2024年同等学力申硕《法学学科综合水平考试》真题及详解

文摘 2024-12-07 16:17 湖南

一、不定项选择题(每小题2分，共50分。下列每题给出的4个选项中，至少有一个选项符合题目要求的，多选、少选或错选，该小题不得分)

1 .根据解释主体和解释权限的不同，可将法律解释中的有权解释分为( )。

　　A .立法解释 B .行政解释 C .司法解释 D .执行解释

【答案】A|B|C

　　【解析】

　　有权解释，又称法定解释或正式解释，是指由特定的国家机构、公职人员或其他授权的机构和人员对法律作出的具有法律约束力的解释。根据解释主体和解释权限的不同，有权解释又可进一步分为：①立法解释，专指国家立法机构对法律和地方性法规作出的解释。②行政解释，是指国家行政机构在依法行使行政职权时对有关法律、法规和规章的解释。③司法解释，分为狭义与广义的司法解释。狭义的司法解释是指国家最高司法机关在适用法律、法规的过程中，对如何具体应用法律、法规的问题所做的解释。广义的司法解释还包括其他各级人民法院和人民检察院在处理具体案件中作出的解释。D项，执行解释并不构成一个独立的法律解释类别。

2 .以行为的外部表现形式为标准，可以将法律行为分为( )。

A .积极行为

B .消极行为

C .要式行为

D .非要式行为

【答案】A|B

　　【解析】

　　AB两项，以行为的外部表现形式为标准，法律行为可分为：①积极行为，又称作为，即行为主体以主动作出某种举动为表现方式的行为，如以口述或书写的方式表示意思，提供劳务，交付物品等。②消极行为，又称不作为是以不作出举动为表现形式的行为，如负有保密义务者不泄密，负有救助义务者不救助等，分别是合法的不作为和违法的不作为。

　　CD两项，要式行为与非要式行为是根据行为生效是否须有特定形式要件为标准划分的结果。

3 .下列属于省、自治区、直辖市以及设区的市的人民代表大会及其常务委员会所制定和颁布的规范性法律文件的有( )。

A .地方性法规

B .地方政府规章

C .行政法规

D .部委规章

【答案】A

　　【解析】

　　A项，地方性法规是具有立法权的地方人大及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要，依法制定的在本行政区域内具有法的效力的规范性文件。根据《宪法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《立法法》的规定，省、自治区、直辖市以及设区的市和自治州的人民代表大会及其常委会有权制定地方性法规。

　　BD两项，规章包括两大类：①部门规章，其制定单位为国务院所属各部委和直属机关，内容应是行政性或具有行政职能性的规范性文件。②地方政府规章，是指省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规制定的规章。

　　C项，行政法规专指我国最高行政机关即国务院依照法定权限和法定程序制定和修改的规范性法律文件的总称，其法律地位仅次于宪法和法律。

4 .法律关系的形成、变更和消灭的条件有( )。

A .法律规范

B .权利主体

C .因果关系

D .法律事实

【答案】A|B|D

　　【解析】

　　法律关系的形成、变更和消灭的条件包括：①法律规范，即法律关系形成、变更和消灭的法律依据;②权利主体，即权利与义务的承担者;③法律事实，即出现法律规范所假定出现的那种情况。其中，法律规范和权利主体是法律关系产生的抽象的、一般的条件，而法律事实则是法律关系产生的具体条件。法律关系只有在一般与具体的条件都具备的情况下才能产生。

5 .法律确认和保障平等的基本方式有( )。

　　A .法律平等地分配法律责任

　　B .法律确认和保障主体法律地位的平等

　　C .法律把平等宣布为一项基本的法律原则

　　D .法律确认和保障社会财富、资格、机会与社会负担的平等分配【答案】B|C|D

　　【解析】

　　BCD三项，从法律技术角度看，法律确认和保障平等的基本方式主要有：①法律把平等宣布为一项基本的法律原则。②法律确认和保障主体法律地位的平等。在现代社会，主体法律地位的平等乃是法律的基本特色，这是法律的形式平等的最重要的体现，也是法律的实质平等的基本前提。③法律确认和保障社会财富、资源、机会与社会负担的平等分配。这是属于法律的实质平等范畴的内容，是对作为基本法律原则的平等原则的具体化。

