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本文根据作者讲座的文字提纲和现场录音整理加工而成
担保是商业交往中经常发生的活动，无论是各类企业还是商务人士，都可能遇到为他人提供担保或者接受他人担保的情况，所以了解下担保法律知识很有必要。我国现行法律、司法解释有关担保的规定有200多个条文，今天这点时间是无法全面讲解的，所以主要围绕一个具体案件来展开，通过这个案例可以让我们了解公司担保中的几个主要问题。
这个案件的一审我没有参与，一审判决担保人不承担责任后，债权人就很着急，因为主债务人可能没有财产，要收回欠款全靠执行担保人了。经一审代理律师的推荐，我指导了二审期间的代理工作。现在把这个案例分享出来，供大家参考。
一、公司提供担保的合法要件
1.公司有权机构作出决议
首先说明，我今天引用的法律、司法解释都是最新规定，主要是想让在场的企业界人士明白在现有法律环境下应该怎么做。在场的律师同仁不必关注于本案是应该适用新法还是旧法，也不要嫌弃我讲的深度不够。
新《公司法》第15条规定，公司对外提供担保，不是法定代表人有权单独作出决定的事项，必须按照公司章程的规定，由董事会或者股东会作出同意担保的决议。如果是为公司股东或者实际控制人提供担保，必须由股东会作出决议，还要遵守法律的相关规定。
但是，依据《民法典担保制度司法解释》第8条的规定，以下三种情形公司可以不作出决议：一是金融机构开立保函或者担保公司提供担保；二是公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；三是担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。上市公司对外提供担保，不适用第二种、第三种情形。
2.担保合同书面形式
尽管我国法律只要求抵押合同、质押合同应当采取书面形式，对于保证合同未作要求，我仍然建议所有担保合同都要书面化，双方约定白纸黑字才不容易发生不必要的争议。
本案共有三方当事人，都是有限责任公司。债权人、债务人、担保人之间签订了一份《三方合作协议》，主要内容是总体约定买卖成品油及提供担保的相关事宜。本来，担保人才是成品油的最终购买方，之前一直是向债务人购买成品油，但因最终购买方没有资金按照行业惯例在到货前一次性付清货款，一直向担保人供应成品油的债务人也不想货款被拖欠，于是他们就把债权人拉进来并由其垫资供油，债权人为了做成这笔生意，接受了这一条件。
插图制作：单韵曲
这份三方协议约定的交易模式如下：债权人根据担保人的实际需求，收取债务人20%的定金后，垫付大部分货款向外采购成品油出售给债务人，到货后按照债务人的指示直接将成品油交付给实际购买方即担保人。但是货款不是由担保人直接支付给债权人，而是经债务人中转支付，最终形成了本案中的货款拖欠。
根据三方协议的安排，担保人与债权人之间签订了《最高额保证合同》、《最高额抵押担保合同》和《最高额股权质押合同》，对于债务人与债权人之间在约定期限内签订的所有成品油《购销合同》项下4000万元以内的债务，向债权人提供担保。
3.独立担保一般无效
《担保制度司法解释》第二条 当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。
因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。
由于担保合同是主合同的从合同，担保合同的从属性决定其不具有独立性，所以我国法律以独立担保无效为原则，以独立担保有效为例外（但须符合相关司法解释的明确规定）。
本案中不存在独立担保，不会因此而导致担保合同无效。
4.担保物权设立登记
我国法律规定：以不动产抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。（《民法典》第402条）以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。（《民法典》第403条）以股权、应收账款等权利出质的，质权自办理出质登记时设立。（《民法典》第443条、第445条）
本案中，担保人以10000吨成品油进行抵押，并已办理动产抵押登记。担保人以其下属的一个加油站的股权进行质押，也办理了股权出质登记。后因担保人请求，债权人同意，注销了该股权质押，故该质权与没有设立是一样的效果，债权人的质权已不存在，不能再主张权利。
二、担保合同的效力认定
1.相对人是否为善意？
《民法典担保制度司法解释》第七条第三款 第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。
担保合同的相对人是否为善意，对于提供担保的公司是否发生效力，至关重要。《民法典担保制度司法解释》第7条第3款对什么是善意进行了简要定义，总的认定原则是相对人“不知道且不应当知道”法定代表人越权，比较抽象和模糊；具体认定标准则是相对人“已对公司决议进行了合理审查”，相对比较明确。
新《公司法》第15条对关联担保和非关联担保的公司内部决议机关作了区别规定，相应地，在相对人善意的判断标准上也应当有所区别。
新《公司法》第十五条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。（非关联担保）
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，应当经股东会决议。（关联担保）
