编者按
金融是推动经济发展的命脉，法律是构筑金融秩序的基石。面对复杂的市场环境和多变的监管政策，银行与金融法律实务正在步入机遇和挑战并存的关键阶段。如何洞察政策动向、应对监管变化、加强合规建设、服务实体经济，是摆在每一位从业者面前的重大课题。
2024年11月9日，“问道金融 银领未来——律新社2024银行与金融法律实务发展论坛”召开，上海市协力律师事务所高级合伙人、上海市法学会金融法研究会副秘书长江翔宇作“大资管法律实践中若干难点问题再思考”主旨演讲。他对金融机构的适当性义务、托管人的责任边界、基金持有人大会等问题进行了分析，探讨了行业中的若干难点问题。江翔宇律师的主题分享整理如下：
金融机构销售适当性相关问题
第一，金融机构销售适当性的问题并不是一个新问题，涉及适当性义务的规则出现在多个金融领域，例如银行、信托、证券、期货、社会私募等。适当性义务规则的复杂性在于不同行业、监管机构适用的适当性规则不同，因而我主张未来对金融产品和服务销售的规则作统一规定。在目前分业监管的模式下，适当性义务的特征体现为政出多门、法条零散、标准多元，由此产生的问题很多，例如大量出现的投资者向监管投诉已经是金融机构亟需解决的重要问题，大多数涉及适当性的标准把握。
第二，实务中受关注较多的一个点是大多数金融产品通过代销方式销售，故适当性义务由销售机构履行而发行人不直接面对客户；但根据《九民纪要》，发行人需要承担连带法律责任，因此现实中对发行人而言潜在的风险很大且很难预判。同时由于不同金融产品发行方的监管标准不同，如何认定发行人（管理人）的责任也没有解决。
第三，金融机构实行线上销售对金融机构较为简单、直接。这个优势最能体现在公募基金中，用户只要完成开户和认证后就可以购买，完全自主把控，不涉及销售人员的介入可能产生的话术风险等，相比线下销售的双录省去不少麻烦。但线上销售是否又真正能够保护投资者利益也是一个问号，金融机构线上销售适当性的实质正义在我看来是相当无解的问题。因为我国资管市场处于起步阶段，很多规则设计比较早期，因而有待广大专家、律师、学者从大资管稳健发展的角度进行持续探索。
我还有几点进一步的思考：首先，我认为，我们应当对发行人和代销方二者责任主体的分配问题持审慎态度，这主要体现在当发行人没有参与产品推介时对其追究责任的态度须审慎。其次，在公募基金领域可能出现一些问题。例如，首发基金给予代销机构相当可观的激励机制，因而为实现业绩目标，很多代销机构便会劝导投资者赎回旧产品并申购新产品，这也可能产生适当性问题。再次，建议未来相关的新规则也要考虑溯及力的问题。例如，资管新规创设了过渡期制度，就是考虑到尽可能不用新规则去影响金融机构已经作出的行为的法律后果。最后，投资者的风险测评流于形式也是金融产品销售过程中很典型的问题。当下，我们主要保护普通投资者，而对专业投资者、机构投资者没有作特别保护。但是我也发现，在有些案例中，一些规模不小的传统企业的投资行为决策非常草率，投资能力甚至比不上高净值个人投资者的能力；在发生争议时，这些企业无法按照金融消费者的标准受保护，实质上也不公平，而且这就可能引发道德风险。
此外，我想谈谈关于金融监管司法化的问题。最近法院的理念趋势似是将金融司法与监管分离，但在实践中，对法律、行政法规、规章乃至规范性文件都会在司法中都会予以考虑，实践中特别是监管过程中的调查、内部函件（如监管提示函）等的效力也存疑。这可能导致对金融机构不利的后果，故如何认定上述调查、函件的效力也是很重要的问题。
从基金托管人纠纷看托管人职责边界
我想简单谈谈这个问题。我观察了去年的《私募投资基金监督管理条例》和最近关于《基金法》修改的一些建议稿，认为目前的立法动向尚未解决这些问题，并且在短期内解决也比较困难，因为涉及比较多的博弈。例如，银行业协会曾出过指引，明确列举了若干商业银行承担托管人的角色不能在合同中约定承担的责任。虽然券商没有作出相关的规定，但是基于先前的一些案例，券商也日益谨慎，例如因无法有效监控和采取对下层股权投资底层资产的风控措施而不愿再去做私募股权基金托管业务。我认为，有必要区分不同金融产品项下的托管人问题，但具体方案仍待往后大家在《基金法》修改过程中群策群力的研究。
基金组织形式和基金持有人大会等问题
基金有三种组织形式：公司型、有限合伙型、契约型。在私募股权基金中，公司型基金占比大约只有1%，而公募基金中100%都是契约型基金。实务中存在难以召开持有人大会、管理费高等问题，损害了投资人的利益，因而投资人对公募资金近期也有相当多的质疑，此时便有引入公司型基金的呼声。这是我想给大家传递的信息，我也相信在这次《基金法》修改中，有更多的问题会被关注到。
此外，关于持有人大会也存在比较多的问题。《基金法》赋予了设立基金持有人大会的常设机构的权力，但现实中并未有基金管理人设置这种机构，这意味着在基金层面持有人难以制约管理人，导致持有人大会在实践中成为一纸空谈。由于公募基金中的托管人基本由管理人确定，且托管人职责范围和能力有限，管理人应当如何有效监督、基金持有人大会如何改造也是现实中迫在眉睫的问题。
在私募基金项下，其实也可能存在这个问题。投资人可能以托管人未及时召集持有人大会而起诉托管人，但是托管人会以基金合同未约定其具有召集持有人大会职责而进行抗辩。因此，有些法律上规定的制度在现实中很难落地，这也是《基金法》修改中需要完善的方面。
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