生产。张某伟在六塘河水域内从事网箱水产养殖，但并未取得养殖许可，张某伟无权因其在下游从事养殖活动从而要求上游污水处理厂不再排污或改变排污方式。在污水处理厂合法合规排污的前提下，张某伟无权要求污水处理厂对其非法养殖的损失承担赔偿责任。

本案诉争的是水污染侵权案件中较为常见的河流上游的企业排放污水行为引发下游养殖户养殖鱼损失的纠纷。

在审理过程中，我们发现，该企业排放污水的化学需氧量浓度一直稳定在30mg/L左右，但事发当天其排污口下游十几公里外的案涉养殖区域附近水体的化学需氧量浓度却高达48mg/L。根据水体自净规律，上游企业所排污水中的有机物本应随向下流动而逐步稀释，不会出现下游浓度高于上游的情况。也就是说，还存在其他因素导致案涉养殖区域的水质发生急剧变化从而导致鱼缺氧死亡。具体来说，上游企业实施了排放污水的行为，污水流经养殖区域，排放污水行为与下游养殖鱼死亡之间确实存在关联。但这一关联是仅基于客观层面的事实判断，如需判断污水排放企业是否应当承担侵权责任，还应当从法律层面上分析排放污水行为与养殖鱼损失之间是否存在法律上因果关系，即分析是否还在客观、主观以及违法层面上存有其他阻却法律因果关系成立的原因力。

综合本案全部证据以及法院调查情况，我们发现阻却上游污水排放行为与下游养殖损失之间法律因果关系上成立的原因力主要有：一是存在水质短期内急剧变化致鱼死亡的客观因素。经调查，上游企业于案发前后并未超标排放，其正常达标排放行为并不会导致水质短期内急剧变化，这一客观原因减轻了上游企业排放行为对养殖鱼死亡的作用力，削弱了该行为与损害后果因果关系的成立可能；二是存在受害人意思表示对损害后果发生影响的主观因素，即下游养殖户明知企业排污口下游且已有企业在先排污的客观环境背景，仍于下游养殖作业，其在养殖过程中并未尽防范企业合法排污行为对养殖造成不利影响的义务的主观过错，阻断了上游企业排放污水与下游养殖损失之间法律上因果关系成立，成为否定本案环境侵权因果关系成立的关键；三是存在影响损害后果的违法因素。本案中，张某伟未取得养殖许可即进行养殖作业，系非法养殖。这一非法养殖的违法因素亦能够进一步确定上游企业排放污水与下游养殖损失之间法律上因果关系的中断。以上三个原因力共同阻断了上游污水排放行为与下游养殖损失之间法律上因果关系的成立。最终，我们形成一致意见，认为正常达标排放企业无须就案涉养殖损失承担责任。

本案的审理，形成了环境侵权因果关系从“客观原因”削弱到“主观过错”否定到“违法行为”再否定的判断思路，跳出传统的“排污即侵权”审理思维，对破解水污染侵权因果关系难题进行了有益探索，具有一定参考借鉴价值。