引用格式：张栋.黄河流域横向生态补偿制度之检视与完善［J］.人民黄河，2022，44（1）：10－14.
作者简介：张栋（1992—），男，河南南阳人，博士研究生，研究方向为环境能源法律与政策
摘要：为了完善黄河流域横向生态补偿制度，明确理论定位以指导制度实践，以相关政策文件为研究对象，从法律经济学、制度经济学视角，分析了黄河流域横向生态补偿的制度基础及其理论特性，基于横向生态补偿的市场性、多元性特征对相关制度安排进行综合对照评价。结果表明：相较于具有补偿性、规制性等公法特征的纵向生态补偿，横向生态补偿主要体现出交易性、市场性等私法特征。现行制度安排对横向生态补偿的真实生态价值衡量机制有待完善，多元化、市场化导向缺乏制度补充，横向生态补偿法律关系尚待清晰合理地界定。因此，针对黄河流域横向生态补偿制度的建构与完善，应进一步还原流域横向生态补偿的价值内涵，以市场机制为导向，调整公法与私法在横向生态补偿中的介入范围，明确法律保障机制，形成去中心化和协同化、多元主体参与的契约式流域生态治理法律结构与包容性制度形态。
关键词：生态保护；横向生态补偿；生态价值；制度完善；黄河流域
1 引 言
2020年4月，财政部、生态环境部、水利部、国家林草局共同发布《支持引导黄河全流域建立横向生态补偿机制试点实施方案》（以下简称《实施方案》），正式拉开在黄河全流域探索构建流域横向生态补偿相关制度的序幕。《实施方案》阐释了黄河流域横向生态补偿制度探索的指导思想、基本原则、工作目标、实施范围和期限等，明确了黄河流域9个省（区）的政策协同与组织保障机制，妥善解决了跨省份流域规划的统一性、协同性障碍，开创性地提出流域横向生态补偿统一信息平台的建设及其运行保障的基本制度。
然而，《实施方案》在对补偿市场机制、补偿法律关系的定位上仍有待理论商榷。从宏观上看，对产权内涵的界定较为模糊，尚未就横向生态补偿交易机制的创新作出制度安排，法律保障机制构建有待进一步细化完善；未能明确横向生态补偿的价值与理论内涵；暗含较多纵向生态补偿特征的财政激励机制与公法调整，而缺乏横向生态补偿配套市场机制的私法性质的制度安排；未能对横向生态补偿关系进行明确的法律表达等。笔者以上述问题为导向、从基本理论出发，明确流域横向生态补偿制度之基础、特性及其法律关系形态，审视当前相关制度安排中的模糊界定与理论不足，进而提出相应的完善建议，以期推动黄河流域横向生态补偿的制度实践实现多元化、包容性发展。
2 追本溯源：流域横向生态补偿的理论基础
无论是根据“生态补偿前置性义务的普遍性与特殊性的区分”［1］，还是从对《中华人民共和国环境保护法》（以下简称《环境保护法》）第31条与《中华人民共和国水污染防治法》（以下简称《水污染防治法》）第8条的表述中解读出“我国现阶段生态补偿制度构建的双重路向”［2］，抑或是财政部工作人员的政策阐释，生态补偿制度具备纵横二元制度构造特色的观点得到了广泛认同。二元一体的制度体系意味着两个制度间相互的契合与补充，更意味着彼此的对立与差异。因此，相较于具有生态补偿性、公法规制性的流域纵向生态补偿，流域横向生态补偿主要体现出产权交易性、市场参与性与法律定位上的私法性特征。
（1）生态补偿的价值内涵取决于补偿客体的生态价值，即生态环境的正外部性价值，它涵盖了自然性的生态价值与无差别人类劳动的人工生态价值两个方面，体现为良好适宜的生态环境为人类社会生存与发展所提供的环境“公共物品”［3］。从价值实现的过程上看，生态补偿是对某一范围内相关生态产品及其外部性所进行的量化、规制与分配。根据补偿主体与补偿方式的不同，这种生态价值的再分配过程在实践中区分为中央和地方间以财政转移支付为手段的纵向补偿，以及私法主体间以契约为形式的横向生态补偿。