“无证行医”不等于“非法行医”!《中医药法》必须保护中医

文摘   2025-01-08 09:43   山西  

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“无证行医”不等于“非法行医”
《中医药法》必须保护中医
郭建宗

这篇稿子,在我们以前的《大公鸡报晓》公众号上刊发过,今天重新发布出来,一则希望更多的民间中医人看到,二则以示我们推广传播中医药文化的信念与决心。
本文标题是编者加的。
——版权声明——
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一、“民间中医”称谓的由来及其含义
名老中医邓铁涛先生说:“中医来自民间”。
这句话的含义首先是中医这个学科是从千万年民众的生活中产生的,其次是说中医学作为一个学科,中医医生作为一个职业是从民众的生活中逐步分离出来的,千万年以来民众的生产、生活以及与此相关的防病、治病活动,这才是中医的源泉。
在古代因为没有西医,所以人们对从事医疗职业的人员称作“大夫”、“郎中”、“先生”,当然不会冠以中医这样的名称。又因为自古以来的中医大夫与人民群众的关系是水乳交融的,所以不需要冠之以民间或者非民间的称呼。
称之中医是因为西医的出现,称作民间中医是因为学院派中医的出现。请看学习西医的大学只称作医学院,而学习中医的大学在中华大地上需要加上中医学院的名称。
西医医生往往只被称作医生,中医医生需要在名称前面加上“中”字。鸠占鹊巢、喧宾夺主,在这些称谓上就可以看到中医文化的被挤压、被侵犯,而我们却已经司空见惯、熟视无睹。
如上所述,中医本来就是民间的。
数千年来,中医学科和中医医生植根于广大民众之中,植根于人类的生产和生活之中,吸收着来自民间的丰富的智慧源泉,中医文化的源头活水代代相传,中医人才传承于民间,成长于民间,这才是合于中医人才成长规律的中医教育形式,这才是真正的中医。
众所周知,新中国成立以来,中医的高等教育创办了60余年,全国有数十所中医高等院校,在“人才”这两个字上,毫无疑问从院校手持毕业证走出的“人”数量极其客观,但是这其中的“才”却严重的缺乏。
遗憾的是,这些人持有学历证、资格证、执业证,成了冠冕堂皇的中医,而把真正的中医边缘化了。为了在概念上的不至于混淆,必然的结果,是将来自民间的中医在称谓的前面加上“民间”二字,以示区别。

二、对民间中医的评价
民间中医是带着锁链跳舞的一个群体。
没有高大雄伟的门楣,没有医保报销的福利,头上不但没有靓丽光鲜的头衔,还高悬着一把非法行医的利剑。
如果医德不好,医术不好,这个群体是很难生存的。广大群众也不会绕过那些高楼大厦,走向乡村深巷来找民间中医求治。
本来从赤脚医生到乡村医生,其行医资格是没有遭到质疑的,但是自从《执业医师法》出台以后,民间中医却因为医师资格的问题被剥夺了行医的权利。而这个资格在以前的法律是只给学院派中医开绿灯的,这就形成了有证的不能治病,能治病的没有证这样的怪现象。
2016年12月25日,《中医药法》颁布,其中规定“以师承方式学习中医或者经多年实践,医术确有专长的人员”,可以通过省级人民政府组织的考核,取得中医医师资格。《中医药法》中写进了“中医人才成长规律”和“形式多样的中医教育”这两种提法。
从以上《中医药法》的内容可见:
第一,对通过高等教育培养中医人才的方式是否符合中医人才的成长规律产生质疑;
第二,对通过高等教育培养的中医人才是否合用产生质疑;
第三,向未经中医高等教育的从民间成长的人员要人才,并且为这些人才发证。
以上观点有疑问吗?
如果不是这样,那么《中医药法》为什么要那样写?
遗憾的是那些持有高等教育学历的大人物们,在民间中医面前摆出一副鹤立鸡群的姿态。
试问,中医院校的最早的教授上过中医学院吗?
你们是中医的弟子或者再传弟子,有什么好牛气冲天呢?
当然,我这里说的是一部分人,高等教育走出来的中医人才也是很多的,但是这一部分人肯定不占多数,对民间中医认可的也大有人在,比如刘力红教授、夏登杰教授。
假作真时真亦假,无为有处有还无。这种是非颠倒的现象被《中医药法》以立法的形式给予了纠正。

