薛枫 韩浩 | 建设工程领域结算协议的司法适用

本文刊登于《人民司法》2024年第29期

作者单位：江苏省南京市鼓楼区人民法院

工程实务中，发承包双方就施工过程中产生的工程价款以及变更、索赔等事项进行结算，据此形成的结算协议，是判断建设工程合同当事人权利义务的重要依据。建设工程结算属于法律行为，而非事实行为，发承包双方形成的结算协议原则上独立于原合同而存在，并发生终局性功能。司法实务中，应准确把握结算协议的适用标准及尺度，关注结算协议和附履行条件条款、结算默示条款等特定条款的衔接，厘清结算协议和第三方合法权益保护的边界，规范司法适用规则。

一、问题的提出

二、建设工程结算的性质之辨

三、结算协议的独立性和终局性

四、结算协议的限制

注：

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建设工程领域，因施工周期长、投资金额大、技术要求高、变更概率大等特点，在合同实际履行过程中，设计变更、工期延长、工程款支付不及时等时常发生。为保证施工进度，发承包双方通常会就上述事宜形成会议纪要、变更单、签证等过程性资料，待工程竣工验收后，再对施工全过程进行清理、协商，并形成结算协议。在规范层面上，虽然最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释（一）》）第29条对结算协议进行了规定，但该条款并未对合同违约责任、索赔[本文所称索赔系术语，即《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）所定义的：在工程合同履行过程中，合同当事人一方因非己方的原因而遭受损失，按合同约定或法律法规规定应由对方承担责任，从而向对方提出补偿的要求，区分于违约责任]作细致描述，实务中不乏出现结算协议签订后当事人仍在结算协议外主张工期、质量、逾期付款等违约责任或索赔。与之相对的，另一方则抗辩结算协议系双方最终安排，对方无权突破结算协议约定重复主张权利。

解决上述争论须回答两个问题：第一，建设工程领域的结算是事实行为还是法律行为？第二，如果结算是法律行为，是否应当对结算效力进行独立评价，并进一步判断结算协议是否为双方当事人的最终结算安排。

（一）事实行为与法律行为的争论

工程实务中，将结算分为小结算和大结算，小结算指预付款结算、进度款结算，而大结算应指竣工价款结算。如无特别说明，本文讨论的结算特指竣工价款的结算，即大结算。建设工程结算的概念来源于财政部、原建设部《建设工程价款结算暂行办法》（财建〔2004〕369号，以下简称《结算办法》），其中第三条规定，“本办法所称建设工程价款结算，是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。”

关于建设工程结算性质如何界定，存在事实行为说与法律行为说两种相左观点。前者认为建设工程结算是发承包双方按照施工合同约定对工程价款本身的确认行为，实质上是对已完成施工内容对应工程价款的计算和确认。该过程并不涉及其他事项，是双方对于原合同约定的结算条款的履行和确认行为，不依发承包双方的意思表示而设立。该观点还认为，结算协议的意义是确认工程价款数额，除非出现计算错误，最终结算一旦完成，法律效力即宣告确定。自此，有关意思表示的法律规则（如行为能力、效力瑕疵等）不存在适用余地，无涉民事法律行为无效、被撤销的认定风险，更无需考虑当事人之间关于工程价款以外的权利义务清理。

后者认为事实行为说没有考虑结算协议的形成过程并非工程价款数额的简单加减，最终结算价款往往不等于工程量计算出来的对应价款，而是双方对合同履行状态的确认和评价的过程，充分体现了双方的意思自治。《结算办法》第十四条规定：“工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算。”结算的范围应包括合同约定及施工过程中的变更、索赔、违约等全部事项，结算协议是原合同履行完毕后双方就工程价款、索赔等事项达成的确定性意思表示，是对双方权利义务的调整和最终确定，属于法律行为。

（二）建设工程结算属于法律行为

比较两者观点，事实行为说强调结算协议仅是确定工程价款数额的成果文件，如将不属于工程价款以外的违约、索赔等事项全部归入结算，有违建设工程结算的基本内涵。法律行为说从双方意思表示出发，阐释了结算协议系双方对原合同履行后所作出的最新、确定性安排，受到民事法律行为之规范，意在发生法律约束力。笔者认为，法律行为说较为周延，更符合建设工程结算所欲达到的状态，理由有三：

1.结算的目的。建设工程结算既包括对合同约定的工程价款的计算和确认，也包括对施工过程中发生的工期延误、质量返修、工程价款逾期支付等违约索赔事项以及其他事项的协商谈判和最终确认，该结算内容并不超出结算范围。双方围绕上述事项开展的结算活动，以意思表示为内核，目的在于设立最终的结算关系，契合民事法律行为目的的应然逻辑。

