车润海：法考刑法与法硕刑法的差异总结（文字版+PDF版）

教育 2024-09-24 11:22 中国澳门

导语

法考与法硕的刑法理论存在着结构性差异，两种刑法理论在基本立场、入罪思路、出罪事由等方面有显著不同，在部分考点上甚至直接对立。因此，同时准备两考的同学应着眼于两种理论的底层逻辑，归纳出具体细节的差异，自由切换“双系统”。

车润海老师的刑法总结与各种笔记PDF，放在本文留言区了，需要的同学直接取走~

内容来自@刑法车润海

一、两种理论差异性的根源

（一）基本立场不同

刑法理论中的定罪立场，有客观主义与主观主义之争。认定犯罪时，先判断客观要件，后判断主观要件的立场被称为客观主义立场。反之如果先判断主观要件，后判断客观要件，则是主观主义的立场。

整体而言，法考坚持客观主义的刑法立场，法硕坚持主观主义的刑法立场。在定罪时，客观主义不是客观归罪，主观主义也不是主观归罪，二者都坚持主客观相统一的定罪立场，但是客观主义坚持客观先于主观，主观主义则是主观先于客观。

例如，甲在荒山野外误将稻草人当作仇人乙开枪射杀，且3枪均打中。对甲如何处理？

1．主观主义认为，甲主观上具有杀人的故意，符合故意杀人罪的主观要件；客观上有开枪杀人的行为，符合故意杀人罪的客观要件。由于对象不存在，故甲构成故意杀人罪（未遂）。

2．客观主义认为，成立故意杀人罪要求客观上实施危害（杀人）行为。危害行为要对法益增加或者创设法律不允许的危险，如果一个行为没有法益侵害的可能性，就不是危害行为，自然不构成犯罪。甲打中稻草人时四下无人，不可能侵犯他人的生命，故不构成犯罪。

【总结】主观主义刑法容易入罪，更关注人的主观恶性，侧重保护法益；客观主义刑法容易出罪，更关注人的行为性质，侧重保障人权。

（二）犯罪构成不同

法考理论坚持客观主义刑法，决定了“客观要件→主观要件”的定罪顺序，即阶层式的犯罪论体系。而法硕偏向主观主义刑法，坚持四要件犯罪构成体系，包括犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。

1．阶层式的犯罪论体系

阶层式的犯罪论体系

2．四要件犯罪成体系

四要件犯罪论体系

【总结】两种犯罪论体系的差异性表现为：

（1）逻辑结构不同：四要件体系是平行结构，四大要件并无主次之分，其排序也无递进关系；三阶层体系是递进结构，从符合性到违法性，从违法性到有责性，层层递进。也即，如不符合前一阶层，则无需讨论后一阶层。这会导致“犯罪”在三阶层体系下具有阶层化的含义，包括客观阶层的犯罪和最终意义上的犯罪。

（2）构成要件内容不同：在四要件体系下犯罪客体是构成犯罪的必备要件，但在三阶层体系下法益并非构成要件内容。

（3）正当化事由的位置不同。在四要件体系下，正当防卫等正当化事由被置于犯罪构成要件之外；在三阶层体系下，正当防卫等正当化事由被置于犯罪构成要件之中。

（4）主体资格不同：在四要件体系下，自然人犯罪主体要求达到法定责任年龄、具备刑事责任能力；在三阶层体系下，刑事责任年龄与刑事责任能力属于主观的责任阻却事由，不影响犯罪主体资格的认定。

例如，甲（13周岁）入室强奸，乙（16周岁）帮甲望风。对甲、乙如何处理？

①根据四要件体系，甲没有达到刑事责任年龄，不是犯罪主体，故不构成犯罪。乙达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力，法硕理论认为，达到刑事责任年龄的人与未达到刑事责任年龄的人共同实施犯罪行为的，对达到刑事责任年龄的一方认定为间接实行犯。因此，乙构成强奸罪的间接实行犯，两人不构成共同犯罪。