　　A项，法律确认和保障平等的基本原则和法律机制有：①法律始终是以确认和保障普遍平等为原则而以特殊平等的确认和保障为补充的; ②法律一般性地赋予主体以普遍平等的法律资格或者法律地位;③法律平等地设定主体的法律权利和法律义务;④法律公平地分配法律责任。

6 .西周“三刺之法”具体指的是( )。

　　A .讯群臣

　　B .讯群吏

　　C .讯神灵

　　D .讯万民

　　【答案】A|B|D

　　【解析】

　　西周时期的“三刺之法”，是指凡是重大或疑难案件，要经过三道特殊的程序来决定：“一曰讯群臣，二曰讯群吏，三曰讯万民。”即疑案应先交群臣讨论;群臣不能决断时，再交官吏们讨论;还不能决断的，交给所有国人商讨决定。如从疑则赦。“三刺”制度说明西周对司法判案的慎重，是“明德慎罚”思想在司法实践中的体现。

7 .传统帝制朝代的中央司法机关有哪些?( )

A .尚书省

B .廷尉

C .刑部

D .大理寺

　　【答案】B|C|D

　　【解析】

　　中国传统的封建帝制从公元前221年秦朝建立，至1912年清帝被迫退位为止。

　　A项，在多数传统帝制朝代中，尚书省主要作为行政机构存在，负责处理国家日常政务，而非专司司法。因此，尚书省并非中央司法机关。如唐朝沿用隋朝的三省六部制，尚书省负责执行皇帝的诏敕和经皇帝批准的各项政令。

　　B项，廷尉是秦代中央司法审判机关，执掌中央司法审判权，负责全国法律、司法事务。汉承秦制，廷尉仍是中央司法长官。

　　CD两项，唐代在中央分设大理寺、刑部、御史台，共掌中央司法审判权。大理寺职掌中央司法审判权，审理中央百官与京师徒刑以上案件，对刑部移送的地方死刑案件有重审权。刑部是中央司法行政机关，职掌案件复核权，即负责复核大理寺判决的徒、流刑案件，以及州县判决的徒刑以上案件。

8 .汉文帝废除肉刑包括哪些内容?( )

　　A .将墨刑改为笞二百

　　B .将斩左趾改为徒刑三年 C .将斩右趾改为弃市

　　D .将劓刑改为笞五百【答案】C

　　【解析】

　　文帝十三年(公元前167年)，汉文帝下令除肉刑，意在从法律上废除肉刑，减轻刑罚的残酷程度。汉文帝废除肉刑的内容主要包括：①把黥刑(墨刑)改为髡钳城旦舂;②劓刑改为笞三百;③斩左趾改为笞五百;④斩右趾改为弃市死刑。汉文帝的改革，从法律上宣布了废除传统伤残人肢体的肉刑，具有重要意义。

9 .宋代刑罚制度改革的内容有( )。

　　A .折杖法 B .刺配

　　C .凌迟 D .发遣

　　【答案】A|B|C

　　【解析】

　　宋代刑罚制度改革的内容有：①折杖法。宋太祖建隆四年(公元963 年)颁布“折杖法”，即把笞杖刑折为臀杖，徒刑折为脊杖，杖后即释放;流刑脊杖后于本地配役一年;加役流刑，脊杖二十，就地配役三年。②刺配刑。宋太祖初期规定了 “刺配刑”。太祖设置此刑，原为宽贷死刑之制，但被后代滥用，既复活肉刑，又没有发配地近远之限，造成了恶劣影响。③凌迟刑。宋代仁宗时在法定绞斩死刑外，增凌迟刑，用以惩治荆湖地区以妖术杀人祭鬼的犯罪。