2.结算的过程。建设工程合同作为典型合同，当然应受到合同一般规则的约束，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务，结算是双方履行合同权利义务的行为和表现，结算的确定原则上应按照合同的既有约定，此为结算行为应当遵循的一般原则。但同时，在合同履行过程中，常见设计交底不充分、技术规范错误、设计变更、材料上涨、恶劣天气等主客观原因，导致合同价款调整，工期、质量违约等普遍存在，且难以避免。发承包双方开展的结算涉及合同的变更、调整以及双方对自身权利的处分和让步，并非仅是计算和确认工程价款数额的过程，所形成的结算协议性质上属于双方在施工内容履行完毕后形成的新合同，未超出双方结算的意思表示和预期，相反双方均具有接受合同拘束的意思表示。

3.结算争议的处理路径。结算争议的处理适用民事法律行为争议的处理规则。如认为建设工程结算系事实行为，双方已经达成的结算协议仅是对施工工程量及相应工程价款的事实确认，那么若有证据证实结算金额与事实不符，当事人自然有权要求否定结算协议并请求重新结算，但这种理解显然与《建工解释（一）》第29条的规定抵牾。由此可见，《建工解释（一）》第29条实际以法律行为说为逻辑起点，发承包双方达成结算协议，即表明均愿意接受结算协议的约束。若想推翻已经达成的结算协议，当事人只能通过法律行为无效、可撤销等路径否认结算协议的效力，构筑私法自治的界限。

（一）结算协议的独立性认识

前面论及，建设工程结算是一个新的缔约意思，且意图在双方之间建立确定的权利义务关系的过程，性质上属于民事法律行为，该行为受到民法意思自治原则保护。因此，在对结算协议效力进行评价时，应当遵循民事法律行为评价的一般规则，此种效力评价与对形成在先的施工合同的效力评价是两个相对独立的过程，不能混为一谈。同时在结算过程中，涉及发承包双方对原合同履行内容的变更、调整，所形成的结算协议内容上充分体现了双方的真实意思表示和权利处分，基于尊重当事人的私法自治和缔约自由，除涉及破坏市场秩序、公共安全或违背公序良俗的情形，不应给予过多的司法干预。具体而言：

第一种情形，在施工合同有效的情况下，发承包双方达成的结算协议原则上应为有效。一般情况，建设工程结算，以意思自治为核心，围绕原合同计价条款及结算原则展开结算活动，最终形成结算协议，结算内容不会动摇原合同基础，无关乎公共利益，个体利益与公共利益一般无冲突可能，通常无司法干预的适用空间。在建设工程领域，为提高资源配置效率、规范市场秩序、促进市场竞争，国家对建筑市场实行严格的招投标管理制度。对经过招标的工程，包括必须招标的工程和非必须招标但经过招标的工程，招标制度涉及市场秩序维护的公共利益，为杜绝规避招投标的违法行为，原则上应当以中标合同作为结算依据。换言之，法律为了遏制“低价中标、高价结算”的固有顽疾，对于“白合同”即中标合同之后变更实质性内容的“黑合同”的效力给予否定性评价。

有观点提出，当事人应当严格按照中标合同进行工程结算，结算内容必须是中标合同结算条款的延伸和结果确认，双方无权依据另行签订的施工合同或者变更中标合同结算条款来确定结算内容，体现出法律对工程领域民事法律行为的特别约束和限制。上述观点体现了建设工程市场秩序维护的法政策与合同法体系出现的交融与紧张关系。应当指出，建设工程的市场秩序限制与当事人之间结算的意思自治之间存在边界，过度解读公共秩序的范围会损害正常的市场经济，过分扩大当事人意思自治的范围同样会加大社会管理的成本，损害司法的公信力。因此，公共秩序切入私法体系需要存在边界，并使之协调不悖，平衡有度。结算属于法律行为，在效力上具有独立性，即使中标合同合法有效，也应当依据民法典等法律、行政法规关于合同无效或可撤销的规定，重点审查发承包双方的结算内容是否存在无效或可撤销的情形。如不存在，应当尊重双方的意思自治，彰显结算内容的独立，保护交易安全，不应干涉双方确定的结算内容。