②根据阶层式犯罪论体系，先进行客观判断：甲、乙的行为满足了强奸罪的符合性，且没有违法阻却事由，故甲、乙在客观阶层构成强奸罪的共犯。其中，甲是实行犯，乙是帮助犯。再进行主观判断：甲、乙主观上具有强奸罪故意，甲因未达到刑事责任年龄，具有责任阻却事由，最终无罪。乙达到了刑事责任年龄，应当认定为强奸罪的帮助犯。

二、两种理论差异性归纳

（一）刑法解释的分类不同

1．法考理论

法考分类

2．法硕理论

法硕分类

（二）事实认识错误不同

法考理论将事实认定错误区分为：具体的事实认识错误与抽象的事实认识错误。法硕理论将事实认识错误区分为：客体错误、对象错误、手段错误、打击、因果关系错误。

1．法考理论

法考分类

2．法硕理论

法硕分类

【总结】差异性表现为：

（1）法硕理论中的客体错误大致等同于法考理论中的抽象的事实认识错误。

（2）法硕理论中的手段错误构成犯罪未遂，法考理论不单独讨论手段错误问题，一般认为，手段错误只涉及能否成立犯罪的问题。

例如，甲在马路上捡到一包粉末（甜粉），误以为是毒药，意图杀死乙，乙喝后安然无恙。法硕理论认为，甲构成故意杀人罪未遂，属于对犯罪手段发生误用，也属于工具不能犯未遂；法考理论认为，由于不存在毒药，甲的行为不可能致人死亡，故不构成犯罪。

（3）法硕理论中的因果关系错误的范围大于法考理论，以下两项属于法硕理论中的因果关系错误，但在法考理论中不讨论。

①行为造成了预定的结果，但误以为没有造成该结果。例如，如甲想掐死乙，实际上已经将其掐死，但误以为只是将其掐昏。

②行为没有实际造成预定的结果，但误以为造成了该结果。例如，甲想杀乙，并未掐死乙，但误以为已经掐死。

（三）犯罪主体不同

法考中的自然人犯罪主体只要求是自然人，不要求具备责任年龄、责任能力；法硕中的自然人犯罪主体必须具备刑事责任年龄、责任能力。（参见犯罪构成理论不同）

（四）故意犯罪的认识因素不同

法考与法硕刑法理论，均主张定罪时应当坚持主客观相统一的立场。主客观相统一，是指主观对客观构成要件事实的认识。

1．法硕理论

法硕理论坚持四要件犯罪论体系，犯罪主体与犯罪客观方面是并列存在的，即犯罪主体不属于犯罪客观方面的内容。因此，成立故意犯罪不要求行为人认识到犯罪主体。例如，成立受贿罪不要求行为人认识到自己是国家工作人员。

2．法考理论

法考理论坚持阶层式犯罪论体系，犯罪主体在犯罪构成的客观阶层，因此成立故意犯罪要求主观上认识到犯罪主体。例如，成立受贿罪要求行为人认识到自己是国家工作人员。

（五）紧急避险的限度条件不同

法硕理论认为，紧急避险造成的损害必须＜保护的法益；法考理论认为，紧急避险造成的损害必须≤保护的法益。

（六）犯罪形态不同

法考理论基于客观主义刑法立场采纳客观未遂论，法硕理论基于主观主义刑法立场采纳主观未遂论。

例如，胡斌为谋财，杀死被害人后，分尸五块，放入纸箱中。胡斌以内装“毒品”为由，唆使张筠筠帮其将两只包裹送往南京，张筠筠信以为真而照办，后因尸块腐烂而案发。对张筠筠如何处理？

1．法硕观点

主观优先于客观（主观→客观），重视行为人的主观恶性。如果行为人主观上有犯意，即使不符合客观要件，也能定罪。张筠筠主观上以为是毒品，具有运输毒品罪的故意，客观上虽然没有毒品，但这是对象不能犯的未遂，故张张筠筠构成运输毒品罪未遂。