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。（关联担保）
对于关联担保，也就是公司为股东或者实际控制人提供担保，新《公司法》第15条明确规定“应当经股东会决议”，未经股东会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在签订担保合同时对股东会决议进行了审查，并且决议的表决程序符合法律规定，也就是在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。
对于非关联担保，也就是公司为股东或者实际控制人以外的其他人提供担保，根据法律规定，此时取决于公司章程规定的是由董事会还是股东会作出决议。在公司章程明确规定对外担保须经股东会决议的情况下，如果担保人只提供了董事会决议，债权人同意的，不能认定为善意相对人。
《民法典担保制度司法解释》第7条第3款规定相对人负有“合理审查义务”，不仅仅是要审查担保人是否作出了公司决议，还要审查该决议是否符合公司章程的规定，也就是“合理审查义务”包括对公司章程的审查义务，查明公司对外担保到底应由董事会还是股东会作出决议，同意担保的董事人数或者股东表决权份额、签字人员是否符合公司章程的规定，只有在都符合的情况下，才能认定相对人构成善意。
在这个问题上，《民法典担保制度司法解释》第7条第3款并非简单沿袭“九民会议纪要”关于相对人仅负有形式审查义务的规定，而是规定相对人负有合理审查义务。形式审查与合理审查标准的区别，在很大程度上就在于是否应当审查公司章程，并进一步审查公司决议是否符合公司章程的有关规定，提醒大家特别予以重视。
要做到“有证据证明”，相对人（债权人）还要索取并且保留这份公司决议。
《民法典》第五百零四条 法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。（下划线内容是在《合同法》第五十条基础上增加的）
这个条文的反面意思可以这样理解：如果相对人没有审查公司决议，就是知道或者应当知道法定代表人超越职权，该代表行为无效，签订的合同对公司不发生效力。这里的是否“有效”是指法定代表人的代表行为，并非签订的合同是否“有效”，而是否对公司“发生效力”则是指公司是否受该合同的约束，不等于该合同有效或者无效。《民法典》第504条在《合同法》第50条基础上增加的内容更加明确，不能以代表行为无效就认为合同也无效，而应该表述为对公司不发生效力，这是部分法官和律师在法律文书中经常混淆的两个概念，值得注意。
《民法典担保制度司法解释》第七条第一款 公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：
（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。
（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。
本案中，担保人没有提供股东会决议，债权人也没有审查，更没有保存并作为证据提交给法院。
根据对《民法典》第504条的反面解释，以及《民法典担保制度司法解释》第7条第1款第2项的明确规定，本案中担保合同的相对人也就是债权人不构成善意，3份担保合同对担保人均不发生效力，担保人不应承担担保责任。
分析到这里，对债权人来说已经很悲观了，一审判决担保人不承担担保责任也没错。但是，我们就到此为止吗？不会，肯定还要尽力挣扎，继续寻找新的突破口。
2.本案担保人是否“为他人提供担保”？
新《公司法》第十五条第一款 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
须经公司作出决议的前提条件，是公司“为他人提供担保”。对这一规定进行反面解释，就意味着如果公司是为自己提供担保，就无需作出公司决议。
《民法典担保制度司法解释》第八条第一款 有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：
（一）……；
（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；
（三）……。
公司为其全资子公司开展经营活动提供担保的，尚且无需作出决议，根据当然解释中的“举轻以明重”原则，如果公司是为自己进行担保，当然无需作出决议。
通过对新《公司法》第15条第1款的反面解释、对《民法典担保制度司法解释》第8条第1款第2项的当然解释，得出的结论殊途同归，即：如果公司为自己提供担保，就无需作出任何决议。
而本案中《三方合作协议》确定的“合作模式”，成品油的最终购买方是担保人，最终出售方是债权人，债务人在本案中只是一个中间商、中转人，最终的实际买卖双方是担保人与债权人。
但是，在三方协议中还约定了三方之间每单业务各自签订购销合同，按此约定，债权人与债务人之间、债务人与担保人之间分别签订了多份购销合同，担保人与债权人之间签订了3份担保合同。
如果本案中仅有一份三方协议，没有分别签订购销合同，仅根据《三方合作协议》内容认定担保人与债权人之间才是实质上的买卖关系，还有一定的可能性。但在相关两方分别签订了多份购销合同和3份担保合同后，三方协议就只是对这宗交易进行总体安排的一个框架协议了，三方具体权利义务应以分别签订的买卖合同和担保合同为准。根据合同相对性原则，就不能突破债权人与债务人之间的买卖合同关系，跨越债务人直接认定担保人是债权人的买受人，进而认定担保人是为自己的债务进行担保。
