新《公司法》下，董事履职存在哪些风险？有哪些红线坚决不能踩？如何进行防范？

2024年7月1日，新《公司法》正式生效。

在新《公司法》框架下，董事在地位提升、权利增加的同时，需要承担的责任、面临的履职风险也随之提高。那么，董事在履职过程中存在哪些风险？有哪些红线坚决不能踩？如何防范前述风险？本文将进行简单归纳。

新《公司法》第181条：

董事、监事、高级管理人员不得有下列行为：

（一）侵占公司财产、挪用公司资金；

（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；

（三）利用职权贿赂或者收受其他非法收入；

（四）接受他人与公司交易的佣金归为己有；

（五）擅自披露公司秘密；

（六）违反对公司忠实义务的其他行为。

新《公司法》第22条：

公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益。

违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

新《公司法》第182条：

董事、监事、高级管理人员，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。

董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或者进行交易，适用前款规定。

新《公司法》实际上扩大了关联交易中董事关联人的范围，将董监高的近亲属、董监高或其近亲属直接或间接控制的企业及与董监高有其他关联关系的关联人与公司签订合同或进行交易，均界定为关联交易。

因此，董事在履职中应注意，在关联人与公司开展交易前，应及时就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，以规避履职风险。

新《公司法》第183条：

董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是，有下列情形之一的除外：

（一）向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；

（二）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。

上海市第一中级人民法院发布的《损害公司利益责任纠纷案件的审理思路和裁判要点》对“商业机会”进行了定义：

所谓商业机会，是指公司能够开展业务并由此获取收益的可能性。法院在判定某一商业机会是否属于公司时，可结合公司的经营范围，审查该商业机会是否为公司所需，公司是否就此进行过谈判、投入过人力、物力和财力等因素进行综合判断。此外，法院还应审查公司是否存在放弃商业机会的情形。如被告能举证证明公司已经明确拒绝该商业机会，并非是被告利用职务便利谋取，则法院应认定被告取得该商业机会符合公平原则。

即“属于公司的商业机会”可以从以下几方面进行认定：（1）该商业机会属于公司经营、业务范围之内；（2）公司为获取该商业机会做出了实质性的努力，投入过人力、物力、财力；（3）公司具有利用该商业机会的现实可能性；（4）该商业机会未被公司拒绝。

而董事是否谋取属于公司的商业机会则可以从“该机会是否董事在履行职务过程中获取”、“董事是否采取了剥夺或者谋取行为”等方面进行判断。

为规避履职风险，如该商业机会确实属于公司的商业机会，且确实存在因实际情况或法律规定、章程限制导致公司无法利用该商业机会或公司已经拒绝该商业机会，而董事个人却可利用该商业机会的，建议董事提前向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。

新《公司法》第184条：

董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。

上海一中院《损害公司利益责任纠纷案件的审理思路和裁判要点》同样对“同类业务”进行了论述：

所谓同类业务，是指完全相同的商品或者服务，也可以是同种或者类似的商品或者服务。在审查时，法院不应机械地局限于登记的经营范围。如公司实际从事的业务确未包含在工商登记的经营范围内，法院仍应根据其实际从事的业务与董事、高级管理人员所任职的公司是否具有实质性竞争关系进行审查。此外，法院还可结合开展业务的地域和时间加以考量，审查两家公司是否在相近地区、相近时间段开展业务。竞争时间段应当是指行为人能够利用其职务便利的期间。

新《公司法》下，如董事还在其他企业任职，且其他任职企业实际经营范围与当前的公司实际经营范围重合的，应当及时、主动向公司报告，并获得董事会/股东会表决通过，以规避竞业禁止风险。

新《公司法》第51条：

有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。

未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。

虽然履行核查、催缴出资义务的主体为“董事会”，但新《公司法》规定未及时履行上述义务而应承担赔偿责任的主体为董事。

因此，为防止因董事会催缴不力而导致董事个人承担责任，董事应当关注股东的出资情况，在发现股东未及时履行出资义务时，积极向董事会提议要求董事会及时催缴，并保留向董事会提议的相关证据；若董事会不催缴的，建议董事可以以董事个人身份向股东发出催缴通知，并保留相关催缴的证据。

新《公司法》第53条：

公司成立后，股东不得抽逃出资。

违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。

首先，董事不得协助股东抽逃出资；其次，董事如果发现股东存在抽逃出资的可能的，应当及时阻止或向公司报告相关情况，并保留提出异议的相关证据，以证明已尽最大努力履行董事勤勉义务。

新《公司法》第125条：

董事会会议，应当由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书应当载明授权范围。

董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东会决议，给公司造成严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任；经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。

如果董事认为董事会拟决议事项违反法律、行政法规或者公司章程、股东会决议，应当在表决时发表反对意见，投反对票或弃权票，并要求将反对意见记载于会议纪要，并可考虑对会议进行录音，或可于会后向公司、董事会提出书面异议，并对提出异议的过程进行全程留痕，保留证据。

新《公司法》第191条：

董事执行职务，给他人造成损害，公司应当承担赔偿责任，董事存在故意或者重大过失，应当承担赔偿责任。

新《公司法》第192条：

公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。

“影子董事”应注意自身风险防范，如根据控股股东、实际控制人等要求从事损害公司或股东利益的行为的，应保留控股股东、实际控制人等要求的书面证据，以证明自身的影子董事身份，争取内部减责、免责的可能。

新《公司法》第211条：

公司违反本法规定向股东分配利润的，股东应当将违反规定分配的利润退还公司；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。

董事应当积极审阅并核查公司关于利润分配的决议是否合法合规，是否违反法律法规及公司章程规定。如果认为利润分配决议存在问题，建议董事及时提出反对意见/反对票，要求将其记入会议记录/纪要，为将来主张免责保留与之相关的证据。

新《公司法》第226条：

违反本法规定减少注册资本的，股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。

董事不得配合、协助公司、股东违法减资。如发现公司减资决议、减资程序的合法合规性存在问题的，应当及时提出异议，发表意见；如发现公司、股东违法减资的，可提议董事会通过书面追缴等方式追回股东应当退还的资金，并保留相关证据。

新《公司法》第232条：

公司因本法第二百二十九条第一款第一项、第二项、第四项、第五项规定而解散的，应当清算。董事为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。

清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。

清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。

新《公司法》将董事规定为清算义务人，并且明确规定董事未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。

因此，建议董事时刻跟进、关注公司经营现状，如出现清算事由应当积极组织公司清算，如董事实际不参与公司经营，且公司也已经出现经营不善的苗头，建议董事尽快向公司提交书面辞职通知，必要时可以提起诉讼要求涤除董事登记备案信息。