　　D项，发遣刑是清朝特别创立的一种仅次于死刑的重刑，指将罪犯发往边疆种地当差，或给驻防官兵为奴。康熙年间定有《发遣条例》，使发遣刑制度化。发遣刑重于充军。

10 .中华民国南京临时政府的司法改革内容有( )。

　　A .主张司法独立

　　B .试行律师制度 C .禁止刑讯

　　D .试行审判公开及陪审制度

【答案】A|B|C|D

【解析】

　　中华民国南京临时政府改革司法制度的法令主要包括：①主张司法独立。南京临时政府曾明确规定，“法官独立审判，不受上级官厅之干涉” ，“法官在任中，不得减俸或转职，非依法受刑罚之宣告，或应免职之惩戒处分，不得解职”，并采用法官常任制和薪俸保障制，保证法官能够独立履行职务。②禁止刑讯。南京临时政府临时大总统曾于1912年3月发布《禁止刑讯令》，规定不论行政、司法官署及何种案件，一概不准刑讯，从前刑具，一律焚毁。③禁止体罚。南京临时政府曾颁布“禁止体罚令”，规定不论司法、行政官署审理及判决刑民事案件，不准再用笞杖、枷号及他项不法刑具，若有罪当笞杖、枷号者，一律改科罚金、拘留。④试行审判公开及陪审制。⑤成立律师团体，试行律师制度。

11 .根据我国宪法规定，全国人民代表大会常委会的主要职能包括 ( )。

　　A .解释宪法，监督宪法的实施

　　B .制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律

　　C .选举国家监察委员会主任

　　D .在全国人民代表大会闭会期间，审查和批准国民经济和社会发展计划、国家预算在执行过程中所必须作的部分调整方案

　　【答案】A|B|D

　　【解析】

　　ABD三项，根据《宪法》第67条规定，全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：①解释宪法，监督宪法的实施。② 制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。③在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。④解释法律。⑤在全国人民代表大会闭会期间，审查和批准国民经济和社会发展计划、国家预算在执行过程中所必须作的部分调整方案……

　　C项，根据《宪法》第62条第7项规定，全国人民代表大会行使的职权之一是选举国家监察委员会主任。

12 .国务院的职权包括管理( )。

　　A .国防建设事务

　　B .民族事务

　　C .公安工作

　　D .体育工作

　　【答案】A|B|C|D

　　【解析】

　　根据《宪法》第89条规定，国务院行使的职权有：领导和管理经济工作和城乡建设、生态文明建设;领导和管理教育、科学、文化、卫生、体育和计划生育工作;领导和管理民政、公安、司法行政等工作;管理对外事务，同外国缔结条约和协定;领导和管理国防建设事业;领导和管理民族事务，保障少数民族的平等权利和民族自治地方的自治权利……

　　【拓展】根据《宪法》第89条规定，国务院享有以下几类职权：①法规制定权，包括根据宪法和法律，规定行政措施、制定行政法规、发布决定和命令的权力;②提案权，有责任向最高国家权力机关提出有关的法律草案、计划和报告以及计划和报告的执行情况等;③领导权，包括对所属部委和地方各级行政机关的领导权和监督权;④管理权，包括对国防、民族、民政、公安、司法行政、文教、经济、卫生、体育、华侨、外交等各项行政工作的领导和管理权;⑤任免权，有权依法任免国家行政机关的领导人员;⑥行政区域划分权，有权批准省、自治区、直辖市的区域划分，批准自治州、县、自治县、市的建置和区域划分;⑦紧急状态决定权，指国务院有权决定省、自治区、直辖市范围内部分地区进入紧急状态;⑧其他职权，主要是指由最高国家权力机关通过明确的决议，以法律形式授予国务院以上述列举权力之外的职权。