因此，我们认为，以担保人是为自己提供担保进而提出公司无需作出决议的主张，得到法院支持非常困难甚至不大可能。但站在债权人的角度，在上诉状中我们还是提出了这一观点。
三、保证期间与诉讼时效
1.保证期间及其经过的法律后果
《民法典》第六百九十二条 保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。
债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。
债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。
法律规定的保证期间为6个月，而且是不变期间，偏短，但这是在当事人没有约定或者约定不明的情况下才适用法定期间。所以，在保证合同中应该一并约定主债务履行期限和保证期间。为什么约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定？因为主债务履行期限届满之日才是计算保证期间的起始之日，保证期间以履行期限为基础。
《担保制度司法解释》第三十二条 保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。
司法解释明确规定了“约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明”。这种情况在实践中比较多见，原因是以前的担保法司法解释规定，保证期间约定不明的视为两年，一些律师还在受此影响，需要更新知识。
保证合同一般都是约定的连带责任保证，没有约定的，视为一般保证，这点很重要。以前的《担保法》的规定恰恰相反，《民法典》作了颠覆性的修改，请特别注意。
《民法典》第六百九十三条 一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。
连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。
更为重要的是，债权人还要关注保证期间什么时候届满，因为这个时间点特别重要。在此之前债权人应当要求保证人承担保证责任，而且要有证据予以证明，一般通过发送书面函的方式，并且要送达成功；如果错过了这个时间点债权人没有提出权利要求，将使保证责任消灭，保证人不再承担保证责任。
《担保制度司法解释》第三十四条 人民法院在审理保证合同纠纷案件时，应当将保证期间是否届满、债权人是否在保证期间内依法行使权利等事实作为案件基本事实予以查明。
债权人在保证期间内未依法行使权利的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任，保证人在通知书上签字、盖章或者按指印，债权人请求保证人继续承担保证责任的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明成立了新的保证合同的除外。
“保证责任消灭”这一法律后果非常严重，债权人自己要关注保证期间，一旦经过将可能造成重大损失；经手保证合同的签订和履行、提供常年法律顾问的律师同仁也要关注，这是重大执业风险，有可能构成重大过错而承担赔偿责任！
本案中虽然签订了《最高额保证合同》，但在约定的主债务履行期届满之日起两年内，债权人并没有向担保人主张权利，要求其承担保证责任。因此，本案中的保证责任已经消灭，担保人不再承担保证责任，非常遗憾！
2.保证期间与诉讼时效的衔接
《民法典》第六百九十四条 一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。
连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。
保证期间与诉讼时效是相衔接的，只有债权人在保证期间内对一般保证的债务人提起诉讼，或者向连带责任保证人提出过权利要求，才开始计算诉讼时效。只要过了这一关口，又有三年的诉讼时效缓冲期，可以充分权衡是否起诉以及在何时起诉保证人。
本案中债权人在保证期间未向保证人提出权利要求，担保人的保证责任已经消灭，就根本谈不上诉讼时效期间的起算以及是否经过的问题。
讲到这里，对债权人已经非常不利了，我们还得继续寻找新的事实和法律依据，希望案件实现突破和逆转。
四、本案中担保人是否应当承担责任、承担什么责任？
1.担保人不承担担保责任后，是否应当承担其他责任？
本案中有两方面的事实值得关注：
其一，在《三方合作协议》和3份担保合同上都盖有担保人的公章，但都没有任何人的签字。按照法律规定，公司对外提供担保须经董事会或者股东会决议，不是法定代表人单独拥有的职权，即使由法定代表人签字、公司加盖公章，也是越权行为。本案中，无论担保人是何人洽谈、签订的担保合同，那就更是越权行为了。说明担保人在公司内部人员管理、公章管理方面存在问题。
其二，所有担保合同中都有关于担保人已通过公司内部决策、取得内部授权的条款，但是，担保人并未提供给债权人审查其内部决议，存在过错。当然，债权人在未见到并审查担保人公司决议就签订了担保合同，自身过错也不可推卸。也就是说，双方都存在过错。
《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》一书认为：对人员选任监督的过错，对公章管理方面的过错，都是公司自身的过错而非法定代表人的过错。只要公司自身存在过错，就应由公司承担相应责任。
《民法典担保制度司法解释》第十七条 主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：