三、《中医药法》的贯彻执行受到了强有力的阻抗
《中医药法》第15条第二款规定,以师承方式学习中医或者经多年实践,医术确有专长的人员,经各省组织考核合格的发给医师资格,可以自行开业,也可以在其他医疗机构从业,这项规定也写进了于2022年3月1日实施的《医师法》。
这个规定从2017年7月1日实施直到2021年上半年四年时间,全国有21个省市自治区进行了一次考核,通过率非常低,还有十个省市自治区连一次考核都没有进行。
在民间中医申请考核的过程中,关卡重重,把民间中医折腾的苦不堪言,作为律师我没有见过任何一部法律像《中医药法》这样的怠于执行和强力阻抗。
按照《中医药法》的规定,民间中医考核取得医师资格的一个必要条件是经多年实践。
毫无疑问,这个多年实践第一是诊疗活动,第二是无证的。由此可见,这种无证状态下的诊疗活动,是符合《中医药法》的规定的,属于授权性规范,当然是受法律保护的,也是不受处罚的。
令人不可容忍的现象,市卫生行政部门以无证为由对民间中医进行行政处罚,罚款数额少则数万,多则数十万。
有些卫生行政部门一方面审查通过民间中医医师资格考核的申请,另一方面又以无证为由,给予同一位民间中医给予处罚。在民间中医提起行政诉讼的时候,在法院胜诉的可能性也非常渺茫。
《中医药法》关于民间中医通过考核取得医师资格的法律通道,贯彻执行非常的艰难,在多数情况下成了给民间中医开具的法律白条。

四、法律冲突的适用原则——特别法优于一般法
对于民间中医的行政处罚,依据是《执业医师法》或者《卫生健康促进法》,这些法律都规定了执业医师应当取得医师资格。
卫生行政部门把对执业医师的这项规定套在民间中医头上,振振有词的以无证即是违法的理由予以处罚,而对上述《中医药法》的规定置若罔闻,有的执法人员公然声称不认《中医药法》。
这就是法律冲突。
1、按照《中医药法》的规定,民间中医在无证的情况下行医,属于取得证件之前的必要的实践活动,无证是合法的。
2、按照《执业医师法》和《卫生健康促进法》的规定,执业医师从事诊疗活动必须取得医师资格证。
在这里,有证有法律依据,无证也有法律依据,那么在执行中适用哪方面的法律呢?
处理法律冲突的适用原则有三项:
一、特别法优于一般法。
二、上位法优于下位法。
三、新法优于旧法。
特别法优于一般法的含义是,在法律冲突的情况下,法律有特别规定的适用特别规定,而不适用一般规定。
在这里显而易见,《中医药法》的规定是针对特别群体的特别规定,所以对于民间中医这个特别群体只能适用《中医药法》的规定,而不适用其他法律的一般规定。
这项原则在《中华人民共和国立法法》第九十二条以法律条文的形式做了规定:“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定,新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。”
《立法法》是宪法性的法律规范,相对于《执业医师法》(后修改为《医师法》)、《卫生健康促进法》、《中医药法》都是上位法,无论是卫生健康部门或者人民法院,都必须遵守这个法律。
所以对民间中医的处罚是违法的。

五、从民法和公序良俗的角度来看民间中医的诊疗行为是合法的
1、首先,从患者求医的立场来看,患者对自身的生理健康是最维护和关注的,为自身的生命健康有权选择利益最大化的医生,粗暴的禁止民间中医这首先侵犯了患者的生命健康权。
有的卫生行政部门在处罚民间中医的时候明知会造成正在被民间中医救治的患者生命健康的危害,却放任这种结果的发生,断然中断了对患者的治疗,目前还没有看到对这种行为的追责。
2、其次,对民间中医处罚所依据的是对执业医师的条件要求,那么处罚者是否认为民间中医就是执业医师呢?
答案一定是否定的,法律规定执业医师应当取得医师资格,这只适用于执业医师,不能套在民间中医的头上。
3、其三,患者将自身的生命健康问题托付给民间中医进行诊疗,民间中医用自己的医术专长,为患者提供诊疗服务,这是一种合法的民事契约关系,除了《中医药法》的授权性规定以外,我没有看到这方面的禁止性规范。
4、其四,法律及其处罚必须合于社会公德,合于公序良俗。处罚必须以社会危害性为前提,民间中医的诊疗行为,不但不具备社会危害性,而且给社会公众带来了生命健康方面的福祉,那么这种处罚是站在什么立场上的?
中医的振兴需要国家政权和法律的支持,需要一次朕本清源,拨乱反正,由全体炎黄子孙参加的文化觉醒。
希望全体中医人,包括民间中医,学院派中医团结起来,全国人民团结起来,为中医的复兴而共同奋斗。
——郭建宗 
——编后语——

这是70岁高龄的执业律师郭建宗老师两年前写的文字,今天重新发布出来,有着其特殊的意义。
作为律师的郭建宗老师,还有着另外一个身份——民间中医,不仅医术精良,辩证经验丰富,且医德人品有口皆碑,可以说,在律师行业中,没有人比他更了解中医,在中医队伍中,没有人比他更懂法律。
附录——
孙继石案辩护词

——编者按——

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