13 .依宪法规定，审计署依照法律规定独立行使审计监督权，不能对审计署行使职权进行干涉的主体有( )。

　　A .全国人民代表大会

　　B .最高人民检察院 C .最高人民法院

　　D .个人

　　【答案】A|B|C|D

　　【解析】

　　《宪法》第91条规定，国务院设立审计机关，对国务院各部门和地方各级政府的财政收支，对国家的财政金融机构和企业事业组织的财务收支，进行审计监督。审计机关在国务院总理领导下，依照法律规定独立行使审计监督权，不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。

14 .《宪法》序言规定要推动五个文明协调发展，其中的五个文明包括( )。

　　A .物质文明

　　B .政治文明

　　C .精神文明

　　D .生态文明

　　【答案】A|B|C|D

　　【解析】

　　我国《宪法》序言规定：“推动物质文明、政治文明、精神文明、社会文明、生态文明协调发展，把我国建设成为富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国，实现中华民族伟大复兴。”

15 .依照我国《宪法》，享有选举权和被选举权的基本条件有 ( )。

　　A .中华人民共和国公民

　　B .年满十八周岁

　　C .受过高中以上教育

　　D .没有被依法剥夺政治权利

　　【答案】A|B|D

　　【解析】

　　《宪法》第34条规定，中华人民共和国年满18周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权;但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。

16 .我国刑法采用的溯及力原则是( )。

A .从旧原则

B .从轻原则

C .从旧兼从轻原则

D .从新兼从轻原则

【答案】C

【解析】

　　刑法的溯及力，是指刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，则有溯及力;如果不适用，则没有溯及力。对于刑法的溯及力，各国采取的不同原则有：① 从旧原则，即刑法对其生效前的行为一律没有溯及力;②从新原则，即新法对于其生效前未经审判或者判决尚未确定的行为一律适用，具有溯及力;③从新兼从轻原则，即新法原则上具有溯及力旧法(行为时法)不认为是犯罪或者处刑较轻时，依照旧法处理;④从旧兼从轻原则，即新法原则上不具有溯及力，但新法不认为是犯罪或者处刑较轻的，则依新法处理。上述诸种原则，从旧兼从轻原则既符合罪刑法定的要求，又适应实际的需要，为绝大多数国家刑法所采用。我国刑法亦采用从旧兼从轻原则。

17 .下列不适用死刑的对象有( )。

　　A .犯罪时刚满16周岁的人

　　B .审判时怀孕的妇女

　　C .犯贪污罪，审判时已满75周岁的人

　　D .以特别残忍手段致人死亡，审判时已满75周岁的人【答案】A|B|C

　　【解析】

　　《刑法》第49条规定，犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。审判的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。

18 .我国刑法规定的时效类型是( )。

　　A .追诉时效 B .行刑时效 C .羁押时效 D .惩罚时效【答案】A

　　【解析】

　　时效，是指经过一定的期限，对犯罪不得追诉或者对所判刑罚不得执行的制度。时效包括：①追诉时效，是指依法对犯罪分子追究刑事责任的有效期限;②行刑时效，是指法律规定对被判处刑罚的犯罪分子执行刑罚的有效期限，判处刑罚而未执行，超过法定执行期限，刑罚就不得再执行。我国刑法只规定了追诉时效，未规定行刑时效。

19 .下列属于妨害社会管理秩序罪的有( )。

　　A .冒名顶替罪

　　B .伪造货币罪

　　C .破坏广播电视设施、公用电信设施罪

　　D .危险驾驶罪

　　【答案】A

　　【解析】

　　妨害社会管理秩序罪，是指妨害国家机关对社会的管理活动，破坏社会秩序，情节严重的行为。其分为如下九类犯罪：①扰乱公共秩序

　　罪，包括妨害公务罪、冒名顶替罪;②妨害司法罪;③妨害国(边) 境管理罪;④妨害文物管理罪;⑤危害公共卫生罪;⑥破坏环境资源保护罪;⑦走私、贩卖、运输、制造毒品罪;⑧组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪;⑨制作、贩卖、传播淫秽物品罪。