2．法考观点

客观优先于主观（客观→主观），重视行为的法益侵害性。如果行为没有任何法益侵害危险，就没有犯罪行为，即使主观上有犯意，也无罪。张筠筠客观上运输的是尸块，根本没有运输毒品的行为。无行为，无犯罪，思想无罪。不能仅凭张筠筠主观上有运输毒品的故意，而认定为运输毒品罪未遂。

（七）不能犯的处理不同

1．法硕观点

不能犯未遂，是指因事实认识错误，不可能达到既遂的未遂。又可分为：

（1）工具不能犯的未遂，又称为手段（方法）不能犯的未遂。例如，使用失效的农药（本人不知是假的）投毒杀人的。

（2）对象不能犯的未遂，这是由于对象不存在而无法既遂的情形。例如，盗开无钱的保险柜的，把赝品误认作真品窃取的，误把尸体当成活人杀害的，误把男人做女人实施强奸行为的，误把动物当人枪杀等。

【总结】法硕理论认为，不能犯构成犯罪未遂。在法硕考试中，除了迷信犯之外，其余情形都可构成犯罪。

2．法考观点

法考理论认为，不能犯不构成犯罪。例如，甲捡到一包粉末，以为是毒品，实际上是淀粉。甲主观认为有危险，但客观行为无危险，由于持有淀粉的行为没有法益侵害可能性，故甲是不能犯，不构成非法持有毒品罪未遂。

【总结】以上案例，根据法硕理论，甲的行为构成非法持有毒品罪未遂。

（八）危险犯的既遂标准不同

1．法硕观点

危险犯的特征是发生侵害法益的现实危险是既遂的要件。只要行为足以造成某种严重后果发生的危险，就是该罪的既遂。例如，《刑法》第114条规定的放火罪，只要放火行为使对象物独立燃烧的，就成立犯罪既遂，无论放火行为是否造成严重后果。

2．法考观点

对于危险犯，在造成实害结果前，具体危险持续发展。如果因意志以外的原因未造成实害结果，构成犯罪未遂。例如，甲想放火烧毁仓库，点着仓库中的麻袋后逃离，火灾被他人及时发现后扑灭。甲点着麻袋后，对公共安全产生具体危险，成立第114条的放火罪。由于具体危险持续发展，甲因意志以外的原因未造成实害结果，构成第114条放火罪的未遂。

【总结】以上案例，根据法硕理论，甲的放火行为已经使对象物（麻袋）独立燃烧，构成放火罪既遂，适用第114条的法定刑。

（九）共犯的成立条件不同

1．法硕观点

法硕理论只主张部分犯罪共同说，认为共同犯罪人中的参与人要具备责任能力、达到责任年龄。未达到责任年龄人参与共同犯罪的，不是共同犯罪人。例如，16周岁的甲和13周岁的乙共同盗窃罪，由于乙没有达到刑事责任年龄，故甲、乙不构成共同犯罪，对甲单独认定为盗窃罪的间接实行犯。

2．法考观点

法考理论存在部分犯罪共同说与行为共同说的争议。但是，两种学说均主张共同犯罪中的犯罪主体不要求达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力。例如，甲、乙均为15周岁，共同抢夺他人财物的，在客观阶层构成抢夺罪共犯。

（十）间接实行犯的范围不同

1．法硕观点

利用他人作为犯罪工具的，不构成共同犯罪，应当认定为间接实行犯。有两种类型：

（1）利用没有责任能力或没有达到责任年龄的人实施犯罪的，利用者和被利用者不是共犯，利用者为间接实行犯。

（2）利用不知情人的行为。

2．法考观点

只有行为人能够支配他人实行犯罪时，才能成立间接正犯。利用没有达到刑事责任年龄的，但具有规范违反意识的人实施犯罪的，不构成间接实行犯，应当认定为教唆犯。例如，16周岁的甲教唆15岁的乙实施盗窃，虽然乙没有达到刑事责任年龄，但具有规范意识，甲并未支配乙的盗窃行为，故甲仅构成盗窃罪的教唆犯。