（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；
（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；
（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。
主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
按照《民法典担保制度司法解释》第7条第1款第2项的指引，非善意的“相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定”，而《民法典担保制度司法解释》第17条第1款第1项规定：“债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”请注意，该赔偿责任在性质上属于缔约过失责任，而不是担保责任。
2.债权人未在保证期间行使权利，担保人是否不应对抵押担保过错承担赔偿责任？
《民法典担保制度司法解释》第三十三条 保证合同无效，债权人未在约定或者法定的保证期间内依法行使权利，保证人主张不承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
债权人未在保证期间行使权利，就意味着放弃了向保证人主张保证责任，当然也就无意要求保证人承担赔偿责任。而且，如果保证合同无效，保证人还要承担赔偿责任的话，就可能导致此种情形下保证人承担的责任比保证合同有效时更重，显然是不公平的，这就是《民法典担保制度司法解释》第33条作出如此规定的原因。
本案中，虽然债权人未在约定的两年保证期间内行使权利，不能再向担保人主张承担保证责任和赔偿责任，但是，担保人还提供了10000吨成品油抵押担保，并已办理抵押登记，由于抵押担保不存在“保证期间”，抵押人也不是“保证人”，“抵押人”或者“担保人”与“保证人”文字含义非常明确，“抵押人”不在“保证人”文义射程范围之内，故《民法典担保制度司法解释》第33条显然不适用于本案抵押担保及其他物保。
然而，在没有明文规定物上保证人也应适用或者参照适用《担保制度司法解释》第33条的情况下，一审法院违反法律解释应以文义解释为前提的基本原则，将《担保制度司法解释》第33条中文义非常明确、不存在任何歧义的“保证人”擅自扩大解释为“担保人”，将本案中的抵押人也囊括进“保证人”之中，进而认定担保人在不承担抵押担保责任后亦不承担赔偿责任，适用法律明显错误。
为此，我们在上诉请求中不再主张担保人因保证合同而承担责任，仅主张其应承担抵押担保产生的责任。二审法院认为：债权人签订案涉《最高额抵押担保合同》时未尽到审慎审查义务，对该抵押担保合同无效负有过错责任，担保人虽无需就抵押担保合同承担担保责任，但因其人员、公章内部管理不规范，未按照公司章程规定召开股东会对外提供担保，对抵押合同无效亦具有一定过错。依照前述法律规定，担保人应对债务人不能清偿部分承担赔偿责任。
3.债务人曾对债权人享有的抵销权金额大于起诉金额，担保人能否拒绝承担赔偿责任？
《民法典》第七百零二条 债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。
此外，《民法典担保制度司法解释》第20条规定第三人提供物的担保，也适用《民法典》第702条的规定。这两个法条综合起来，意思就是：如果债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的，提供人保和物保的担保人都可以拒绝承担担保责任。否则，就虚增和扩大了担保人承担的责任，对担保人不公平。
本案债权人和债务人在履行《购销合同》过程中，双方之间还有其他逆向交易，债务人曾对债权人享有约3000万元的债权，远远大于诉请的欠款本金500多万元和逾期违约金600多万元的总和，但起诉时已不存在抵销权了。根据其他交易合同约定，债权人必须先付款债务人后发货，故债权人无法单方实现互负债务的抵销。
但是，由于本案担保人应当承担的不是担保责任，而是因签订抵押合同存在过错应承担的赔偿责任，即使债务人曾对债权人享有抵销权，担保人也不能以此拒绝承担赔偿责任，只能拒绝承担担保责任。因此，二审法院认为：一审法院因债权人未行使抵销权而免除担保人因抵押合同无效应承担的赔偿责任，确有不当，本院予以纠正。
4.二审判决结果
二审法院在维持一审判决债务人应当支付剩余货款和逾期违约金的判项后，增加判决担保人对债务人不能清偿的货款和逾期违约金总额（现已有1260多万元）的二分之一范围内承担连带赔偿责任。
我们提出的因担保人亦存在过错导致抵押担保合同对其不发生效力，担保人应当承担赔偿责任，一审判决担保人就抵押担保亦不承担赔偿责任属于适用法律错误的主张，被二审法院采纳，终于为债权人挽回了可能造成的一半损失。
最后，再说下《民法典》及其配套司法解释实施后，为什么大家普遍感觉到比以前的法律更加侧重于保护担保人？从今天提到的很多环节都可以看出，确实是这样一个趋势。其根本原因，用通俗的话来说，就是担保人对于主债务人与债权人之间的债权债务，本来毫无关系，无论出于什么原因，担保人为该债务履行提供了担保，对于债权人来说都是意外之喜。所以就不能让债权人躺在权利上睡大觉，以为签订了担保合同就已万事大吉，一旦债权人漫不经心，不尽注意义务，法律就将解除套在担保人身上的枷锁，强制恢复担保人的自由之身。我国立法理念的这一转变，我个人认为是合理的，也是正确的。