　　B项，伪造货币罪属于破坏社会主义市场经济秩序罪。破坏社会主义市场经济秩序罪，是指违反国家经济管理法规，破坏国家经济管理活动，严重扰乱社会主义市场经济秩序的行为。

　　CD两项，破坏广播电视设施、公用电信设施罪和危险驾驶罪属于危害公共安全罪。危害公共安全罪，是指故意或者过失地危害不特定多数人的生命健康和重大公私财产安全和其他公共利益的安全的行为。

20 .雇用童工从事危重劳动罪的行为具体表现形式为，雇用未满16周岁的未成年人( )。

　　A .从事超强度体力劳动

　　B .从事高空、井下作业

　　C .在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动

　　D .从事贩毒、卖淫等严重危害社会秩序的劳动

【答案】A|B|C

　　【解析】

　　《刑法》第244条之1规定，雇用童工从事危重劳动罪是指违反劳动管理法规，雇用未满16周岁的未成年人从事超强度体力劳动，或者高空、井下作业，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，情节严重的行为。

　　本罪在客观方面有三种具体表现形式：①雇用童工从事“超强度体力劳动”;②雇用童工从事“高空、井下作业”;③雇用童工“在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下”从事劳动。行为人只要具有雇用童工从事上述三种形式的危重劳动中的一种即符合本罪的客观要件。

21 .下列可以作为保证人的有( )。

A .某自然人

B .某县市场监督管理局

C .某公立医院

D .某公司子公司

【答案】A|D

　　【解析】

　　作为保证人，应具备以下能力：①独立的民事主体资格能力;②独立承担民事责任的代偿能力;③依法能承受保证责任风险的能力。《民法典》第683条规定，机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。

　　A项，自然人可以作为保证人，只要其具备完全民事行为能力。

　　D项，子公司是具有独立法人资格的企业法人，不属于以公益为目的的非营利法人，可以作为保证人。

　　B项，某县市场监督管理局属于机关法人，不能作为保证人。

　　C项，公立医院通常是以公益为目的的非营利法人，不能作为保证人。

22 .根据我国《民法典》的规定，第一顺序的法定继承人包括 ( )。

A .祖父母

B .父母

　　C .子女

　　D .兄弟姐妹

【答案】B|C

　　【解析】

　　法定继承顺序又称法定继承人的顺位，是指法律规定的法定继承人参加继承的先后次序。《民法典》第1127条第1款规定，遗产按照下列顺序继承：①第一顺序：配偶、子女、父母;②第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。

23 .民事诉讼时效的中止发生在( )。

A .诉讼时效期间全过程

B .诉讼时效期间前6个月

C .诉讼时效期间最后6个月

D .诉讼时效期间最后90天

【答案】C

　　【解析】

　　诉讼时效中止是指在诉讼时效完成以前，因发生一定事由，使权利人不能行使权利，因而暂停计算诉讼时效期间，待中止事由消除后，继续计算诉讼时效期间。《民法典》第194条规定，在诉讼时效期间的最后6个月内，因下列障碍，不能行使请求权的，诉讼时效中止：①不可抗力;②无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权;③继承开始后未确定继承人或者遗产管理人;④权利人被义务人或者其他人控制;⑤其他导致权利人不能行使请求权的障碍。自中止时效的原因消除之日起满6个月，诉讼时效期间届满。

24 .下列哪些情况下，个人或者单位可以请求宣布商标无效? ( )

A .以欺骗或其他不正当手段取得注册商标的

B .擅自改变注册商标的文字、图形或者其组合的 C .没有正当的理由连续3年不使用注册商标的

D .带有民族歧视的

　　【答案】A|D

　　【解析】

A项，《商标法》第44条第1款规定，已经注册的商标，违反本法第4 条、第10条、第11条、第12条、第19条第4款规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效;