其中，目前实施范围更广、更为成熟的纵向生态补偿制度，主要针对的是生态环境中的负外部性问题，补偿的客体是自然性的生态价值，形式上体现为公法性，手段上体现为规制性，性质上体现为兜底性。与之相对应的是，横向生态补偿具有私法性、补充增益性的特征，其补偿覆盖面更广，价值内涵更丰富，形式与手段更加灵活。相较于纵向生态补偿，横向生态补偿的范围可扩展并涵盖生态环境外部性再分配过程的各个方面，补偿客体包括自然生态价值与人工生态价值两方面。在流域横向生态补偿制度中，体现为可量化的对水资源的开发利用、可容纳消解的污染物排放总量，以及不可量化的河流水源所营造的优美适宜的生活环境以及自然景观等方面。
（2）生态产品的价值实现于市场交易，其具有市场交易的可行性。流域横向生态补偿制度之所以能够采取市场化交易手段，除了该制度在生态补偿制度体系中的结构性特征，以及来自国家正式制度的直接明确或认可之外，其根本原因在于某一区域内的水环境所具有的抽象的生态、环境、资源价值及其稀缺性在河流的上下游之间具备可标准化、可质量定性、可对价值量化的基本特征。流域生态补偿的标准化以及对水源质量定性与水资源价值的量化属于技术与科学范畴，已在实际工作中广泛使用。比如，当前在我国流域纵向生态补偿的制度实践中，对水的质量定性以跨界断面水质状况为实施补偿的主要参考标准［4］。另外，黄河流域东部中下游地区具有更高的经济发展水平却缺少良好的生态物品供给，而西部上游地区有优质的生态物品却亟待经济社会的进一步发展。黄河流域的经济地理与生态地理分布格局所体现出的优势互补关系，决定了对黄河流域横向生态补偿开展交易机制的安排具备现实必要性。
（3）生态产品可进行市场交易的属性决定了生态产品的法律定位，也间接决定了横向生态补偿活动的私法属性。关于河流与水资源的法律定位问题，当前学界有较多观点，如公物说、水权说、水资源承载力说等。首先，公物说从自然资源的国家所有权的基本定位出发，主要强调了国家对河流与水资源的行政管理性权能，这一观点在我国主要法律中均有体现，如《中华人民共和国宪法》第9条、《中华人民共和国民法典》第247条、《中华人民共和国水法》第3条，但这一定位并不利于交易行为的开展。其次，在关于水权的不同学说表述中，无论是美国河岸权制度所表达的“一种由汲水权、引水权、蓄水权、排水权、航运水权等组成的权利束”［5］，还是曹明德为其定性的“新型准用益物权”［6］，均凸显了对水的使用权能，为交易提供法理依据。最后，水资源承载力说强调了在给定的客观条件下，某一范围所赋存且能支配的淡水资源可承载的社会经济发展、生态环境保护的最大规模［7］。水资源承载力说类似于环境容量理论［8］，明确了经济增长与社会发展同水资源消费的正相关性，并具有在一定的时空条件下对其进行特定化、具体化切分的可能，因而在法律属性上具备了权利基础与可交易的前提。
从制度结构上看，横向生态补偿与纵向生态补偿在逻辑上互相独立、互为补充。纵向生态补偿主要采用公法规制、行政管理作为主要切入手段，而为实现流域生态补偿制度效能的最大化，横向生态补偿应选择私法关系与市场机制作为理论依托。这是制度结构所决定的各司其职，也是嵌入在横向生态补偿机制基因中的交易属性所决定的制度形态，更是由市场机制能够为环境产权提供最佳激励所决定的路径。
（1）市场机制能够通过交易促进环境效益的最大化实现。权利边界清晰、产权结构完整的横向生态补偿机制具有参与公平市场交易的行动基础，进而在市场中实现其自身的环境价值与补偿利益。产权主体追逐价值和效率最大化活动始终是产权的基本内容，通过与生态环境需求方的反复协商与博弈，在交易中最大限度地实现对生态价值的保护与补偿。市场机制能够为多元市场主体共同参与生态补偿行动提供最有效的激励与引导，是推动环境利益需求者、投资者之间开展博弈与竞争的动力源泉［9］，更是实现环境生态保护与经济社会发展高效协同的推动力量。
