探索改判案件的密码和良方
( 自 序 )
为了写这本书 ,笔者进行了长达五年的策划与思考 , 但一直尚未成书。 之所以未及时成书 ,不是因为没有时间 , 而是因为思考得太多。
我们在前往全国各地办理诉讼辩护案件的过程中 ,经常看到各大机场、各大书店,有那么多工作实践经验方面的图书。比如:演讲与 口才、谈判专家、谈判高手、无罪辩护等。可是,在各大书店和网络购物平台,就找不到一本综合介绍二审案件辩护代理经验的书籍,尤其是涉及民事、刑事、行政合编的实务操作指导用书。
带着对这些问题的思考与不断探索 , 经过多方收集整理这些年成功办 理的辩护代理案件 ,并不断进行总结和对市场进行调查分析 ,终于完成了这 本书稿。
对于该书的出版发行 , 笔者有太多的感慨 , 由于篇幅受限 , 不再具体赘 述 。但是 ,为了供大家全面了解和认识本书 ,现将相关选题方案及构想介绍 如下。
一、关于选题定位与创意设计
在撰写该书时 ,将该书定位为:这是一本办理二审再审民事、刑事、行政 案件的实务操作学习用书 。本书可以供广大法学爱好者、法律工 作者、律 师、行政机关、社会各界人士 , 以及正处于法律纠纷诉讼过程中的 当事人阅 读和借鉴。
由于受新冠疫情的影响 , 市场经济不景气 , 企业融资困难 ,各类诉讼纠 纷高发 ,全国各级法院诉讼案件增加 。未来 , 二 审诉讼案件仍然不少 。许多
案件经过一审判决后 , 虽然当事人不服提起上诉 ,但由于在上诉过程中 ,缺 乏系统思维 ,对一审判决存在的问题梳理不全面 , 总结不深入 ,分析不透彻 , 以致二 审改判或者发回重审的比例较小。
写这本书的 目 的就是帮助广大法律人士、广大律师朋友、社会各界人 士、行政机关、企事业单位 , 以及正在诉讼过程中的当事人 ,精准找到案件成 功改判的关键 ,成功找准案件改判的“ 问题”和“ 良方”, 帮助律师拓展诉讼 代理思路 ,使之快速成长为一名优秀的民事、刑事、行政案件辩护代理律师。
二、本书的内容结构、各章节概要
该书的逻辑结构和思维构架为:第一篇讲述如何代理二审再审案件 ,并 做到成功改判 , 以及律师在二 审代理、刑事辩护中的实务操作经验等 。本书 的第二、三、四篇则详细列举了一些典型的二 审或者再审成功改判或者发回 重审案例 。全书汇集了民事、刑事、行政三大诉讼法领域 ,是一部较为系统、 较为适用的实务操作用书。
本书共分为“ 四个大篇章”和“ 十九个小分章”,该书的结构为 :
第一篇“ 律师技能与改判经验”。该篇分为五个章节。第一章是律师与诉讼代理制度概述,该章介绍了两审终审诉讼制度概述、诉讼代理制度与律师业务发展以及一审和二审案件诉讼代理的区别。第二章是二审案件代理方向与策略,该章详细介绍了不服一审判决的权利救济与紧迫性、当事人对二审代理的误区以及二审改判或发回重审案件的成功要点归纳。第三章是二审发改案件常见类型,该章介绍了民事二审发改案件常见类型、刑事二审发改案件常见类型以及行政二审发改案件常见类型。第四章是律师在二审代理中的职能与作用,该章介绍了二审代理法律文书的制作经验、律师在二审代理中的作用、律师办理二审案件收费标准。第五章是二审再审案件诉讼代理操作规范,该章介绍了律师办理二审案件注意事项律师代理再审案件注意事项,以及最高人民法院受理民事刑事行政再审申诉案件指南等。其中涉及很多经验和技巧,尤其是对上诉案件事实认定、程序适用、法律适用等,提纲式列举了具体的情形和种类,可供承办二审案件的律师或者当事人对照梳理,精准上诉,使之成功获得改判或者发回重审的机会。
第 二篇“ 民事二 审再审类专题实务”。该篇按照《 民法典》的总体结构排序 ,分为六个章节,分别是:第一章物权编、第二章合同编、第三章人格权编、第四章婚姻家庭编、第五章继承编、第六章侵权责任编。由于该篇是典型案例实务操作,除了民法典总则部分外,其余六个章节汇集 了 23个成功典型案例。其中,涉及物权类 3个、合同类 6个、人格权类 3个、婚姻家庭类4 个、继承类2 个、侵权责任类 5个,且每个成功典型案例都有争议焦点分析、案情简介、诉讼代理文书实例、办案总结等,详细介绍了每一个案件的代理经过和代理思路。
