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判决晚出了6天，我的评论晚了60天……😂 本来都写得差不多了，上周五判决一出不得不全部推倒重来。结论基本符合预期，仅从Ginsburg法官的判决来看，局面非常不乐观。但在更大范围（全院庭审）或更高层次（最高法院）不是没有一搏的可能。美国政府为了躲避第一修正案审查可谓将论点修缮到了极致，祭出国家安全大旗之后似乎任何论点都看起来理所应当。但是，本案中还是存在若干瑕疵。
美国哥伦比亚特区巡回上诉法院的判决不是最终审。后续对字节有两种选择，要不在巡回上诉法院要求全员庭审 (en banc review)—— 即在重要法律问题，或者可能推翻法院先前判决的情况下，由所有或者至少绝大多数法官（而不是只由三名法官）共同审理。根据历史数据显示，DC特区的全员庭审数量为4，与其他法院相比近乎垫底。如果在巡回法院没有希望，就只能到达最高法院，之后还有不短的诉讼之路要走。本案还存在一个不确定性，就是最高院是否发出移卷令进行审理。虽然此前已经出现过Moody案，但个人判断在TikTok这种世纪大案上最高法院大法官应该不会错过，其关注国家安全的论点与前期纯言论自由的判决也有本质不同。
目前扭转局面的方式有多种，要么继续走法律途径，要么走川普（曾公开表示支持TT），要么二者兼并。本文只讨论前者。TT v Garland案中言论自由无疑是重头，此外还存在若干基于第五修正案的主张，涉及歧视、征用等条款适用。这些旁支论证影响不大，案件主要还是言论自由的问题，因此本文讨论略去。
很多人在拿1月19日说事，认为是最终通牒。实际上最终时间是由司法进程决定。无论DC法院是否允许全员庭审，最高法院是否调卷，TikTok肯定会选择上诉或者寻求各种救济，这个时间线基本上意义不大。要么是川普，要么是法院，PAFACA大概率会中止执行，案件会至少拖到2025年中下旬。这个时点与川普就任之差1天，也是有点儿诡异。
涉案法律名叫Protecting Americans from Foreign Adversary Controlled Applications Act，下文简称PAFACA。由共和党成员Mike Gallagher（Wisconsin）和Raja Krishnamoorthi (Illinois) 提出。PAFACA最初的版本是在270-360天内禁止运营网站和应用程序软件，并且明确指向字节跳动及TikTok。
标准之争
美国宪制审查分为三档：
严格审查，最高级别的审查，通常设计基本权利，包括言论自由。基于这个标准，美国政府需要证明存在迫切的政府利益，并且没有其他影响较小的替代方法。理论上，如果PAFACA被认为是对第一修正案权利（即言论自由）造成直接影响（是DC判决的一个论点但争议不大，算作TT拿下一城）即触发严格审查。这一问题在判决当中略有涉及，但不构成阻碍。
中度审查通常涉及商业行为或者非基本权利的案件，政府需要证明的利益低一档——仅重要无需紧迫，而且无需证明所采取措施为影响最小，与其目的有足够的关联即可。如果TikTok的案子在无涉内容的商业行为范畴内讨论，中度审查可能适用。
合理性审查为最低级审查，通常适用经济监管等案件，对于政府而言标准进一步降低：只需有合法政府发利益，措施与目标间存在合理关系。
关于审查标准，DC巡回法院法官采取了一个“举重以名轻”的策略，认为应当采取中度标准，但是仍然以严格标准展开分析。如此看起来为后续司法审理奠定下了基调。即便未来全院庭审或者最高法院审确认严格责任而不是中度，DC巡回法院已经将分析做完了，除非会有高度向左的结论，否则这份判决还是会有不小影响力。
主要争议
美国政府有三大主张都为主审意见接受，其一是公共部门获取企业数据进行情报收集，其二是算法推荐导致的内容操纵，其三是TikTok提供的替代方案无法奏效，包括与美国政府签订国家安全协议NSA——一种常见缓解国家安全相关风险的协议，通常在外国公司想要收购、合并或与美国公司进行重大交易时使用。