第二种情形，施工合同无效的情况下，结算协议原则上不受施工合同效力的影响。法律、行政法规规定，出现下列情形之一时，施工合同无效：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；（4）非法转包、违法分包建设工程的；（5）背离中标合同实质性内容的；（6）未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的。当出现上述情形时，法律对于原合同效力作出否定性评价，理所当然。但结算协议是双方在原合同之外达成具有结算功能的意思表示，旨在原合同无效之后，对双方当事人之间的权利义务进行清算，属于双方当事人对原无效合同的重新安排和确定。一般而言，当事人有权通过意思自治确定合同无效后的权利义务，发承包双方就工程价款（折价补偿款）的数额、支付、索赔等事项作出约定，是自愿原则的体现，原合同无效并不限制结算内容的确定，也不当然影响结算协议的效力和内容。而且，结算本身不具有施工内容，不涉及上述法律、行政法规关于否定施工合同效力的违法事实，并不应受制于原合同的效力状态的影响。

（二）结算协议的终局性功能

前已初证，结算协议效力和内容确定具有一定的独立性，独立于原合同而存在，这意味着，在发承包双方之间同时存在原合同和结算协议，由此产生一个问题：当结算协议确定的双方权利义务，与原合同不一致时，如何处理？

1.结算协议是对原合同的更新、替代

通常情况，在当事人没有特别约定的情形下，结算协议是当事人对于原合同关系的最新安排，同时由于新债没有消灭原来的法律关系，结算协议与原合同并存。结算协议和原合同并存，但两者之间并非并用关系，结算所确定的内容是对原合同法律关系的更新、替代，非在结算协议和原合同之间产生选择之债。基于此，在结算协议达成以后，原合同受到结算协议的特别限制，原合同处在暂时休眠状态，不得履行。换言之，结算协议最接近于双方当事人的真实意愿，在没有特别约定的情况下，双方均不得再依原合同或者履行过程中的事实行为，主张其他权利。所以，实务中有不少裁判观点将结算协议理解为双方对于原合同条款的变更，依据民法典第五条、第五百四十三条，当事人可协议变更合同，应当以变更后的结算协议为准。

2.结算协议的法律效果具有终局性

所谓结算协议法律效果的终局性是指，除声明保留外，结算协议未约定的事项视为一方放弃权利或者对另一方的让利，应尊重当事人的意思自治。对此，存在两种观点：

肯定观点认为，结算协议生效后，除结算协议另有约定外，与应支付工程价款数额直接相关的工程质量、停窝工损失、工期损失等专门问题，应作为双方达成结算协议的考量因素，在工程价款结算中一并考虑，无权在结算协议达成后再行主张上述专门问题。反对观点认为，一方面权利的放弃必须明示，对于未纳入结算范围的事项，当事人仍可就该事项主张权利。另一方面，逾期付款利息、违约金、索赔等事项是合同约定的违约赔偿责任，不具有工程价款的属性，也不应被结算协议约束。

笔者认为，结算协议应具有终局性。第一，结算是对原合同履行内容的变更，是新的意思表示，并在双方之间产生约束力，最终实现取代原合同的法律效果。第二，结算是双方解决纠纷的一种替代方式，原合同所发生的不确定内容已在结算协议中得以清算解决，如认定结算协议仅限于结算条款的约定事项，而未涵盖合同履行过程中其他违约或索赔处理，将产生负面激励，很可能导致发承包方产生认识偏差，一方主张结算协议未涵盖违约或索赔事项，另一方主张结算协议签订存在重大误解，进而请求法院撤销结算协议或者排除结算协议的适用。由此，不仅增加双方诉累，亦有违诚信原则。第三，肯定结算协议的终局性功能有利于保护债权人利益。结算协议的确定往往伴随着债权人利益的适当让步，债权人自愿通过牺牲部分利益换取结算协议订立以促进争议纠纷解决，在此情形下，如果结算协议不具有终局性效果，债务人很有可能借机推翻结算协议确定的义务内容，并恶意拖延债务，有违债权人订立结算协议的合理预期和理性期待，进而损害债权人利益。

在一般情形下，结算协议具有独立性，独立于原合同，除非特别约定或确有相反证据，结算协议发生终局性效果，但也有例外。

（一）附履行条件的结算协议，应视为结算协议明确约定了保留事项

一般情况下，结算协议通常被认定为无保留、无争议的、最终的合意和结算安排，但不排除，双方在结算协议中保留特定事项约定，意在有条件地放弃部分权利，换取结算协议的订立。实务中，多见“承包人配合发包人在某一时间节点完成竣工备案手续的，发包人不再主张工期索赔权利”“发包人在某一时间节点支付至结算款97%的，承包人不再主张结算前的逾期付款违约金”等类似表述。上述条款应理解为，双方在结算协议中对合同索赔、违约等事项作出的特别约定或附条件的保留，是双方协商谈判的成果之一，参照民法典第一百五十八条的规定，当事人一方未完成所附条件内容，另一方有权就条件成就或不成就，继续主张索赔、违约等权利，此为双方真实意思自治，应予以尊重。但需要注意的是，究其根源分析，如上条款仅是双方对于特定事项的保留约定，内心真意并非突破结算协议所确定的内容，故该保留事项的行权，不应超出所附条件的约定，也不应视为对结算协议终局性的突破。