（2）市场机制具备价值发现功能，是还原生态补偿价值内涵，为生态补偿进行准确定价的基础。从制度经济学视角看，造成黄河上下游生态环境保护与经济发展错位的主要原因是生态产品的提供者无法从使用者那里获得相应利益所带来的正外部性，而生态服务使用者利用具有环境价值的生态产品而排放废弃物所产生的负外部性无须付出代价［10］。纵向生态补偿解决的是对生态环境破坏所造成的后果进行兜底性填平，并不能够实现对相关生态环境损害的准确价值评估。不可否认的是，纵向生态补偿所依赖的财政激励与行政处罚的“萝卜加大棒”的确能够为市场主体提供对自身行为及其法律后果的准确预判，引导其在之后的生产经营活动中实现生态价值与社会价值的政策合规。然而，水环境生态资源或生态物品所具备的生态价值与产权属性根植于市场机制的规则中，若无市场机制，则无法量化转化。
3 制度检讨：对黄河流域横向生态补偿制度的考察与省思
除《实施方案》之外，黄河流域九省（区）关于流域横向生态补偿的制度安排匮乏。截至目前，只有宁夏回族自治区于2017年10月出台过相关实施方案。四川省虽在2019年6月出台了关于流域横向生态补偿的实施方案，但相关文件的实施范围以四川省内长江流域为主，并未涉及黄河流域。鉴于考察样本有限，笔者以《实施方案》为主要考察对象，辅以其他区域的流域横向生态补偿制度实践，考察制度的实然性不足，以期对未来黄河流域横向生态补偿制度的完善提供参考。
《实施方案》对黄河流域生态产品的价值衡量采用了“标准化、实用化”的测算基本原则，即对流域上下游经济发展水平各异、环境与生态状况不同的地区为生态产品的价值设置无差别的统一核算标准。统一的标准能够保障流域内各参与方开展横向生态补偿行动的有序进行，为上下游参与方提供稳定的市场预期。但是，这种标准化的衡量与评价手段，对市场机制的本质——价格形成机制进行了干预与扭曲。
（1）生态产品质量的衡量需要统一的标准化依据，而生态产品的价值衡量则主要取决于市场机制。举例来说，河流生态产品可量化的价值基础主要包括两部分，一是上游城市的主动代价——为达到下游所需的河流生态产品质量（含水环境、水生态、水动力条件等指标）需采取的涵养水源、污废处理、洪水调节等措施而产生的直接支出；二是上游城市的被动代价——为达到下游所需的河流生态产品质量而关闭污染企业造成的财政收入减少。上游城市为实现成本收益，在与下游城市进行横向生态补偿的磋商中，必然要将上述支出作为己方达成横向生态补偿协议的基本额度。在此情形中，若下游城市急需通过这一补偿协议从上游购买到良好的流域生态物品，出于正常的理性考虑，双方经过磋商、谈判、博弈所最终达成的补偿对价也将无限接近于上游城市为实现生态产品质量而付出的代价。生态产品价值在这一形成过程中可体现为经过多层价格传导机制由市场机制所决定的价格，由该量化的价格体现原本无法量化的生态产品价值。生态产品质量在此项补偿协议的达成过程中仅作为双方开展横向生态补偿合作的一个客观参照，它只能因参考标准定位的高低为生态产品价值设定某一价格区间。因此，该标准能够间接影响生态产品价值的浮动区间，而生态产品的价值确定本质上是在市场中形成的。
（2）无论流域横向生态补偿的开展是介于流域上下游的政府之间，抑或是理论中的市场主体之间，补偿协议相对方之间的权利义务一一对等是无法否认的事实。从法律关系的定位上可归纳于平等主体间缔结契约关系的，均可归属于市场行为的一种表现形态。在此前提下，流域横向生态补偿机制的开展过程中，政府将不再以行政管理者的身份而是以市场主体的身份参与其中。同时要考虑，“政府也是理性的经济人”［11］，出于财政利益最大化的考虑，管理者更愿以自己或部门的利益作为出发点作出“非理性的选择”，即利用政府职权僭越市场边界。在政府直接参与横向生态补偿的过程中，要想尽量避免其双重身份而产生的“非理性”，将生态产品的价值衡量交给市场可能是更理智的选择。
