1. 前言
创造性制度的目的在于尽可能确保只有对现有技术“整体”（而非个别、部分）具有技术贡献的发明创造才可获得授权。即理论上来讲，要具有创造性，得穷尽现有技术比对后才行。但专利确权本是个行政行为，从效率上来说，是不可行的，专利审查指南中的三步法给出的是两者兼顾的指引，虽然不是唯一指引，如在清华大学与同方威视公司的“用于辐射源的控制单元和控制方法及辐射检查系统和方法”发明专利无效行政纠纷案中1，最高人民法院使用了除传统“三步法”外，还使用了审查指南中提及的补充方法。但不管怎样，在我国三步法目前还是主流方法，其他方法极少运用，即使运用，也往往不能完全脱离三步法。
2. 创造性判断之三步法的本质
本质来讲，三步法的合理性在于：其是对应于真实的研发过程的。研发过程并非凭空的，而是站在前人肩膀上的（这里讲绝大部分的发明创造），因此，每个研发过程均必然存在一个“研发起点”，就如同地理位置中的起点一样，得先有起点，再有走的想法，再有合理的路径，才能到达终点，缺一不可。研发过程亦是如此，研发起点产生研发动机，再加上可靠的研发路径（技术启示），才会得到最终的技术方案。
“×起点B”代表没有走的想法，“√起点A”和“√起点C”代表有走的想法，路径√代表路径正确，路径×代表路径错误。由上图可以看出，只有起点A才能最终到达终点O。
当然，显而易见的是，起点的选择没有正确错误之分，只有合适不合适。只要某个位置起点能让人产生走的想法（即能产生研发动机），同时走的路径也正确（有技术启示），那么就能到达终点。
3. 最接近的现有技术与研发动机
研发起点实际上就是三步法中的第一步，对应于最接近的现有技术。审查指南中给出了最接近的现有技术应当“具备如下一些特征”：“技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近，和/或者公开了发明的技术特征最多的现有技术，或者虽然与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多的现有技术。应当注意的是，在确定最接近的现有技术时，应首先考虑技术领域相同或相近的现有技术。”2审查指南从技术领域、技术问题、技术效果、用途、技术特征数量、功能等多个维度尝试说明最接近的现有技术“长得什么样”，使用的是密切相关原则。但往往现实情况复杂，检索人员找到的对比文件经常“缺胳膊少腿”，在一堆对比文件中决定谁是最接近的现有技术仍然充满了随意性或者机械化。
因此需要透过本质来看问题，合适的最接近的现有技术是用来产生研发动机的，所谓的“合适”必然要能够使得本领域的技术人员发现该现有技术存在的技术缺陷，从而产生解决该缺陷的研发动机。故而审查指南中的这些指引只是考虑因素而已，即通常情况下具备了这些条件的现有技术才有可能作为最接近的现有技术，才有可能产生研发动机，而不能认为这些考虑因素与研发动机的有无存在必然对应关系。
但黄金标准究竟是什么呢？从理论和实践上来说，对于能产生研发动机的所谓的合适的最接近的现有技术，一般有两个要求是必须遵守的。一是应与目标技术方案属于同一应用领域；二是与发明要解决的技术问题相关联，换句话说，对比文件D1必须能够使得本领域技术人员意识到技术问题的存在。技术人员显然不会因为在“家电领域如洗衣机上”发现某些问题，产生了改进电动汽车的研发动机，同样的，最接近的现有技术还要让需要解决的技术问题附着存在，如果不能存在其上，则本领域的技术人员就意识不到技术问题的存在，自然也就没有研发动机。
4.案例说明
案例1
最接近的现有技术应是与发明要解决的技术问题相关联3
目标专利：电池外周边缘201、202采用向上折叠的设计方式，但由于引线接线片16和17引出侧的边缘不能折叠，因此无论引线接线片16和17从第一直线电极部101或第二直线电极部102哪一侧引出，都会在引出侧形成平台部（T），通过将有引线接线片16和17的第一直线电极部101的长度设置为比第二直线电极部102短，这样平台部（T）的面积更小，对电池活性物质空间的占据就更小，可以使电池容量得到提升。