　　其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。

B项，商标的变更通常涉及商标的管理和使用规范，而与商标的无效宣告不直接相关。

C项，《商标法》第49条第3款规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续3年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。

D项，根据《商标法》第10条规定，带有民族歧视性的标志，不得作为商标使用。若已注册商标带有民族歧视性，可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。

25 .以下属于邻接权的有( )。

A .表演者表明表演者身份的权利

B .出版者对图书、期刊的版式设计具有专有权

C .将自己的作品制作成广播、电视节目的权利

D .录音录像制作者的权利

　　【答案】A|B|D

　　【解析】

　　邻接权是指作品的传播者所享有的权利。邻接权包括：① 出版者对其出版的图书和期刊的版式设计享有的权利;②出版者对其出版的图书享有的专有出版权;③表演者对其表演享有的权利，如表明表演者身份;④录音录像制作者对其制作的录音录像制品享有的权利;⑤广播电台、电视台对其播放的广播、电视节目享有的权利。C项属于著作权。

二、名词解释 (每小题3分，共15分)

1 .法律原则

　　【答案】

　　法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。其特点是，它不预先设定任何确定的、具体的事实状态，没有规定具体的权利和义务，更没有规定确定的法律后果，但它指导和协调着全部社会关系或某一领域的社会关系的法律调整机制。在制定法律规则、进行司法推理或选择法律行为时，法律原则是不可缺少的，特别是遇到新奇案件或疑难案件，需要平衡互相重叠或冲突的利益，为案件寻找合法的解决办法时，原则是十分重要的。

2 .乞鞫

　　【答案】

　　乞鞫是秦汉时期的一种再审诉讼制度。即审理刑事、民事案件，在宣读判决后，若当事人认为判决不公或有冤屈，可以要求重新审理，称为“乞鞫”。据史籍记载，其在西周时已出现。要求“乞鞫”，也有一定的时间限制，依到官府的距离远近而有不同，“期内之治听，期外不听”。乞鞫也可由家人代为。

3 .单一制

　　【答案】

　　单一制是指作为一个整体的国家内部由若干行政单位或自治单位组成，这些组成单位都是国家不可分割的一部分的国家结构形式。现代大多数国家采用单一制。其基本特点是：①全国只有一部统一的宪法，只有一个中央国家机关体系(包括立法机关、行政机关和司法机关);②每个公民只有一个统一的国籍;③各行政单位或自治单位所拥有的权力通常都是由中央以法律的形式授予的;④国家整体是代表国家进行国际交往的唯一主体等。各组成单位长期以来属于国家整体的自然组成部分，其与国家整体之间的关系为中央与地方的关系。

4 .合同诈骗罪

　　【答案】合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。本罪具有以下特征：

　　①本罪的客体是复杂客体，是经济合同管理秩序和公司财产的所有权。

　　②本罪的客观方面表现为在签订、履行合同中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。行为的具体表现形式有以下五种：a .以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同，骗取对方财物的;b .以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保，与对方签订合同，骗取对方财物的;c .没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订合同，骗取对方财物的;d .收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;e .以其他方法骗取对方当事人财物的。

　　③本罪的主体是一般主体，单位可以构成本罪。

　　④本罪的主观方面是故意，并且以非法占有为目的。

　　5 .代位继承

　　【答案】代位继承，是指被继承人的子女或兄弟姐妹先于被继承人死亡，应由被继承人的子女或兄弟姐妹继承的遗产份额，由被继承人的子女的直系晚辈血亲或兄弟姐妹的子女继承的法律制度。在代位继承中，先于被继承人死亡的子女或兄弟姐妹称为被代位继承人，被继承人的子女的直系晚辈血亲或兄弟姐妹的子女称为代位继承人。代位继承是法定继承中的一种特殊现象，只适用于法定继承，不适用于遗嘱继承。代位继承须具备下列条件：①须被代位继承人先于被继承人死亡。②须被代位继承人是被继承人的子女或兄弟姐妹。我国的代位继承既适用于直系血亲，也适用于旁系血亲。③须被代位继承人未丧失继承权。继承人丧失继承权的，其直系晚辈血亲不得代位继承。④须代位继承人是被继承人的子女的直系晚辈血亲或被继承人的兄弟姐妹的子女。直系晚辈血亲包括自然血亲和拟制血亲。

