2018年，张三研发了一个网络平台，其功能是组织网络水军对客户指定的作品进行转发、评论、点赞，以增加流量热度。后张三因涉嫌非法经营罪被公安机关采取强制措施。

近期，此类“转评赞”型网络水军案件时常发生，司法机关适用两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络实施诽谤解释》）第七条的规定^①，以非法经营罪对行为人采取强制措施。但本文认为，“转评赞”型网络水军不构成非法经营罪，应当按民事案件处理。

（一）关于“转评赞”型网络水军的类案检索

可见，生效判决对“转评赞”型网络水军均定性为民事案件，在案例中，有人民法院案例库的入库案例2个，最高人民法院发布的典型案例2个，省高院发布的典型案例2个。

（二）人民法院案例库的入库案例认为，应当将“转评赞”型网络水军定性为民事案件

根据《人民法院案例库建设运行工作规程（法〔2024〕92号）》第十九条的规定，“各级人民法院审理案件时，应当检索人民法院案例库，严格依照法律和司法解释、规范性文件，并参考入库类似案例作出裁判”。可见，人民法院案例库的入库案例具有典型性、权威性和指导意义。本文检索到的2个入库案例都认为“转评赞”型网络水军应当定性为民事案件。

1. 深圳某计算机系统有限公司、某科技（深圳）有限公司诉某重庆网络科技有限公司、谭某不正当竞争纠纷案（入库编号：2023-09-2-182-006）^②

图1 人民法院案例库入库案例一

（编号：2023-09-2-182-006）

该案中二被告通过网站高价接受客户委托的刷量订单，低价将订单转让或转托他人的网络营销平台，针对原告网站的产品和服务虚假提高内容信息的点击量、浏览量、阅读量，获取委托刷量订单与转托刷量之间的差价。最终，法院以不正当竞争行为定性。随后，2020年8月12日，《人民法院报》刊登了关于此案的文章——《网上提供虚假刷量服务行为构成不正当竞争——重庆二被告被判赔偿腾讯公司120万元》^③，明确将网络水军提供虚假刷量服务定性为不正当竞争行为。

图2 《人民法院报》2020年8月12日第3版

2. 杭州市滨江区人民检察院诉杨某鹏等网络侵权责任纠纷案（入库编号：2024-18-2-369-003）^④

图3 人民法院案例库入库案例二

（编号：2024-18-2-369-003）

该案是2024年最新的案件，2024年7月4日由杭州互联网法院审结。值得注意的是，最高法院给该案例的副标题是：组织、操纵“网络水军”实施“流量造假”等行为的定性。这说明，“转评赞”型网络水军案件的法律适用问题，最高院通过本入库案例予以明确，基层法院应当参照执行。

在该案中，被告杨某鹏利用其注册的多家公司研发的平台，招募数量庞大的兼职人员充当“网络水军”，并通过组织、操纵“网络水军”“养号”等方式，开展有偿“转评赞”等业务。杭州互联网法院认为，该行为扰乱了网络舆论环境和互联网信用管理秩序，损害了公共利益，应当承担民事侵权责任。

在《人民司法》2024年第22期《操纵“网络水军”实施传播网络虚假信息行为的司法认定》（作者：陈增宝、沈堃）^⑤一文中，详细分析了该案例，文中还提到，“行为人的有偿删帖行为，以非法经营罪追究其刑事责任”。可见，“有偿删帖”和“有偿转评赞”应当严格区分，前者构成犯罪，后者不构成犯罪。

（三）最高人民法院发布的指导案例也认为“转评赞”型网络水军应当以民事案件定性

检索到的2个最高院发布的指导案例也认为，“转评赞”型网络水军案件应当定性为民事案件（不正当竞争行为）。一个是杭州市余杭区人民法院判的“轻抖”不正当竞争纠纷案^⑥，明确指出组织刷量服务（包括视频播放量、用户粉丝量、点赞量、关注量等）、制造虚假流量的行为构成不正当竞争。

另一个是最高法发布的2021年中国法院10大知识产权案件——上海汉涛信息咨询有限公司与青岛简易付网络技术有限公司等不正当竞争纠纷案^⑦，该案同样将被告有偿提供“好评、点赞、收藏、访问量等服务”认定为不正当竞争的行为。