流域生态补偿的多元化发展除了要实现《实施方案》中提到的“补偿机制的多元化”，更重要的是实现市场主体的多元化、针对横向生态补偿市场监管的手段和政府为市场主体提供公共服务的多元化等。
在我国流域生态补偿的制度实践中，流域纵向生态补偿的制度设计明显更为完善。在中央的鼓励和支持下，全国31个省（区、市）陆续发布了有关生态补偿的专门性文件，各地进行制度细化的积极性也较高，主要原因在于各级政府是纵向生态补偿的机制设计中接受补偿或财政激励的第一受益人。在政策的驱动下，各级政府作为纵向生态补偿的行动主体更具有改善环境、治理污染的积极性。流域横向生态补偿在全国的覆盖面远没有纵向生态补偿广泛，有24个省（区、市）对横向生态补偿作出宏观性规定，仅10个省（区、市）制定了专门的横向生态补偿实施方案。原因一是地方政府发展理念与治理水平有差异，二是制度激励方向的转移，即由纵向的财政激励转变为横向的市场激励。在流域横向生态补偿的激励模式下，假设外部其他形式的引导或干预因素不存在，地方政府开展横向生态补偿谈判与磋商的动力有以下两种情况：一是该地区有对生态产品需求升级的意愿，这将促使该地区政府寻求与上游地区开展购买生态产品磋商；二是该地区愿意选择以放弃部分发展利益为代价从而提升流域环境质量，这将给下游地区提供与上游签订横向生态补偿协议的选择。因而，政府主动开展横向生态补偿的驱动因素有限，毕竟地方政府并不能代表全部利益主体［12］。
解决问题的关键在于相关制度安排要明晰经济社会发展、政府与市场主体的整体性利益与各种具体利益、个体利益的复杂关系，认真考虑不同群体的环境代价并予以平衡与补偿［13］。当下黄河流域构建横向生态补偿制度的关键在于放开多元主体的参与，参考碳排放权交易、用能权交易、绿色证书交易等新型环境权利交易模式，借助政府统一信息平台的数据与信息优势，建立流域生态信息披露制度，开展有一定规模的市场主体直接参与的流域横向生态补偿。
4 黄河流域横向生态补偿制度的完善路径
在制度设计的理论层面，应明确黄河流域生态补偿制度的法律关系，为生态补偿的开展建立稳定的法律保护框架，进而实现对横向生态补偿与交易的促进，在交易中完善补偿价值与生态产品的价值内涵。
长期以来，财政转移支付作为我国主要的流域生态补偿形式，为不少地区的生态保护带来资金支持的同时，也为横向生态补偿的进一步开展产生了不利影响。在开展流域横向生态补偿的制度实践时，或出于制度惯性、路径依赖，或出于对制度初衷的生疏与信息不对称等，导致政策制定者、补偿参与主体乃至社会主体将二者混为一谈，甚至将纵向生态补偿的财政转移支付金额当作对生态产品的价值衡量。这种流域横向生态补偿价值内涵的模糊界定导致公众对生态价值的认知与衡量方法产生误判，进而造成横向生态补偿的双方参与者在权利义务的负担上产生严重失衡，不利于流域横向生态补偿的健康发展。
在黄河流域横向生态补偿制度的探索与实践中，首先，应借鉴《环境保护法》第31条之规定，在政府规范性文件以及其他制度中明确区分横向生态补偿与纵向生态补偿制度的不同模式。应倡导政府采用市场化手段参与横向生态补偿，通过产权性激励开展横向生态补偿工作的推广。如可参照纽约市政府投资购买美国卡茨基尔河和阿斯特拉华河流域的河水生态服务，与上游进行清洁供水服务交易［3］。其次，要明确横向生态补偿的私法属性，准确定位横向生态补偿协议的契约法律关系，构建包容性制度，鼓励流域横向生态补偿参与主体对多种契约形式、多种补偿手段的实践与探索。横向生态补偿的具体对价应至少做到补偿生态价值的全覆盖。最后，明确横向生态补偿价值的完整内涵，在交易中实现生态产品的产权价值，减少横向生态补偿过程中环境利益的损失。