【总结】以上案例，根据法硕理论，甲的行为构成盗窃罪的间接实行犯。这表明法硕理论中的间接实行犯的范围大于法考理论。

（十一）共犯的地位不同

1．法硕观点

法硕理论坚持共犯独立性说。该说认为，教唆、帮助行为具有独立的可罚性，即使正犯未着手实行犯罪，也要惩罚教唆犯和帮助犯。例如，甲教唆乙受贿，但被其拒绝。即使乙未着手实行受贿行为，甲也构成受贿罪的教唆犯，属于教唆未遂，可以从轻或者减轻处罚。

2．法考观点

法考理论坚持共犯从属性说。该说认为，教唆犯与帮助犯不能直接侵害法益，要凭借正犯的实行行为才能实现对法益的侵害。如果正犯没有着手实行犯罪，则缺乏实行行为，而只有实行行为才能直接侵害法益。故没有实行行为，教唆、帮助行为就丧失了侵害法益的直接桥梁，不再有侵害法益的可能，也就不构成教唆犯或者帮助犯。例如，在上例中，由于乙未着手实行受贿行为，故甲不构成受贿罪的教唆犯。

（十二）教唆犯的范围不同

1．法硕观点

法硕理论认为，根据共犯独立性说，以下情形属于教唆未遂：

（1）被教唆者拒绝教唆；

（2）被教唆者接受教唆，但未实施犯罪；

（3）被教唆者实施犯罪，但实施的不是被教唆之罪；

（4）行为人教唆时，被教唆者已有实行被教唆之罪的意思。

2．法考观点

法考理论认为，根据共犯从属性说，上述（1）—（3），由于被教唆者未能着手实行被教唆之罪，故行为人不构成教唆犯。上述（4），由于被教唆者已有实行被教唆之罪的意思，故行为人没有引起他人的犯罪行为，不构成教唆犯，应当认定为心理的帮助犯。

（十三）法条竞合犯的范围不同

1．法硕观点

法条竞合，是指刑法中有一些条文之间在内容上存在重复或交叉的情况。因此，包容关系与交叉关系的法条都属于法条竞合。例如，诈骗罪与招摇撞骗罪是交叉关系，属于法条竞合，但根据司法解释规定，应当从一重罪处罚。

2．法考观点

只有两个法条之间是包容关系才属于法条竞合，否则就是想象竞合。例如，诈骗罪与招摇撞骗罪是交叉关系，属于想象竞合，应当从一重罪处罚。

（十四）牵连犯的范围不同

牵连犯，是指实施某个犯罪，作为该犯罪的手段行为或结果行为又触犯其他罪的情况。例如，甲盗窃他人皮箱后发现其中有枪支而藏匿，作为盗窃罪结果的占有枪支又触犯了非法持有枪支罪。对甲应当如何处理？

1．法硕观点

法硕理论认为，这有两种类型：

（1）手段行为与目的行为的牵连。

（2）原因行为与结果行为的牵连。

在上述案例中，由于两个行为具有牵连关系，故对甲应当择一重罪处罚，不实行数罪并罚，这属于盗窃罪的牵连犯[1]。也即，正因为偷错的原因，才导致非法持有枪支的结果。因此，这属于原因行为与结果行为的牵连。

2．法考观点

法考理论压缩牵连犯的成立范围，因为只有牵连关系要具有类型化、通常性的特征，即当某种手段通常用于某种犯罪，具有了类型化的特征，才构成牵连犯。

在上述案例中，法考观点认为，由于上述盗窃与非法持有枪支的行为在司法实践中并不常见，故不属于牵连犯，应当实行数罪并罚。

【总结】法硕理论中的牵连犯的范围明显大于法考理论中的牵连犯的范围。

（十五）毒品犯罪再犯的范围不同

法硕理论主张，未满18周岁的人不能构成累犯，但可以构成毒品犯罪的再犯；法考理论认为，未满18周岁的人不能构成累犯，也不能构成毒品犯罪的再犯。

（十六）盗窃罪的特征不同

法硕理论认为，盗窃必须具有秘密性，以公然的方法取走他人财物的应当认定为抢夺罪；法考理论认为，只要以平和手段取得他人财物就构成盗窃罪，无论行为是公开还是秘密。

例如，（2013年法考真题）甲潜入他人房间欲盗窃，忽见床上坐起一老妪，哀求其不要拿她的东西。甲不理睬而继续翻找，拿走一条银项链（价值400元）。

1．法硕观点

甲以公然方法取得他人财物，由于手段行为不具有秘密性，不构成盗窃罪。甲的抢夺行为不是针对数额较大的财物，主观上也没有夺取数额较大财物的故意，故不构成抢夺罪，对甲应当以非法侵入住宅罪论处。