三、简答题 (每小题5分，共15分)

1 .简述法律推理的基本原则。

　　【答案】法律推理是指人们从一个或几个已知的前提(法律事实、法律规范、法律原则、法律概念、判例等法律资料)推理得出某种法律结论的思维过程。法律推理的基本原则有：

　　(1)法律推理要发现和扩充权利。法律明示的权利是不完全的，除了既有权利之外，还有其他将有、应有的权利。法律推理要以保护公民权利为目的，善于发现法律精神和法律原则中肯定会包容的权利。

　　(2)在私法领域，法律推理要实行自由推定——法不禁止即自由。在公民权利的领域，凡是法律没有禁止的，就是允许的;只要没有违反法律的禁止性规定，就有权按照自己的意志进行活动。

　　(3)法律推理要体现保护社会弱者的原则。依据权利推理的原则和方法，在立法中，国家或者是制定专门的法律、法规，或者在宪法、行政法、民法、刑法、诉讼法等基本法律中列出一些条文，对社会弱者实行特殊的权利保护;在法律适用中，如在行政诉讼案件中，实行举证责任倒置等，以有效保护弱者(行政相对人)的合法利益。

　　(4)法律推理应当采取无罪推定。无罪推定是指被控犯罪的人在未被依法确定有罪之前，应当视为无罪的人。无罪推定是现代刑事诉讼关心人权的表现。

2 .简述清末的领事裁判权。

【答案】领事裁判权，是指外国侵略者在强迫中国订立的不平等条约中所规定的一种司法特权。外国在华领事裁判权的基本内容有：

　　(1)中国人与享有领事裁判权国家的侨民间的民事刑事诉讼案件，均依被告主义原则适用法律和实行司法管辖。

　　(2)享有领事裁判权国家的侨民之间在中国发生的诉讼案件，由所属国领事法院或相应机关审理，中国司法官员一律不得过问。

　　(3)不同国家的侨民之间的争讼，一般均适用被告主义原则，由被告一方所属国的领事法院或相应机构审理，中国司法官员亦不得过问。

　　(4)享有领事裁判权国家的侨民与非享有领事裁判权国家的侨民之间的争讼案件，如前者是被告，则适用被告主义原则，如后者是被告，则由中国法院管辖。为了行使领事裁判权，西方列强均在中国设置了司法审判系统。

　　一般而言，一审案件均由各国在华领事法院或领事法庭审理;二审上诉案件，有些国家如英国、美国等在中国设立了上诉法院，有些国家则由设在与中国邻近的殖民地法院审理。至于终审案件，则都由本国的最高审判机关受理。各国在华法院审理案件适用自己本国的法律。

3 .简述我国宪法的修改方式。

　　【答案】宪法修改是指宪法正式施行后，随着社会生活的发展与变化，出现宪法与社会生活冲突时，由有权机关依据特定的程序对宪法予以补充、调整的活动。宪法的修改方式有：

　　(1)全面修改

　　全面修改是指在原有宪法基础上对宪法内容全面更新，以新宪法代替旧宪法。全面修改既涉及宪法基本原则和内容的调整，同时也涉及宪法结构的变更，实际上是对宪法的全面更新。严格意义上说，我国所谓的1975年宪法、1978年宪法和1982年宪法，其实就是分别对前一部宪法的全面修改。

　　(2)部分修改

　　部分修改是指对宪法原有的一些内容或特定条款加以改变，或调整或增加若干新的条款，但不影响其他条款和整个宪法体系。部分修改是比较灵活的一种方式，能够在保持宪法稳定性的前提下，及时地协调宪法与社会生活的矛盾，消除影响宪法权威的不利因素，为宪法的顺利实施创造条件。迄今为止，我国对1982年宪法的五次修正