比如:“ 写好三句话,狠抓三要点,做到总分总”的成功法宝;新证据在再审程序中的运用;抵押未登记,过错应赔偿;建设工程分包合同无效后的价款结算;厘清基础法律关系才能准确适用法律;债权债务概括转移的认定与处理;民事调解书的再审运用;法院未通知管理人参加诉讼程序违法;建设工程违法转包与实际施工人身份认定;“ 良言一句三冬暖,恶语伤人六月寒”的启示;人身损害赔偿项目与责任比例划分;高空高压电致人损害,应承担无过错赔偿责任;离婚案件二审不能直接改判离婚;缔结婚约未成婚,彩礼返还争议大;离婚财产公开竞价分配的司法适用;拆除旧房盖新房,应视为“无偿赠与”;农村自建房屋的继承与财产增值处理;遗产分配协议遗漏当事人无效;执行合伙事务造成他人损害的过错分担;医疗纠纷推定过错的适用;准确识别适用法律关系;二审程序违法与申请再审监督的运用;财产损害与环境污染案件的归责原则等这些都是司法实践中经常会遇到的难点和热点问题。
第三篇“ 刑事二审再审类专题实务”。该篇共五个章节,分别为:无罪辩护实务类、改变罪名辩护实务类、罪轻辩护实务类、死刑辩护实务类、刑事申诉实务类。同时,本篇收集整理了 14 个案例入编。其中,无罪辩护实务类 5个、改变罪名辩护实务类 2个、罪轻辩护实务类 2个、死刑辩护实务类 2个、刑事申诉实务类 3 个。
其中:企业财物未受损失 ,指控诈骗不能成立;“不知者不罪”的主观犯意论述与应用;紧急情况下实施的反击,防卫未过限依法不定罪;厘清合同纠纷与合同诈骗罪的边界;破解刑行民交叉难题,争取撤案无罪不起诉;监守 自盗不算“盗”,职务侵占才是“真”;罪名转化与漏罪的量刑辩护;非法吸收公众存款 ,用于生产经营活动应从轻;贿赂案件犯罪金额的认定,综合银行流水更客观;少杀慎杀原则在死刑辩护中的运用;刑事上诉状与律师辩护词的区别;国家赔偿与恢复工作关系的运用;刑事申诉案件的实务操作; 申请刑事抗诉监督的实务操作等,汇集了刑事辩护的精华和智慧。
第四篇“ 行政二 审再审类专题实务”。该篇共分三个章节 ,分别是代理 行政机关实务类、代理行政相对人( 公民、法人或者其他组织) 实务类、代理 脑出血非典型工伤认定实务类 。本篇收集了 10 个典型案例 。其中 ,代理行 政机关的案例 4 个、代理行政相对人的案例 3 个、代理脑出血非典型工伤认 定的案例 3 个。
其中:征收存在权属争议 ,涉案款项可以公证提存;判断行政行为合法的要素保障;行政公益诉讼应诉答辩技巧;行政赔偿的关键是解决“赔与不赔”;“民告官”案件,没有想象中的那么难;行政合同不因案外人主张权利而停止履行;行政处罚主体错误,必然导致程序违法;“脑出血”非典型工伤的认定;家属放弃治疗,不阻却工亡认定;工作诱发脑出血,一波三折认工伤等,分别从不同角度进行了分析和论述。全书结构统一,案例翔实,分析总结精准,是广大法学工作者、律师、行政机关以及诉讼案件当事人可以阅读参考的法律实务用书。
本书为张绍明律师结合多年的律师从业体会 ,以及对二审再审案件的代理经验与技巧总结而成。该书在编辑过程中,得到了贵州贵遵律师事务所及全所律师的大力支持,尤其是彭晓艳律师、张绍勇律师的大力帮助,利用周末或者节假 日的休息时间,抽出宝贵时间来进行文字校对。同时也得到了中华全国律师协会青年律师训练营 20期、21期班长,北京东卫律师事务所胡家润等全国律协及省市律师协会的帮助。在此一并表示感谢! 不过,由于时间精力有限,本书存在不完善的地方,欢迎广大读者朋友批评指正,以便在再版时修正。
中华全国律师协会民事专业委员会 委员
贵州省律师协会民事专业委员 副主任
贵州贵遵律师事务所主任 张绍明
2024年 7 月于中国 ·贵州 ·遵义