2．法考观点

甲以平和手段取得他人财物，构成盗窃罪，属于公开盗窃。由于甲具有入户盗窃情节，故构成盗窃罪既遂。

（十七）诈骗罪与敲诈勒索罪的关系不同

法硕理论认为，诈骗罪与敲诈勒索罪不能构成想象竞合关系，因为诈骗罪的被害人是基于认识错误“自愿”处分财物，而敲诈勒索罪的被害人是基于恐惧心理“被迫”处分财物；法考理论认为，诈骗罪与敲诈勒索罪可以构成想象竞合关系，应当从一重罪处罚。

例如，甲基于复仇杀死乙后，谎称乙被绑架向乙的家人勒索赎金，甲勒索赎金的行为如何认定？（2021年法硕法学案例题）

1．法硕观点

甲的行为仅构成敲诈勒索罪，不构成诈骗罪。诈骗罪在客观方面表现为虚构事实或者隐瞒真相，使被害人信以为真而“自愿”地交出财物。甲杀死乙后，以绑架为名向其家人勒索钱款，在当时特定的条件下，尽管乙的家人完全可能相信被告人虚构的被害人被绑架的事实，但绝不会“自愿”地交出钱款，而是精神上受到胁迫，出于无奈才交出，故甲不构成诈骗罪。

【提示】以上区别本人在押题信息中已经重点作出区分，请各位务必注意。

2．法考观点

甲勒索赎金的行为兼具欺骗与敲诈性质，被害人同时基于认识错误与恐惧心理处分财物，故甲的行为同时构成诈骗罪与敲诈勒索罪，想象竞合，从一重罪处罚。法考考察记录：2010年、2011年、2017年案例分析题。

（十八）贪污罪中的非法占有目的不同

1．法硕观点

贪污罪中的非法占有目的包括为自己与特定的第三人占有。

理由：贪污罪既具有职务犯罪的特点，也具有经济财产犯罪的属性（职务犯罪领域中的财产犯罪）。既然贪污罪具有贪利性的本质属性，如果国家工作人员利用职权行为并非为自己非法占有公共财物或不能将其行为评价为等同于国家工作人员自己非法占有公共财物的，再将案件定性为国家工作人员贪污，则难以符合案件实际。事实上，如果国家工作人员实施的犯罪没有贪利性特征，那么该犯罪行为主要体现为对国家公权力和职权的侵犯，当造成公共财产严重损失的情况下，可以认定为滥用职权罪或者国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪。

2．法考观点

贪污罪中的非法占有目的可以包括为自己与为任意的第三人非法占有。

例如，甲为国家机关工作人员，乙在申请国家养猪补贴款过程中虚构母猪数量，因甲乙系中学同学，甲在审核中发现了乙的虚假行为，不仅未阻止，反而积极帮助其提供其他所需材料，并同意签发补贴款，最终使国家多支付母猪补贴款10万元，并悉归乙非法占有。对甲的行为如何处理？

解析：

（1）根据法硕观点，国家机关工作人员甲没有占有任何涉案公共财物，两案中甲乙仅系同学关系，甲利用职权更多是为乙谋取私利，乙占有公共财物难以在一般社会观念上认定为与甲占有具有等同性，所以，甲的行为更多具有的是渎职为他人谋利。因此，甲构成滥用职权罪，而非贪污罪。

（2）根据法考观点，贪污罪中的非法占有目的可以为任意第三人，甲利用职务便利将公共财物非法处分给乙，同时构成滥用职权罪与贪污罪，想象竞合，从一重罪处罚，应当认定为贪污罪。

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