(1988年、1993年、1999年、2004年、2018年)，就是部分修改。

四、论述题 (每小题10分，共20分)

1 .试述不作为犯的作为义务来源

　　【答案】不作为，是指行为人具有实施某种行为的特定义务，且能够履行该义务而不履行的行为，是“当为而不为”。不作为行为构成犯罪还须具备两个条件：行为人有履行特定义务的实际可能而未履行;行为人的不作为具有严重的社会危害性。

　　不作为，必须以行为人负有某种特定义务为前提。特定义务的来源一般有四个方面：

　　(1)来自法律的明文规定。例如，我国《民法典》规定，夫妻有相互扶养的义务，父母对未成年子女有抚养的义务，成年子女对缺乏劳动能力或者生活困难的父母有赡养的义务。

　　(2)来自职务或者业务上的要求。例如，国家机关工作人员有履行相应职责的义务，值班医生有抢救危重病人的义务，值勤消防人员有扑灭火灾的义务等。

　　(3)来自法律行为的义务。法律行为是指在法律上能够产生一定权利义务的行为。例如，基于签订合同产生的法律义务;受雇为他人照顾小孩的保姆，负有看护小孩使其免受意外伤害的义务。

　　(4)来自行为人先行行为产生的义务。行为人因自己的先前行为具有发生一定危害结果的危险的，负有防止其发生的义务。例如，使他人跌落水中有溺死的危险的，即负有救护义务。

2 .论述我国继承制度的基本原则。

　　【答案】继承制度的基本原则是处理继承问题必须遵循的普遍适用的准则，其既是继承立法的指导思想，也是解释、适用《民法典》的依据和出发点。我国继承制度的基本原则有：

　　(1)保护公民私有财产继承权原则

　　保护公民私有财产继承权原则，既是继承编的目的和任务，也是继承编的首要原则。保护公民的私有财产的继承权包括两个方面的含义：

　　①法律确认公民的私有财产继承权，保护其不受非法侵害。

　　②在公民的继承权受到侵害时，法律予以救济，国家以其强制力予以保护。

　　(2)继承权平等原则

　　继承权平等原则是我国《宪法》规定的平等权在继承编中的落实，也是民法上平等原则的具体化。继承权平等原则主要体现在如下方面：

　　①继承权男女平等。

　　②非婚生子女和婚生子女的继承权平等。

　　③养子女和亲生子女继承权平等。

　　④同序的继承人继承遗产的权利平等。

　　(3)权利义务相一致原则

　　权利和义务相一致的原则主要表现在：

　　①继承人的范围、继承顺序的划分，除依据血缘关系和亲属关系以外，还依据权利义务关系。

　　②有扶养能力而不尽扶养义务的继承人，应当不分或少分遗产。

　　③继承人对被继承人有遗弃、虐待甚至故意杀害的行为的，其继承权依法丧失。

　　(4)限定继承原则

　　我国《民法典》继承编实行限定继承原则，即继承人得仅于被继承人财产的范围内承担其义务。该原则的确立是为了打破传统上的“父债子还”原则。

　　(5)养老育幼、保护缺乏劳动能力又没有生活来源的人的利益原则

　　养老育幼是中华民族的传统美德，继承编也把它作为一项重要原则。对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时应当适当予以照顾。对于未出生的胎儿，要保留其继承份额。对于缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人，被继承人必须为其保留必要的遗产份额。

　　(6)互谅互让、团结和睦原则

继承人应当本着互谅互让、和睦团结的精神，协商处理遗产继承问题。分割遗产时适当考虑各继承人的经济状况、与被继承人的关系、对家庭的贡献等各种因素，互相协商确定各自的继承份额。

千年学府

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百年法学

来源 / 网络

编辑 / 屈子涵

审核 / 李龙保

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