目标专利
对比文件D1：由于其电池外周边缘262、264和266未采用折叠的设计方式，因此引出侧不存在平台部…(其他特征省略)
对比文件D1
经审查，目标专利权利要求1与对比文件D1的区别在于：还包括在第一直线部中由密封部形成的用于支撑引线接线片的平台部，第一直线部比第二直线部短。
结论：对比文件D1自始至终不存在平台部，因此本领域技术人员当然不会意识到平台部的存在会占用电极组件中活性物质的空间、对电池容量造成影响的技术问题，也就是说本领域技术人员没有动机对对比文件D1公开的技术方案进行改进来获得将平台部存在的电极侧长度设置为相对较短长度的技术方案。
案例2
与目标技术方案应属于同一应用领域的“例外”情形 4
目标专利：用于纸浆片材的粉碎机。
对比文件D1：用于普通纸张的粉碎机。
如上所述，如果以上述的两个标准来衡量，由于二者的加工对象不同，显然也就不属于同一应用领域，故本领域技术人员通常也就不会基于制成品领域的技术问题而产生一个与原材料相关的技术方案。
但审查决定书中是这样说理的，“在证据1公开内容的基础上，当使用粉碎纸浆片材的粉碎机遇到同样的外刀需要进行维护但维护、拆卸作用性欠佳而需要增大打开空间的技术问题时，所属领域技术人员有充足的理由和动机将证据1所述的粉碎机应用于纸浆片材的粉碎以生成纸浆纤维，从而解决上述技术问题…”
结论：由上述表述可以看出，技术问题是使用“用于纸浆片材的粉碎机” 遇到的问题，而非对比文件D1存在的技术问题。也就是说，研发起点并非对比文件D1，而是目标专利，是以目标专利中的粉碎机常规存在的技术问题作为研发动机的。对比文件D1的作用只是给出了解决该问题的技术启示而已，因此，其实际作用是被结合的现有技术，而非真正意义上的最接近的现有技术。
案例3
相同对比文件组合中，选择不同的最接近现有技术，得出的创造性结论可能不同 5
目标专利：氢捕获材料、制备方法及应用，其权利要求1-4对于吸氢材料进行了限定，权利要求5为：一种能够容纳放射性材料的封闭外壳，所述放射性材料可以通过辐射分解或化学反应产生至少一种可燃气体，其特征在于，所述外壳进一步容纳根据前述权利要求中任一项所述的至少一种材料。
对比文件D1：公开了一种在封闭电池中阻止氢气聚集的氢气吸收材料。
对比文件D2：公开了一种在存储核废料的封闭容器内减少氢气聚集的方法。
假设以对比文件1作为最接近的现有技术：
由于对比文件D1为一种用于电池中的吸氢材料，但目标专利的产品为一种封闭核废料的容器。在对比文件D1的应用领域并非封闭核废料的容器的情况下，其客观上不存在 “封闭核废料的容器内聚集的氢气浓度过高”这一技术问题，因此，本领域技术人员在看到对比文件D1的技术方案时，便不会产生“降低封闭核废料的容器内聚集的氢气浓度”的研发动机。
假设以对比文件2作为最接近的现有技术：
对比文件D2同属核废料领域，对比文件D2公开了一种能够容纳放射性材料的封闭外壳内减少氢气聚集的方法。基于对比文件D2公开的内容，本领域技术人员能够意识到“封闭核废料的容器内聚集的氢气浓度过高”这一技术问题，并产生解决问题的研发动机。基于这一动机，本领域技术人员会寻求相关技术手段以解决其所存在问题，从而有可能发现对比文件D1。
结论：最接近的现有技术是创造性判断的起点，在选用的起点不同的情况下，本领域技术人员需要解决的技术问题以及相应的解决手段或可能获得的技术启示均可能不同。基于此，其后续的判断路径通常并不相同，相应地，是否可以到达目标技术方案这一终点的结论也可能并不相同。
首发于：IP壹篮子
注释：
（2020）最高法知行终246号
《专利审查指南》2019版
国家知识产权局于2022年7月25日作出的第 319741号复审请求审查决定
原国家知识产权局专利复审委员会于2016年5月
（2015）京知行初字第6679号