首先说情报收集。判决中法官的立场非常坚决，看起来甚至不像是中立的司法推理。整体感觉判决政治性非常重，一方面全盘接受美国政府提供的“证据”，另一方面在具有争议性的论点上几乎没有涉及。阅读判决下来觉得审查的并不是美国法律，而是TikTok本身。仔细观察会发现，虽然美国政府提供了多重信源最终为法院所接受，所描述的内容几乎都是间接或者推断。究竟中国如何进行情报收集并没有说出个二五六出来。TikTok和支持者提出了质疑，但法官在这里认为标准无需是客观证据，只要是能进行“知情判断”即可。而且，即便美国政府有能力证明存在基于私有部门的情报收集渠道，美国政府不是也在做，世界上所有的政府都在做，这有什么好论证的？如同Eric Goldman教授所言，这就是政府的本质。
再说个性化推荐算法。同样，判决只是通过一些零星的事件或者证据来证明“中国影响”存在，当然美国政府有意将这一轮责难的聚焦点放在“影响”以增加第一修正案审查通过的可能性，确实证明影响相对容易。吊诡的是，就在当下罗马尼亚出现了一个选举事件正与TikTok有关，但美国政府无法拿来用。
即便美国政府能够论证存在内容操纵，其追求的拆分结果也无法改变这个格局。说到拆分值得多说两句，此次美国政府对于TikTok的责难是经过精密设计，因为就在川普刚上任的时候针对微信和TikTok曾经吃过瘪——详见我2020年的分析。
当时美国政府的思路就是禁用来得最有效，但很明显会影响到平台上用户表达的权利而与第一修正案向左。因此，此次美国政府追求的不是禁用，而是拆分。关注的不是政治或者意识形态的传播，而是中国政府的控制和影响。所追求的目标都是相对飘渺的，但是都插在国家安全这个大旗子下面，一切看起来都顺理成章。这个策略可见是奏效的，在DC判决当中法官多次帮着美国政府澄清，其实TikTok以及其他支持者误解了政府的意思。
美国政府希望将最终落脚点与言论自由拉得尽可能远，论证链条拉得足够长，从而逃脱第一修正案（严格）审查的挑战。这一策略看起来是有效的，给美国政府在推理中很大的优势，但实际上它同样是最大的软肋，因为使用反垄断工具当作解决方案就会让因果关系看起来非常薄弱。实际上原告在判决中有提及这一点，但是被Ginsburg法官等一带而过并没有反思，但这个软肋有可能后续会重新提起。
最后还有替代措施。如果采取严格责任审查，那么美国政府需要论证自己的这个措施本身是“影响最小的”——这是严格审查独有的，如果采取中度审查则不必要。如上所言，此次美国政府将目标设定在国家安全，又使用了经济监管工具（拆分），这一通乱打本身就并不接受替代方案。在这二者的语境下，论证国家安全协议也好，USDS也好，德州计划也好，数据匿名化也好，叫停网站也好（作为NSA的一部分）都很杯水车薪，因为这些治理工具无法消弭“影响”。如果严格责任得以准确适用，在影响最小的替代措施上，最高法院如果听审应该会着墨更多。
回到主旨，如果要问我TT是否还有扭转局面的可能，我的感受是有的。如果DC巡回法院能够相对理性和客观地把所有测试走一遍还能得到这个结论，那么我觉得概率就不大了。但很显然12月份的这个判决瑕疵不少，而且政治性极强。当然讨论这么多，有可能最终故事收场的方式是川普直接让司法部不要执行这部法律就好了（Goldman说下一届AG很可能会言听计从川普）——站在字节的角度当然是希望以这样川普的方式收尾。如果真的打到最高法院，还是寄希望于九位最高法院大法官能够捍卫美国先祖创下的观点自由市场的传统。
番外：写这篇文章时也听了Lawfare/NYU组织的一场讨论活动，三个人中有两个人基本看衰（包括Alan Rozenshtein和Anupam Chander），一人中立（Mary-Rose Papandrea）认为最高法院救不了TikTok，只有川普能。似乎应了那句，解铃还须系铃人。
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