以上四个案例均是最高人民法院认可的裁判精神，具有权威性和指导意义，基层法院应当参照执行。

本文亦认为，“转评赞”型网络水军不构成非法经营罪，不符合《网络实施诽谤解释》第七条规定的“明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序”。

结合本文一开始的案情简介具体分析，首先“有偿”是肯定的，但还需考虑“转评赞”型网络水军是否符合司法解释中“明知” “虚假信息”“发布信息”的构成要件。

（一）点赞、关注、收藏、播放系“点击类”行为，并非“发布信息”

发布信息‌是指通过某种媒介或平台，将信息传播给其他人的行为。关于点赞、关注、收藏、播放，并没有发布任何信息，属于点击类行为，不属于“发布信息”，不符合《网络实施诽谤解释》第七条规定的“发布信息”的构成要件。

关于转发和评论，虽然具有发布属性，但如果想认定为非法经营罪，必须证明转发的对象是虚假信息，或者评论的内容是虚假信息，才有构成非法经营罪的空间。若转发或评论的内容是真实的，则不构成非法经营罪。因此，对“转评赞”型网络水军进行评价也应当按照其刷流量的方式区别对待，分情况讨论，只有在转发和评论虚假信息时才有被认定为非法经营罪的空间。

（二）还需审查行为人是否“明知”是虚假信息

《网络实施诽谤解释》第七条明确规定，要求行为人明知是虚假信息。然而在“网络水军”灰色产业链中，存在 “中间环节”（中间商）^⑧，即一些组织网络水军为他人提供“转评赞”服务的中间平台。这些平台只是在“有引流需求的买家”和“能提供刷流量服务的卖家”之间进行订单的接收与派发，赚取差价，承担中间交易平台的功能，类似于淘宝。平台会对订单内容进行初步审核，但却很难分辨买家信息的真实性，即使存在虚假信息，行为人主观上并不“明知”。

（三）“虚假流量”不等同于“虚假信息”

本文注意到，个别司法机关出台了内部规定，“三、《关于严格依法办理利用信息网络实施诽谤等违法犯罪案件的意见（四）》（2022年）第七条规定，违反国家规定，以营利为目的，组织人员使用批量操作软件或专门搭建网络平台、通讯群组，向他人有偿提供发布虚构的评论、点赞等服务，或者有偿提供制造虚假的浏览量、转发量等服务，扰乱市场秩序，可以认定为《网络实施诽谤解释》第七条第一款规定的‘明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供信息发布等服务。”可见，该内部规定将“虚假流量”等同于“虚假信息”，进而适用《网络实施诽谤解释》第七条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

但本文认为，虚假流量不等同于虚假信息。虚假信息是指“捏造的、不真实的信息”，是包含一定内容的。而“流量”是指在网站、APP等网络平台上，用户利用平台功能进行网络操作行为的量的数据，通常表现为平台内容的关注量、点赞量、转发量等^⑨。换言之，“转评赞”数量的增长，本身并无实质的内容，不属于信息，二者有本质的区别，甚至说，二者没有任何相似之处。因此，不能将“虚假流量”等同于“虚假信息”，这是对《网络实施诽谤解释》第七条的扩大解释。

注释 ：

①第七条 违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚：

（一）个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；

（二）单位非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的。

实施前款规定的行为，数额达到前款规定的数额五倍以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

②重庆市第五中级人民法院（2019）渝05民初3618号民事判决书。

③刘洋、钟丽君：《网上提供虚假刷量服务行为构成不正当竞争——重庆二被告被判赔偿腾讯公司120万元》，载《人民法院报》2020年8月12日第3版。

④杭州互联网法院(2024)浙0192民初3671号民事判决书。

⑤陈增宝、沈堃：《操纵“网络水军”实施传播网络虚假信息行为的司法认定》，载《人民司法》2024年第22期。

⑥参见浙江省杭州市余杭区人民法院（2022）浙0110民初8714号判决书。

⑦参见山东省青岛市中级人民法院（2020）鲁02民初2265号判决书。

⑧戎静：《流量造假行为刑法规制的困境与破解》，载《时代法学》2023年第3期。

⑨戎静：《流量造假行为刑法规制的困境与破解》，载《时代法学》2023年第3期。

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