（二）默示结算条款适用规则下，不发生结算协议的终局性效果

《建工解释（一）》第21条规定，如果施工合同约定了默示结算条款，发包人未在约定期限内答复，则视为发包人认可承包人提交的竣工结算文件，应以此作为工程价款的结算依据。审判实务中，逾期答复视为认可结算规则的适用条件及标准较为明确，笔者不再赘述。需要思考的是，适用默示结算条款，发包人能否继续向承包人主张工期、质量等索赔权利。该争议的逻辑起点在于适用默示结算条款是否当然等同于结算协议的确立。

笔者对此持否定态度：首先，默示结算条款，又被称为拟制结算，其仅产生视为发包人认可承包人提交的竣工结算文件的法律效果，系法律对发包人逾期行使审核结算资料权利（亦为义务）的否定性评价，其与结算协议存在本质区别。在民法领域，禁止推定是合同变更的最重要规则之一，因为合同变更意味着对双方当事人的权利义务关系进行重新调整，改变双方利益平衡状态，甚至会产生消灭原合同部分义务的效果，须以双方明确意思表示为前提，否则将对发包人一方产生不利影响，也超出发包人合同预期，非发包人所自愿接受。其次，从文义上，对“承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持”的理解和适用应当从严把握，发包人逾期答复，承包人有权请求按照竣工结算文件结算工程价款，该行为产生的法律后果并不及于发包人索赔等其他权利。再次，从建筑市场的现实情况来看，承包人提交的结算报告大多超过实际工程造价，适用拟制结算对当事人影响重大，应十分慎重，适用默示结算条款进行工程价款结算时，亦须谨守条款本意，发包人的索赔权利并不在默示放弃权利之列，两者并非冲突、互斥关系，不应当然否定发包人的索赔等权利。

（三）结算协议与第三人合法权益衡平

建设工程结算工作量巨大、利益冲突分歧严重，结算审核期以及结算协议的签订往往超出了施工合同约定的期限，结算协议约定的工程价款支付时间通常与原合同的既定条款不一致，如依据民法典第八百零七条、《建工解释（一）》第41条规定，确认承包人享有建设工程价款优先受偿权，将使承包人对于发包人的工程款债权处于优先受偿的顺位，第三人对发包人的债权劣后于承包人的工程款债权。而结算协议变更原合同付款时间节点等事项，将导致建设工程价款优先受偿权的起算点发生变更，即按照结算协议确定的支付时间节点重新起算，有观点认为该做法将延长优先受偿权的行使期限，进而可能变相达成拖延第三人行使劣后权利时间之目的，存在损害第三人合法债权之嫌疑。

就此争议，最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书认为，对于发包人与承包人以协议的形式延长应付款时间的问题，为了避免发包人与承包人恶意串通，损害银行等第三人利益，应主动审查承包人、发包人的主观意愿，如果确是因一方原因，导致付款条件不能成就，双方协商一致另行确定了付款时间，不存在恶意损害他人利益的情形，应认定对付款时间的约定为有效，优先受偿权的行使起算时间以协议确定的付款时间为准。关于如何认定“恶意损害他人利益的情形”这一判断标准，笔者认为，需要重点把握两点：一是非承包人一方原因导致结算拖延的，此时肯定结算协议关于付款时间的约定，符合建设工程价款优先受偿权的设立目的，有利于切实保护承包人及其背后所代表的建筑工人群体的合法利益。二是如结算协议签订后，双方在建设工程价款优先受偿权届满以后再次签订协议延长付款期限的，由于建设工程价款优先受偿权行使期限届满后自然消灭，此时双方延长付款期限的，不产生建设工程价款优先受偿权重新确立的效果。

建设工程结算属于法律行为，而非事实行为，双方所达成的结算协议应视为发承包双方对原合同约定以及施工过程中的变更、索赔、违约等事项的全面清理和最终安排。在司法适用中，应当严格把握结算协议的独立性，除发承包双方签订的结算协议依法被认定无效或被撤销外，应尊重双方的真实意思自治，对双方均有法律约束力。同时，除存在特别保留条款、附条件条款结算、默示条款结算等特殊情形外，结算协议在法律效果上应产生终局性功能，任何一方均无权再提出结算协议签订前所发生的任何索赔或主张其他权利，以实现定分止争之作用。

责任编辑、公号制作：李泊毅

审核：李敏