在制度设计的操作层面，要进一步完善黄河流域横向生态补偿制度的配套服务机制，提高政府效能，规避市场失灵与负外部性，大胆创新横向生态补偿的实践形式，采取多元化横向生态补偿的模式与手段。
（1）为规避信息不对称下的市场失灵与对流域造成的负外部性损害，要完善流域环境信息披露制度。完善黄河流域治理体制要从统筹流域整体利益角度出发［14］。流域横向生态补偿协议的最终达成，需要上下游地区在谈判磋商中对彼此的核心利益与重大关切实现准确、无障碍的沟通。为避免上下游城市或地区为了地区利益而产生流域环境生态产品的过度开采与使用，避免出现非合作式博弈的生态僵局，构建流域环境信息披露制度具有现实意义。完善的环境信息披露制度促使全流域横向生态补偿参与主体的信息透明，通过量化的数据指标准确匹配生态产品的需求方与供给方，促进交易的达成，准确发现横向生态补偿的真实价值。另外，流域环境信息披露制度公开透明展示了全流域每个地区的客观环境生态状况，每个主体作为市场参与者的同时成为监督者，可推动互学互鉴，实现全流域生态环境的改善。同时，要全面提升政府效能，明晰流域管理制度及其权责分配，在对流域的管理服务中开展与市场主体的合作，进一步明确水权管理机制，对供水、排水、污水处理、水资源统筹管理等进行宏观调控和统一协调。
（2）借鉴公私合营制度吸引社会资本进入流域横向生态补偿的实践。可大胆尝试多元化流域横向生态补偿的实践，如下游经济发达地区的地方政府或公私合作实体可对上游欠发达地区的污水处理、垃圾处理、防风固沙林地、水源涵养林地、湿地保护等涉及流域生态保护的公共设施领域直接投资等。
在制度的保障层面，要围绕黄河流域生态补偿的整体制度布局，利用我国现行法律制度框架，为黄河流域构建覆盖面广、影响力大、包容性强的横向生态补偿法律保障体系。
流域横向生态补偿制度是治理黄河的重要政策工具，为了预防在黄河流域横向生态补偿制度实践过程中可能出现的程序指引、争议解决、救济与保障等问题，以及指引市场主体与地方政府更好地开展流域横向生态补偿的实践，应尽快制定各级政府全覆盖的有关规范横向生态补偿制度的法律文件，积极对接黄河保护立法工作，为黄河流域生态保护和高质量发展提供根本性、全局性、系统性的制度保障［15］。首先，《环境保护法》第31条已对生态补偿制度的内容进行了宏观概述，明确了纵向生态补偿的财政转移支付手段以及财政资金用途，明确了横向生态补偿的基本方式。该法律条文已基本构成我国横向生态补偿制度的规范基础与基本内涵。其次，结合黄河流域跨越区域广泛的特点，选择在《环境保护法》《水污染防治法》的基础上，由国务院出台“生态补偿条例”，具体规定有关生态补偿的细节，以及横向生态补偿的省际协调，完善对实体法、程序法的法律对接。最后，各省区可根据自身制度实践的实际需要，建立地方性法规，以规范本辖区内的生态补偿制度实施，做好地级市际、县际、乡际横向生态补偿的综合协调。
5 结 语
生态保护与高质量发展是辩证统一的关系［16］。在推进国家治理能力与治理体系现代化的背景下，构建黄河流域完善的横向生态补偿制度，是对“重在保护、要在治理”理念的回应，也是保护黄河生态环境、促进高质量发展的体现。
本文从流域横向生态补偿制度的基本理论入手，明确流域横向生态补偿制度之基础、特性及其法律关系形态，审视当前相关制度安排中的模糊界定与理论不足，进而在理论、操作与保障三个层面提出完善建议，希冀推动黄河流域横向生态补偿的制度实践多元化、包容性发展。
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END
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